臺灣高等法院101年度上更(一)字第97號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 101年度上更(一)字第97號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　邱秉寬
選任辯護人　彭火炎律師
張玉琳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第 315號，中華民國99年10月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第844、845、1055號、99年度毒偵字第118號)，提起上訴，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱秉寬有罪部分撤銷。
邱秉寬犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案如附表所示之物均沒收；未扣案如附表所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元，與蕭正偉、楊智傑連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
被訴販賣第二級毒品予周廷陽部分，無罪。
事 實
邱秉寬(綽號江德)明知Ketamine (俗稱K他命)係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與蕭正偉 (綽號公仔、博士)、楊智傑(綽號小傑，上2人均經判刑確定)共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別以所持用搭配門號0000000000、0000000000、0000000000之行動電話各 1支作為販賣毒品之聯絡工具，約定由邱秉寬出資新臺幣 (下同)20 萬元、蕭正偉出資30萬元，先由蕭正偉向綽號「阿靜」之男子購得 K他命後，再推由蕭正偉、楊智傑出面與購毒者交易之方式，而於附表所示之時間、地點，以該附表所示之方式、數量、價格，共同販賣K他命予陳翊展(綽號阿展)20次、張子亮(綽號章魚)2次、黃庭暉(綽號金龜)及周廷陽各1次。嗣經警方依法院所核發之通訊
監察書，對邱秉寬、蕭正偉、楊智傑所使用之上開門號行動電話進行通訊監察，並於98年12月28日，為警持搜索票搜索，在臺北市中山區○○○路481號14樓之8邱秉寬居所、臺北市中山區○○○路479號3樓之1蕭正偉居所，分別扣得供販賣毒品所用如附表
所示之物及第三級毒品K他命3包(驗餘淨重合計1.7405公克)，始查悉上情。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力部分
㈠刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂共犯之自白，係指共犯中之一人，對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於共同被告中之一人，就其所知悉僅關於其他共同被告之事項作證，而其所陳述之內容與其本身有無共同參與犯罪無關者，自非共犯之自白。前者應依自白法則定其得否為證據；後者，即係資為證明他人被告案件之證據，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料(最高法院101 年度台上字第2071號判決參照)。本案上訴人即被告邱秉寬與蕭正偉、楊智傑係共犯販賣第三級毒品(詳後述)，則其3 人具有共犯關係，蕭正偉、楊智傑對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向警方坦白陳述，即應屬共犯之自白，應依自白法則定其得否為證據。查蕭正偉、楊智傑均坦承於警詢之陳述，係出於自由意志所為，亦查無有以不正方法取得之情形，且與事實相符 (詳後述) ，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。
㈡原審共同被告楊智傑，於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其經原審以證人身分傳喚，並予被告暨其辯護人詰問之機會，無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
㈢按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，無命其具結之問題(最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照)。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第 1項之規定，亦得為證據。故本案原審共同被告即共犯蕭正偉，於原審以被告身分向法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且業據以證人身分傳喚，予被告暨其辯護人詰問之機會，並無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，應認為有證據能力。
