101年度上更㈡字第210號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 12 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上更㈡字第210號上　訴　人即　被　告　于學宏指定辯護人　周彥憑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第539號，中華民國100年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1176號），經最高法院第二次發回更審，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於于學宏販賣第一級毒品予林淑春有罪暨定應執行刑部分均撤銷。于學宏無罪。理由壹、起訴之犯罪事實及涉犯法條被告于學宏明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與為圖有免費毒品可供施用之黃基松（業經本院以98年度上更㈠字第453 號判處有期徒刑16年確定）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，緣林淑春於民國98年1月10日晚間11時許，以0000000000 號行動電話撥打黃基松所有0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因，適黃基松身上無毒品可供販售，遂詢問一同用餐之于學宏有無毒品可供販售，于學宏表示需返回住處拿取。黃基松旋電聯林淑春前往餐廳會合。98年 1月11日凌晨2時許，3人一同前往基隆市安樂區崇德路之于學宏租屋處，由于學宏當場秤重分裝第一級毒品海洛因1 包（毛重約1 公克）交予黃基松轉交林淑春，林淑春將海洛因價金新台幣（下同）4000元交予黃基松，經黃基松當場點數無誤後，再轉交予于學宏。因認被告與黃基松共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。貳、本院之判斷一、證據能力之說明按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。本件既經本院將原判決關於被告販賣第一級毒品予林淑春有罪部分撤銷，改判諭知被告無罪，揆諸上開說明，即無須就傳聞證據說明其是否例外具有證據能力之理由，合先敘明。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項已有明文，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨）；刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認犯罪，而共犯自白與被告共同犯罪，則就共犯自白被告共同犯罪部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據；又毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品買受者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品買賣之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於買受毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。三、本件檢察官起訴認被告有於98年1月11日凌晨2時許，與黃基松共同販賣4,000 元之海洛因予林淑春之前揭犯行，無非係以：黃基松、林淑春之供述為其論據。然被告自始堅詞否認有前揭共同販賣第一級毒品予林淑春之犯行，辯稱：未賣毒品給林淑春，也不認識林淑春，且未住過基隆市崇德路等語。四、經查：㈠黃基松於偵查中雖供稱：林淑春在98年1 月10日有透過我向于學宏購買海洛因及安非他命。我本來是與于學宏在基隆市三姐妹小吃店吃東西，林淑春打電話問我在哪裡，我叫她到三姐妹小吃店找我，後來我們3 人就一起到基隆市崇德路三樓于學宏之居住處，回到被告居住處後，林淑春就說要買海洛因及安非他命，我就跟于學宏拿毒品即海洛因、安非他命，然後拿給林淑春，林淑春就拿7000元給我，我就拿給于學宏，這7000元中4000元是海洛因，3000元是安非他命的錢，當場于學宏還秤了安非他命、海洛因各1 公克給林淑春等語（偵字第649 號影卷第10頁反面、第11頁、第12頁，偵字第1176號卷第271頁反面至272頁）。惟黃基松上開供述證據，僅屬共犯之自白，揆諸上開說明，尚須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據。㈡關於林淑春供述部分 ⒈其在98年2月9日偵查，被告未在場情形下證稱：「（向被告〈指黃基松〉買海洛因的時、地、價錢？）98年1月9日晚上11時，我使用0917的電話與被告（指黃基松）0920電話聯絡，他過來省立基隆醫院載我，又去載他一個朋友，我們3 人一起去台北，回基隆後就到崇德路那邊，到一個公寓，是三樓，當時已經是1月10日凌晨快2點，他才將1 包海洛因給我，我付給他9千元，我當時跟他說要買1萬2 千元，後來他就把身上海洛因拿出來，叫我買這些，並問我身上有多少錢，我就拿了9 千元給他，後來我回家要用，又很害怕，因為我還在緩起訴中，我就將海洛因放在馬桶沖掉」等語（本院上更㈠字第85號卷第68頁）。 ⒉於98年2月18日之偵查中證稱：「（問：妳上次所稱買9千元的海洛因那次，被告〈指黃基松〉的朋友是誰？）我不認識，被告叫他哥哥，沒有叫名字，（問：當時是誰拿毒品給妳？）是他的朋友拿出來，交給被告，然後拿給我。錢我是交給被告，現場好像被告就把錢交給他朋友。」；又稱：「當時我去小吃店找被告（指黃基松），後來是回到崇德路，我本來只是要買海洛因，我把身上的錢都拿出來，記得是9 千元，我當時有拿到海洛因及安非他命各1包，至於2種毒品的價錢如何計算我不知道，我只是把錢拿給被告，後來毒品我都丟在馬桶沖掉了，後來我在崇德路那邊等被告，被告的朋友在睡覺，因為我不知道如何離開，到了中午，被告買便當過來就走了，後來被告在電話中說直接離開就好了，我就自己離開，過程中我沒有與他朋友聊過天，也不知道他叫什麼名字」等語（偵字第649號影卷第11頁反面、第12頁）。 ⒊於原審100年3月30日審理，於被告在場情形下，證稱：「（問：是否認識于學宏？）不認識，也沒見過面。（問：98年1 月間有無向黃基松買過海洛因或安非他命？）沒有。（問：98年1 月10日有無去三姊妹小吃店與黃基松見面？）有，他是跟我借錢。（問：借完錢後，你們有無去其他地方？）時間太久了，忘記了。（問：有無見過在庭的被告？）沒印象。（問：曾經買過海洛因或安非他命毒品？）曾經買過，但不記得向何人買，時間也忘了。（問：妳確定有向被告買過毒品？）沒有。（問：有無向黃基松或透過黃基松買毒品？）都沒有。（〈提示98年度偵字第649號卷第115頁筆錄《按即影卷第11頁反面》〉問：對妳於偵查中證稱曾經向黃基松的朋友購買毒品的經過情形，有何意見？）我想起我確曾經向黃基松朋友購買毒品，經過情形即如偵訊筆錄所載。我在偵查中沒有說謊，我剛剛是因為時間太久，所以忘記一些事情。（問：妳透過黃基松向其朋友購買毒品經過情形？）當天約在三姊妹小吃店，我把錢，不知道9千還是7千元交給黃基松，黃基松在何處交毒品給我，我忘記了，當天我並沒有跟黃基松再去其他地方。（問：妳當天有無去崇德路？）我忘了，崇德路我有去過一次，但不記得是不是那天。我去的那次我只有在樓下等，我沒上去，黃基松上去找他朋友，他下來後，我們就走了，我忘記是否當天拿到毒品。」等語（原審訴字第539號卷第173頁至175頁）。 ⒋綜合林淑春上開供述，於偵查時在被告未當庭在場情形下，林淑春先證稱現場係透過黃基松轉交毒品與金錢，交易之對象是黃基松的朋友，伊不認識，亦不知其姓名，後又稱伊只是把錢拿給黃基松，黃基松的朋友當時在睡覺等語，迄原審審理時，在被告在場情形下，林淑春竟供稱伊不認識被告，沒見過面，也沒向被告或透過黃基松向被告買過毒品等語。雖經原審當庭提示上述偵查筆錄後，林淑春表示伊於偵查時並未說謊，向黃基松朋友購買毒品之經過情形即如偵訊筆錄所記載，但又稱：交易之錢是交給黃基松，黃基松在何處交毒品給伊已忘記，伊有去過崇德路那裡1 次，那次伊只在樓下等，沒上樓去，是黃基松上去找他朋友等語。是依林淑春之供述，於偵查時僅稱交易之對象係黃基松之朋友，但始終未供出其真實姓名，甚至稱只是把錢交給黃基松，黃基松的朋友在睡覺等語，顯不足以認定其購買毒品之對象即係被告，於第一審與被告當庭情形下，林淑春竟稱伊未見過被告，更未向被告或透過黃基松向被告買過毒品等語，顯均不足以作為被告有販賣毒品之證據。至於林淑春於原審又稱伊向黃基松朋友購買毒品之經過情形即如偵訊筆錄所載，偵查時並未說謊，因時間太久所以現在忘記等語，雖有強調於偵查所言為實在等情，然依林淑春於偵查時之證詞，既不足以認定伊購買毒品之對象即為被告，所為上開強調之詞，並不影響其證據證明力之判斷結果。㈢本件復未查扣販賣毒品之相關證物如海洛因、甲基安非他命、分裝袋、磅秤、尿液檢驗報告，亦無供販賣毒品聯絡用之電話通聯紀錄或監聽譯文等證據，僅共犯黃基松於偵查時之自白，而黃基松於原審復翻供改稱在被告崇德路住處，伊看到屋內桌上放有毒品海洛因、安非他命，就直接將毒品交給林淑春，並將林淑春拿給伊之價金放在桌上，被告到崇德路住處就進房間睡覺，並未指示伊毒品放在桌上，是伊自己做主把毒品拿給林淑春等語（原審訴字第530號卷第109頁、第110 頁）。再綜合林淑春供詞又有如上之瑕疵，自無法以林淑春上開有瑕疵之供詞，補強共犯黃基松於偵查時之自白，而擔保黃基松供述被告犯罪之真實性，而使被告犯罪事實獲得確信。參、撤銷改判的理由㈠綜上所論，本件檢察官所舉事證並未達到一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在，經本院調查結果，又無其他不利於被告之積極證據足以證明其犯罪，自應為無罪之諭知。原審未詳予調查研求，僅憑前述起訴證據，即遽認黃基松之證述有前述貳四㈡之⒈⒉⒊所示之證據可資佐證，認與黃基松證述之事實相符，而論處被告有與黃基松共同販賣第一級毒品予林淑春之罪刑，適用證據法則尚有違誤。㈡基上，被告上訴指摘原判決關於其共同販賣第一級毒品予林淑春有罪部分之判斷不當，為有理由，自應由本院撤銷之，改判被告無罪，並就原判決對被告所定應執行刑部分撤銷。肆、適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 28 日刑事第九庭審判長法官葉麗霞法官蔡守訓法官劉興浪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳雅加中華民國 101 年 12 月 28 日

臺灣高等法院101年度上更㈡字第210號

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