101年度上訴字第1355號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：102 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1355號上　訴　人即　被　告　吳　森劉玉芬共　　　同選任辯護人　洪惠平律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第一一六號，中華民國一０一年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵緝字第九六一、九八五號），及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵續一字第四四號）提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳森犯行使偽造私文書罪及背信罪部分（即原判決附表編號二、三部分）暨定應執行刑部分均撤銷。吳森明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳森被訴背信部分無罪。其他上訴駁回。事實一、吳森（原名吳清池）與劉玉芬係夫妻關係，吳森係萬松汽車商行（營業地址在桃園縣大園鄉○○○路○○○號，登記地址為大園鄉橫峰村湳子００號，下稱萬松車行）之負責人，其二人均明知萬松車行之登記資本額為新臺幣（下同）二十萬元，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國九十八年一月七日，在萬松車行內，向陳英傑佯稱：萬松車行資本額為二百萬元，陳英傑投資六十萬元，佔車行百分之三十股份云云，其二人並共同開立面額六十萬元之本票予陳英傑收執，致陳英傑信以為真，而陷於錯誤，乃表示同意投資入股，而簽立「萬松汽車商行股東合約書」，並依約交付六十萬元股金予吳森。二、吳森基於使公務員登載不實之犯意，於九十八年八月二十六日某時許，在合夥契約書上記載陳英傑出資額為十萬元之不實事項後，交由不知情之永昇會計師事務所職員陳怡君於同年月三十一日某時許，持往桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理合夥商業登記，致不知情之承辦公務員，將上開陳英傑出資十萬元之不實事項登載於其所執掌之商業登記抄本公文書，足生損害於陳英傑及主管機關管理工商登記資料之正確性。三、劉玉芬係星月小築小吃店（營業地址在桃園縣大園鄉○○○路○○○號，登記地址為大園鄉橫峰村湳子００號，下稱星月小吃店）之負責人，明知星月小吃店之登記資本額為二十萬元，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於九十八年三月二十日，在星月小吃店內，向陳英傑佯稱：星月小吃店之資本額為七十萬元，股東欲退出星月小吃店之股份，陳英傑投資三十五萬元，即佔星月小吃店股份百分之五十云云，致陳英傑陷於錯誤，乃表示同意投資入股，而簽立「星月小築（包廂／股份讓渡）股東合約書」，並依約交付三十五萬元入股金予劉玉芬。四、吳森與劉玉芬共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於九十八年三月某日時許，在萬松車行內，由劉玉芬向陳英傑佯稱：其友人在當舖工作之案子可投資賺錢，而吳森手上寶石戒指及其位於桃園縣中壢市某公寓皆係投資當舖賺來，若三個月後無流當，即可開始賺取利息云云，吳森並開立面額四十二萬元及二十二萬元本票予陳英傑佯為擔保之意，致陳英傑陷於錯誤，先後於九十八年三月二十四日及同年五月七日某時許，交付四十二萬元及二十二萬元予吳森及劉玉芬。五、吳森與劉玉芬共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於九十八年五月間某日時許，在萬松車行內，由劉玉芬向陳英傑佯稱：當舖有乙筆土地抵押之大案子，由於金額過大需多找幾個人合資，該案流當或賺取利息均相當可觀，且半年後若未順利收取利息即將土地拍賣，吳森欲出資二百萬元，陳英傑可投資一百萬元云云，其二人並共同開立面額六十萬元之本票予陳英傑收執，致陳英傑陷於錯誤，陸續交付共計八十五萬元予吳森。六、嗣經陳英傑多方查證，發現萬松車行及星月小吃店資本額皆僅二十萬元，又向在當舖工作之友人鄒志強確認，發現根本無上開投資當舖案子之事，始知受騙。七、案經陳英傑告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告吳森、劉玉芬及共同選任辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、事實欄一部分：㈠訊據上訴人即被告吳森、劉玉芬固坦承其二人為夫妻關係，被告吳森為萬松車行負責人，其二人有於九十八年一月七日，在萬松車行內，力邀告訴人陳英傑投資六十萬元，並共同開立面額六十萬元之本票予告訴人，告訴人乃交付六十萬元股金予被告吳森，以及萬松車行實際登記資本額為二十萬元等事實，惟其二人均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告吳森辯稱：因為會計師跟我說萬松車行只能設籍課稅，登記資本額二十萬元，所以我才會另外開一個面額六十萬元的本票給告訴人，作為我向他拿錢的證明，我也有跟告訴人說過實際登記資本額為二十萬元的事情云云；被告劉玉芬則以：被告吳森要我簽立面額六十萬元的本票給告訴人，萬松車行登記資本額為二十萬元，是會計師說要這麼做的，當初我們也有跟告訴人解釋過云云置辯。