㈣本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣臺北地方法院所核發之通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告及共犯蕭正偉、楊智傑使用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，彼此間或與周廷陽談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象蕭正偉、楊智傑、周廷陽於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。㈤交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，係警察機關依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。
㈥證人陳翊展、黃庭暉、張子亮，於警詢所為之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人、辯護人於言詞辯論終結前不爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
㈦其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告固坦承有交付蕭正偉20萬元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我只是借錢給蕭正偉，借錢之初不知道蕭正偉在販賣毒品云云。經查：
㈠共犯蕭正偉、楊智傑確有於附表所示之時間、地點，以該附表所示之數量、價格，共同販賣 K他命予陳翊展20次、張子亮2次、黃庭暉及周廷陽各1次等節，業據蕭正偉、楊智傑於警詢、檢察官偵查、原審及本院前審審理時自白屬實，並經證人陳翊展於警詢證稱：我從98年8 月初開始向楊智傑購買K他命，至98年10月中旬止，每次購買數量約1公克至1.5
公克，價格1,000元至1,500元不等，平均2至3天會向他購買1次，總共向他買20餘次左右，我都是用我的門號0000000000 號行動電話與楊智傑所使用之0000000000行動電話聯絡後，楊智傑會騎機車送過來給我，約在臺北市○○區○○街的大龍公園交易等語(詳98偵844 卷第82頁)；證人張子亮於警詢證稱：我第1次於98年10月13日上午7時許，以900 元向楊智傑購買0.8公克之K他命，第2次於98年10月15日上午9時許，以900元向楊智傑購買0.8公克K他命，我都是先使用0000000000 號行動電話與楊智傑使用之0000000000號行動電話聯絡，再到臺北市○○○路481 號大廈大樓下游泳池旁邊交易等語(詳98偵844卷第95-97頁)；證人黃庭暉於警詢證稱：我於98年10月初某日上午8時許，在臺北市○○○路481號大廈內1樓的游泳池旁，以1,200元向楊智傑購買0.5公克K他命，我是先使用0000000000門號撥打楊智傑使用的0000000000號門號聯絡再約定地點碰面交易等語(詳98偵844卷第88-89頁)明確，並有楊智傑所使用門號0000000000行動電話與黃庭暉門號0000000000行動電話，於98年10月9日上午8時12分許，聯絡毒品交易之通訊監察譯文在卷可佐(詳98偵844卷第92頁)，此部分事實應堪認定。又共犯蕭正偉、楊智傑之供陳與
證人陳翊展、黃庭暉、張子亮之證述，因交易次數頻繁，且時間經過已久，致渠等對上開販賣、購買 K他命之時間、重量、金額、交易地點等細節，前後供陳或證述之內容，部分略有微疵或未盡明確，而無法翔實得知被告等人販賣 K他命真實之重量、金額、地點等部分之事實，惟就販賣之重量、金額與時地，除前後供陳與證述明確、一致者外，爰依「罪證有疑，利於被告」之原則，取最低金額、次數分別認定如附表所載。另蕭正偉於警詢固陳稱：其所販賣之K他命有
部分係於98年11月間向綽號阿妹之賴慕禎所購得云云，惟其所稱購買時間係在附表販賣K他命犯行之後，自難認與本
案犯行有關，附此敘明。
㈡證人周廷陽於原審審理時結證稱：我當時使用0000000000號行動電話與被告聯絡，問他能不能拿到 K他命，被告說他那邊有，通訊監察譯文內容屬實沒錯，我之前在酒店與被告碰面時，有問過被告如果要跟他拿 K他命的話，要用什麼代號比較好，我們就講好用酒當作代號，警詢中所講的98年10月16日上午 7時許，時間沒有錯，當天我用電話與被告聯絡好後，我就去被告的租屋處，即林森北路、錦州街附近交易，毒品是蕭正偉拿給我的，共4公克，我把5,000元交給蕭正偉等語 (詳原審卷第121頁)；蕭正偉亦於原審供稱：當天是被告跟我說有人在樓下等我，車號為何，車上會有人下來跟我交易K他命，我就下去看到周廷陽，我們就交易K他命，錢是我收的等語(詳原審卷第121頁)。再觀被告所使用之0000000000 行動電話與周廷陽使用之0000000000行動電話，於98年10月16日上午 7時15分許，有如下對話：「周廷陽：你幫我裝5灌酒。被告：你要5灌酒。……周廷陽：多少錢跟我講嘛，你開口嘛。被告：1灌1,000元。……周廷陽：我給你現金。被告：沒問題……。周廷陽：幫我弄 5個。被告：太多人打給我，我第一個回給你ㄟ」；嗣於同日上午7時24 分許，雙方通話如下：「被告：你來拿。周廷陽：我要過去了。被告：你知道我在哪裡嘛。周廷陽：你不說在韋格那邊。被告：我在林森錦洲。周廷陽：然後呢。被告：到紳士旅館停。周廷陽：好。被告：你到了打給我，我叫人家拿下去。周廷陽：多少。被告： 5,000。周廷陽：真的要這麼硬。被告：我又沒賺你的。周廷陽：好啦，酒要裝滿喔。被告：好」；復於同日上午 7時32分許，雙方通話如下：「被告：到了嗎？周廷陽：到了，紳士旅館。被告：你再往前開一點，路邊停，我叫我助理下去……」，另被告於同日上午 7時52分許，亦以上開行動電話與蕭正偉所使用之0000000000號行動電話聯繫，通話內容為：「被告：你 5,000收了嗎？蕭正偉：收好了。被告：好」等語，有通訊監察譯文在卷可參 (詳99偵845卷第141-142頁) 。綜合上開證人周廷陽、蕭正偉之陳述，及被告與周廷陽、蕭正偉間之通訊監察內容，足徵周廷陽確有於附表編號㈣所載之時間、地點，以 5,000元向被告、蕭正偉等人購買 K他命無訛。至證人周廷陽於警詢中證稱：當時係被告將5包K他命交付伊，伊身上沒現金先欠款，因事前被告請伊幫忙去向酒店客戶催收酒帳，所以催收酒帳作為抵銷向被告購買毒品應給付之5,000元云云 (詳99偵845卷第216頁)，與周廷陽、蕭正偉於原審之陳述及上開通訊監察譯文不符，尚無可採。
㈢被告於警詢中已坦承：「 (你是否有與蕭正偉、楊智傑共同販賣毒品？) 蕭正偉向我借資金，蕭正偉負責找毒品貨源，楊智傑負責販賣毒品」、「 (你為何要出資金與蕭正偉、楊智傑2人販賣毒品？)蕭正偉因沒有工作收入，楊智傑剛出獄有負債，他們想要販賣毒品賺錢，可是他們沒有本錢，蕭正偉就開口跟我借資金，我前前後後共拿了20餘萬元左右給蕭正偉去進貨毒品」、「……蕭正偉想要販賣毒品，而找我調借資金，他告訴我，我只要負責出錢就好，其他的他會處理，我才借他錢」、「(你自己是否有販賣毒品？)我若有朋友需要毒品，我會幫忙聯絡蕭正偉、楊智傑2人送貨」等語(詳99偵845卷第22-23頁)；於檢察官偵查中復供稱：「(毒品你們是怎麼分工？) 一開始他失業跟我借錢要做生意，但是我大概知道他要做什麼，楊智傑出獄想要賣毒品來賺錢」、「(在警局講的都實在嗎？) 是」、「(你有拿毒品給你朋友嗎？) 是，如果我朋友有要的話，我就會聯絡蕭正偉他們」等語(詳99偵845卷第202-203頁)；於聲請羈押訊問庭亦供承：「……蕭正偉、楊智傑一開始就想要賣 K他命賺錢，我知道那時候他們有沒賺錢能力……」等語 (詳99聲羈509卷第9頁反面)。共犯蕭正偉於警詢中陳稱：「(你是否與邱秉寬、楊智傑共同販賣毒品？賣何毒品？) 我出資新臺幣30萬元、邱秉寬出資新臺幣17至20萬元左右，由楊智傑負責去賣毒品」、「 (為何邱秉寬會提供資金與你共同賣毒品，何人提議賣毒品？) 是因為當時我想賺錢過生活，是我提議賣毒品」等語(詳99偵844卷第27-28頁)；於聲請羈押訊問庭亦供稱：我沒有錢，跟被告借錢買毒品，被告知道他借的錢是要買毒品來賣給別人的等語(詳98聲羈509卷第5-6頁)。共犯楊智傑於警詢中陳稱：「K 他命毒品是蕭正偉及邱秉寬提供，由我負責販賣」、「我是幫蕭正偉及邱秉寬出貨賣毒品」等語 (詳99偵845卷第69-70頁)；嗣於檢察官偵查中證稱：「(你毒品都怎麼來的？) 蕭正偉、邱秉寬給我的，在同一個地方有分別、有一起拿給我過，他們拿K 他命……叫我幫他們販賣」、「(在哪邊給你？) 臺北市○○○路481號7樓之1，還有邱秉寬的酒店裡面」、「(價錢如何計算？)他會跟我說賣多少，……但是蕭正偉、邱秉寬說我之前害他們賠錢，所以私底下我賺的錢要交回去」、「(你在警局講的都實在嗎？)是」等語(詳99偵1055卷第168 -169頁)。互核被告及蕭正偉、楊智傑上開陳述，被告自始即知悉蕭正偉、楊智傑欲販賣K
他命營利，猶提供渠等20萬元作購毒資金，被告與蕭正偉、楊智傑間，顯有販賣第三級毒品之犯意聯絡，要屬無疑。
㈣雖共犯蕭正偉嗣於原審及本院前審審理時，附和被告辯解稱：伊係向被告借錢，被告並未出資，亦未與伊共同販毒云云(詳原審卷第103-105頁、本院上訴審卷第86頁反面)；共犯楊智傑亦於原審證稱：我不清楚我販賣毒品的金錢來源，毒品都是蕭正偉交給我，被告未曾交付毒品給我云云 (詳原審卷第121-122頁)。惟蕭正偉於原審先證稱：販賣毒品的資金都是自己存的 (詳原審卷第103頁)，嗣經原審法官以蕭正偉先前陳述予以彈劾，蕭正偉復稱：一開始販賣毒品的錢是我自己的錢，是楊智傑錢沒有交回來後，我才跟被告借錢，借錢之後用在生活開銷，到後來還款日我還不出來，我才把被告借來剩下的錢拿去買毒品再來販賣云云(詳原審卷第104頁反面) ，繼改稱：我第二次向被告借錢時，他知道我是去買毒品等語 (詳原審卷第105頁)，所述反覆矛盾，其亟欲迴護被告而避重就輕，至為明顯。再蕭正偉於檢察官偵查時供稱警詢所述實在(詳99偵844卷第207頁)，於聲請羈押訊問庭，亦供承：警詢筆錄看過才簽名，在警詢及偵查沒有任何力量影響我的筆錄，讓我違背意思說話等語 (詳99聲羈509卷第5頁)；於本院審理復以證人身分證稱：「(證人是否在98年12月29日製作警詢筆錄，並陳述邱秉寬出資17 -20萬元左右，共同販賣毒品？《請庭上提示偵字第844號卷第27頁》)我當時是這樣答，我答的都對」等語(詳本院上訴審卷第86頁)，在在足徵蕭正偉於警詢時指稱被告提供資金共同販賣毒品乙節非虛，其嗣證稱係向被告借錢，被告未共同販毒云云，係迴護被告之詞，不足採信。另共犯楊智傑並未出資，其僅係負責與買家進行毒品交易，分據楊智傑、蕭正偉陳述一致，則其於原審證稱不清楚實際出資情形，尚不足為被告有利之認定；另楊智傑證稱被告未交付毒品予伊，縱認屬實，然被告既與蕭正偉、楊智傑有販賣毒品之犯意聯絡，其有無親自交付毒品予楊智傑，均無礙共犯之成立。
㈤被告於偵查坦承：如果我朋友有要毒品的話，我就會聯絡蕭正偉他們(詳99偵845卷第203頁)；於聲請羈押訊問庭亦坦承：如果朋友要毒品，我就打給蕭正偉及楊智傑，叫蕭正偉或楊智傑把K他命送過去給我的酒客等語(詳98聲羈509卷第9頁)，楊智傑亦原審證稱：「(邱秉寬有無跟你聯絡過說有人要在何地點買毒品，叫你去交易？)有，次數我不確定」等語(詳原審卷第123頁反面) ，再周廷陽購買K他命時，係與被告以電話聯絡，被告並告知毒品價格為何，由被告指示蕭正偉交貨收款乙節，亦認定如上，復參酌被告與蕭正偉於98年10月14日零時22分許，有如下通話：「蕭正偉：小傑(按即楊
智傑)的轉錢方式是不對的，所有的錢都綁在外面ㄝ。……
被告：重點是把錢追回來。蕭正偉：我想奇怪生意都有在做，錢都沒進來。被告：對阿，我前陣子就告訴你，都沒看到錢。……他回來時你叫他先把前面的帳清完……我都是跟他講不能作回的呢……」等語；而被告於指示蕭正偉前往與周廷陽交易後，旋於電話中詢問：「你5,000 收了嗎」，均有通訊監察譯文在卷可考(詳99偵845卷第136、142頁) ；楊智傑亦證稱：「 (檢察官問價錢如何計算？你回答說他們也有叫我把3萬元交回去，他們係指何人？回答內容是否正確？)他們是指蕭正偉、邱秉寬，因為我們都一起作筆錄，當時我回答是正確的」等語(詳原審卷第 122-123頁)。綜上足徵被告除出資20萬元外，尚與買家聯絡毒品交易事宜，甚且有權決定毒品價格(詳上開被告與周廷陽之通訊監察譯文所載)，並指示蕭正偉、楊智傑前往交易，復對於販賣毒品資金往來極為關切，若謂其與蕭正偉、楊智傑間無販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔，其誰能信。另參以被告供承其半工半讀，且知悉蕭正偉當時失業，有積欠房租、生活難以維持，未能提供任何借款擔保(詳99偵845卷第228頁、本院更審卷第53-54頁) ，則被告經濟並非寬裕，在蕭正偉無還款能力之情形下，逕借款20萬元予蕭正偉，殊悖常情。被告辯稱：其僅係單純借錢給蕭正偉云云，要屬無稽。
㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處附近為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌蕭正偉、楊智傑均坦承因缺錢始起意販毒，被告等人有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈦此外，復有如附表之物扣案可資佐證，而扣案附表之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出確含K
他命成分，有該中心出具之99年1月14日航藥鑑字第0990075號毒品鑑定書附卷可稽(詳99偵844卷第215-216頁)。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告夥同蕭正偉、楊智傑共同販賣第三級毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
三、按K他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共計24罪。被告與蕭正偉、楊智傑就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告所犯前揭24罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。四、原審就被告上開部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠販毒者須有營利之意圖始構成販賣毒品之重罪，原判決漏未說明如何認定被告有藉買賣毒品從中賺取價差牟取利益之營利意圖，於法即有不合。㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第 1項規定甚明。故販賣毒品所得財物，自應於事實欄明確認定，始足為沒收、追徵或抵償之依據。被告夥同蕭正偉、楊智傑共同販賣第三級毒品予陳翊展之數量及價格，因無法明確得知其購買金額、數量，應作對被告有利之認定，已如前述，原判決就被告販賣 K他命予陳翊展之價格，僅認定為「每次約1,000元至1,500元」，則被告各次實際販賣毒品所得究為多少，尚欠明確。原判決主文欄遽諭知販賣第三級毒品所得現金3萬8,000元連帶沒收、抵償，亦失所據。㈢沒收係從刑之一種，必須依從於主刑而存在，販賣毒品所得自應於各次犯罪項下諭知沒收，原判決未區別各次販賣毒品所得為何，逕將「全部」販賣毒品所得，一併宣告沒收、抵償，於法有違。㈣得依毒品危害防制條例第18條第 1項前段予以「沒收銷燬」者，以查獲之第一、二級毒品為限，不及於第三級毒品，此觀該條規定即明。原判決遽將查獲之第三級毒品K他命3小包，依該規定諭知沒收銷燬，亦有未合。㈤被告及共犯蕭正偉、楊智傑聯絡販賣毒品所使用之行動電話3支(均含SIM卡)，係供販賣毒品所用之物且屬被告或共犯所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1
項宣告沒收，原判決未予宣告沒收，不無疏漏。被告上訴仍執陳詞否認犯行，為無理由，已如前述。檢察官上訴以原判決對被告定執行刑不及各罪合併之刑，復未敘明衡酌裁量之具體標準，有判決不載理由之違法為由，指摘原判決不當。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 (最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照) 。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第 5款前段定有明文。原審據此規定，於法定範圍內定其應執行刑，難認不當，檢察官之上訴亦無理由。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分均予以撤銷。爰審酌被告明知毒品對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶多次販賣他人施用，且犯後飾詞否認犯行，毫無悔意，惟念其案發時年僅22歲，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收：
㈠扣案如附表所示之物，係供被告及共犯犯罪所用之物，分別為被告、共犯蕭正偉所有，業據其等供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於各次犯行項下宣告沒收。又該等物品既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題。
㈡被告及共犯楊智傑所持用而未扣案之行動電話各1支(如附表所載) ，為販賣第三級毒品所用之物，且被告、楊智傑坦承為渠等所有，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 (最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。
㈢扣案如附表之K他命，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之 (最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照)。又該 K他命係查獲之剩餘毒品，應於最後一次(即附表編號㈣)之販賣毒品罪下宣告沒收(最高法院99年度台上字第8115號判決意旨參照)。
㈣被告夥同蕭正偉、楊智傑各次販賣毒品而先後收取交易對象所支付之價金，雖未扣案，仍屬被告等販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，分別於各罪刑宣告下，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
㈤至扣案蕭正偉所持有之第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸及安非他命吸食器等物，係供蕭正偉施用毒品所用之物，此據其供承在卷 (詳99偵845卷第39頁)，與被告販賣毒品行為無涉；另扣案帳冊、蕭正偉所有搭配門號0000000000使用之行動電話1 支，亦無從認與本案有關，均不為沒收之宣告。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告明知MDMA係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟夥同蕭正偉、楊智傑，以每顆 280元價格，販賣予周廷陽，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照) 。次按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院99年度台上字第4731號判決參照)。另刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性(最高法院97年度台上字第1011號判決參照)。
三、訊據被告固坦承認識周廷陽，惟堅決否認有販賣MDMA予周廷陽之犯行，辯稱：伊未曾販賣毒品予周廷陽等語。經查：
㈠本件檢察官起訴被告販賣第二級毒品予周廷陽，於起訴書事實欄中對於被告販賣毒品之時間、地點、數量均未具體認定，即逕予起訴，實屬草率。
㈡證人周廷陽於警詢中證稱：「……約98年10月下旬 (正確日期不記得)，凌晨1時許，我到臺北市○○區○○路26號『心悅會館』門口，向邱秉寬購買 3顆搖頭丸(MDMA)，邱秉寬稱行情價每顆約500元或600元，因為我長期幫邱秉寬催收酒客帳款，所以邱秉寬沒收我的錢」云云(詳99偵845卷第216頁)，惟其嗣於原審審理時結證稱：「這(按即上開警詢所述)也不是實在的，我從來沒有跟邱秉寬拿過搖頭丸，因為那天我已經呆滯，藥效還在發作，警察故意問我這個問題，警察對我凶，把錄音機關掉，把我拉到外面跟我說你再不好好配合的話，我就找你朋友過來問之類的，我跟他說沒有必要扯這麼多人吧，我覺得很累，只想把筆錄趕快作一作，當時會這樣講，是因為我還問過警察，當天我有吃搖頭丸有驗尿，我的搖頭丸是夜店拿的，警察說這樣還不會去勒戒」云云 (詳原審卷第120頁反面)，已明確證稱其警詢所述並非真實，檢察官復未能舉證證明周廷陽前開於警詢所述具有可信之特別情況，該警詢陳述自難逕採為不利被告之認定。況周廷陽於警詢中係證稱「因為我長期幫邱秉寬催收酒客帳款，所以邱秉寬沒收我的錢」等語，猶難認被告有販賣MDMA予周廷陽。故周廷陽於警詢指述98年10月下旬向被告購買 3顆MDMA，非無瑕疵可指。
㈢原審共同被告蕭正偉、楊智傑對於檢察官起訴渠等與被告共同販賣MDMA予周廷陽部分，固坦承屬實。惟蕭正偉、楊智傑就渠等與被告如何共同販賣MDMA予周廷陽一節，自警詢、檢察官偵查，迄原審、本院前審審理中，俱無一語敘及。且依蕭正偉、楊智傑之自白，渠等與被告共同販賣毒品，其分工模式為被告及蕭正偉出資，由蕭正偉向他人購入毒品，再由蕭正偉或楊智傑前往與購毒者交易，此有各該筆錄可考。則蕭正偉、楊智傑所述共同販毒之分工模式，亦顯與周廷陽警詢所述向被告直接取得MDMA之情節迥異，自不足為不利被告之認定。
㈣本案經警方依原審法院核發之通訊監察書，自98年10月 8日起對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於通訊監察期間，被告與周廷陽除上開關於 K他命之交易有所聯絡外，別無渠等間關於MDMA之通話紀錄，此有臺灣臺北地方法院通訊監察書、通訊監察譯文在卷足憑(詳99偵844卷第184-186、99偵845卷第132-157頁)。另扣案之電子磅秤係為分裝K他命之用，扣案MDMA1顆係供蕭正偉自行施用乙節，業據蕭正偉於警詢中陳述無誤 (詳99偵845卷第39頁)，而扣案帳冊亦查無被告販賣MDMA予周廷陽之紀錄(詳99偵845卷第174-178頁)，均無從佐證周廷陽於警詢之指訴屬實。
㈤周廷陽於警詢所為之指述既有瑕疵，且無補強證據佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告販賣第二級毒品MDMA予周廷陽之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指此部分犯行，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
四、原審未詳酌上情，遽對被告此部分為有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品予周廷陽部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第 4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1 款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日刑事第二庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 蘇素娥
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┬─────────┐
│編│販賣毒│交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │交易價格│ 主 文 │
│號│品對象│ │ │ │(新臺幣)│ │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│㈠│陳翊展│99年 8月初│臺北市大同│陳翊展以所持用之09│每次均 │邱秉寬共同販賣第三│
│ │ │至同年10月│區○○街之│00000000號行動電話│1,000元 │級毒品，共貳拾罪，│
│ │ │中某日止，│大龍公園旁│，與楊智傑所使用之│ │各處有期徒刑伍年肆│
│ │ │每2至3日交│ │0000000000號行動電│ │月。扣案如附表所│
│ │ │易1次，共 │ │話聯絡，約定購買K │ │示之物沒收之；未扣│
│ │ │20次。 │ │他命後，由楊智傑於│ │案如附表所示之物│
│ │ │ │ │左列地點交付重約1 │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │公克之K他命1包予陳│ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │翊展，陳翊展則交付│ │價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │1,000元予楊智傑。 │ │毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │ │元與蕭正偉、楊智傑│
│ │ │ │ │ │ │連帶沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產連帶抵償之。│
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│㈡│黃庭暉│98年10月9 │臺北市中山│黃庭暉以所持用之09│1,200元 │邱秉寬共同販賣第三│
│ │ │日上午8時 │區○○○路│00000000號行動電話│ │級毒品，處有期徒刑│
│ │ │許 │481 號大廈│，與楊智傑所使用之│ │伍年肆月。扣案如附│
│ │ │ │游泳池旁 │0000000000號行動電│ │表所示之物沒收之│
│ │ │ │ │話聯絡，約定購買K │ │；未扣案如附表所│
│ │ │ │ │他命後，由楊智傑於│ │示之物沒收，如全部│
│ │ │ │ │左列地點交付重約 │ │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │0.5公克之K他命1包 │ │追徵其價額；未扣案│
│ │ │ │ │予黃庭暉，黃庭暉則│ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │交付1,200元予楊智 │ │幣壹仟貳佰元與蕭正│
│ │ │ │ │傑。 │ │偉、楊智傑連帶沒收│
│ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產連│
│ │ │ │ │ │ │帶抵償之。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│㈢│張子亮│⑴99年10月│同上 │張子亮以所持用之09│每次 900│邱秉寬共同販賣第三│
│ │ │ 13日上午│ │00000000號行動電話│元 │級毒品，共貳罪，各│
│ │ │ 7時許 │ │，與楊智傑所使用之│ │處有期徒刑伍年叁月│
│ │ │⑵99年10月│ │0000000000號行動電│ │。扣案如附表所示│
│ │ │ 15日上午│ │話聯絡，約定購買K │ │之物沒收之；未扣案│
│ │ │ 9時許 │ │他命後，由楊智傑於│ │如附表所示之物沒│
│ │ │ │ │左列地點交付重約 │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │0.8公克之K他命1包 │ │能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │予黃庭暉，黃庭暉則│ │額；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │交付900元予楊智傑 │ │品所得新臺幣玖佰元│
│ │ │ │ │。 │ │與蕭正偉、楊智傑連│
│ │ │ │ │ │ │帶沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│㈣│周廷陽│98年10月16│臺北市中山│周廷陽以所持用之09│5,000元 │邱秉寬共同販賣第三│
│ │ │日上午7時 │區○○○路│00000000號行動電話│ │級毒品，處有期徒刑│
│ │ │許 │481號附近 │，與邱秉寬所使用之│ │伍年陸月。扣案如附│
│ │ │ │巷口 │00000000000號行動 │ │表所示之物沒收│
│ │ │ │ │電話聯絡，約定購買│ │之；未扣案如附表│
│ │ │ │ │價格5,000元之K他命│ │所示之物沒收，如全│
│ │ │ │ │後，由蕭正偉於左列│ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │地點交付重約 4公克│ │，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │之K他命5包 (每包約│ │案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │0.8公克)予周廷陽，│ │臺幣伍仟元與蕭正偉│
│ │ │ │ │周廷陽則交付5,000 │ │、楊智傑連帶沒收，│
│ │ │ │ │元予蕭正偉。 │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產連帶│
│ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┴─────────┘
附表(扣案供販賣毒品所用之物)
㈠蕭正偉所有搭配門號0000000000行動電話(含SIM卡)壹支。
㈡蕭正偉所有電子磅秤壹台。
㈢邱秉寬所有門號0000000000之SIM卡壹張。
附表(未扣案供販賣毒品所用之物)
㈠邱秉寬所有搭配門號0000000000行動電話(不含SIM卡)壹支。
㈡楊智傑所有搭配門號0000000000行動電話(含SIM卡)壹支。
附表(扣案應沒收之毒品)
第三級毒品k他命叁包(驗餘淨重合計1.7405公克)。
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。