㈡查被告吳森與劉玉芬係夫妻關係，被告吳森係萬松車行（營業地址在桃園縣大園鄉○○○路○○○號，登記地址為大園鄉橫峰村湳子００號）之負責人，萬松車行之登記資本額僅二十萬元，於九十八年一月七日，在萬松車行內，其二人向告訴人稱：萬松車行資本額為二百萬元，告訴人投資六十萬元，佔車行百分之三十股份云云，並共同開立面額六十萬元之本票予告訴人，告訴人乃簽立「萬松汽車商行股東合約書」，並依約交付六十萬元股金予被告吳森之事實，為被告二人所是認（本院卷第六七頁參照），並據告訴人陳英傑於偵查時指訴綦詳（九十九年度他字第八一七０號卷【下稱他字卷】第三九至四三頁及第七二至七四頁參照），且有萬松車行股東合約書、紅利分享明細表、面額六十萬元之本票各一份在卷可證（他字卷第九至十一頁參照），足證被告二人確實有向告訴人表示萬松車行資本額為二百萬元，力邀告訴人投資六十萬元，入股萬松車行百分之三十之股份，同時簽立面額六十萬元之本票予告訴人，告訴人依約交付六十萬元予被告吳森之事實，首堪認定。㈢告訴人於偵查中指稱：我於九十七年十月間，經朋友介紹認識被告二人，之後我有去萬松車行走動，被告吳森夫妻鼓吹我是否有意投資入股，跟我說萬松車行資本額為二百萬元，邀我投資六十萬元，佔車行百分之三十股份，我不疑有他，就交付六十萬元予被告吳森，我還沒入股以前，萬松車行是獨資，我入股後，萬松車行變更為合夥，當時被告並未跟我說過萬松車行只能登記資本額二十萬元的事情，也沒有把萬松車行的登記資料影印給我看等語（偵查卷第二、四十、四一、七三頁參照），而被告二人並於邀約告訴人入股同時，共同開立面額六十萬元之本票予告訴人收執之情，有本票一紙在卷可稽，此外，復有萬松車行股東合約書、紅利分享明細表各一份附卷足憑，足見告訴人所述上情，均屬事實，堪予採信。再查，萬松車行實際登記資本額為二十萬元，而非被告二人向告訴人所稱之二百萬元乙節，亦據告訴人指訴綦詳，並經證人即永昇會計師事務所會計師陳華山於本院審理時證述屬實（本院卷第一二二頁反面參照），復有桃園縣政府九十八年九月一日府商登字第０九八０五一二九三一號函檢附萬松車行商業登記抄本、桃園縣政府九十九年六月七日府商登字第０九九０五０五八００號函檢附萬松車行商業登記申請書、合夥契約書及委託書各一份在卷可證（他字卷第十二、十三頁及第五四至五八頁參照）。則由被告二人向告訴人所稱：萬松車行之資本額為二百萬元，告訴人投資六十萬元，即佔車行百分之三十股份云云，與萬松車行實際登記資本額不相符合，均非事實以觀，足認被告二人係向告訴人佯稱上情，復共同開立面額六十萬元之本票予告訴人收執，以取信於告訴人，致告訴人信以為真，方交付六十萬元予被告吳森，故被告二人客觀上確實有對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物之行為；又被告二人明知萬松車行實際登記資本額僅二十萬元，竟未如實告知告訴人，反誆稱上情，甚且共同開立本票，使告訴人誤信上情，足徵被告二人主觀上確係共同基於詐欺之犯意而為之。復參以，被告吳森與告訴人於簽訂上開萬松車行股東合約書之同時，簽訂萬松車行紅利分享明細表書，約定需分享百分之三十之股利予告訴人乙節，有上開萬松車行股東合約書、紅利分享明細表各一紙在卷可參，惟其嗣後僅交付告訴人三次紅利，旋以資金週轉不靈為由，未再給付紅利予告訴人之情，為告訴人指述在卷（他字卷第四十頁參照），則由被告二人於取得告訴人投資股金未久，即託詞資金週轉不靈，未再依約給付紅利予告訴人，益徵被告二人係以投資入股為幌，詐騙告訴人，至為灼然。㈣又被告吳森有向告訴人誆稱上情，業據告訴人指訴甚詳，已如前述，而被告劉玉芬亦於本院準備程序時供稱：我有跟告訴人說過萬松車行資本額二百萬元，要告訴人投資六十萬元，被告吳森叫我開六十萬元本票給告訴人，萬松車行實際登記資本額二十萬元的事情，我也有跟會計師討論過等語（本院卷第六七頁參照），則由被告劉玉芬對於萬松車行登記資本額乙節知之甚詳，復自承與被告吳森一同鼓吹告訴人投資，甚且一同開立本票予告訴人，使告訴人陷於錯誤交付財物等節，足證被告吳森與劉玉芬就事實欄一所載之詐欺取財犯行間有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。㈤被告二人雖一再辯稱：其二人均有將萬松車行實際登記資本額為二十萬之事告知告訴人云云，惟此情業據告訴人否認，並指稱：被告並未跟我說過萬松車行只能登記資本額二十萬元的事情，也沒有把萬松車行的登記資料影印給我看等語，已如前述，故被告二人此部分之辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。㈥綜上所述，被告二人確實有共同為如事實欄一所載之詐欺取財犯行，其二人所辯上情均不足採，此部分事證明確，被告二人此部分之犯行堪予認定。二、事實欄二部分：㈠訊據被告吳森固承認其於九十八年八月下旬，委由永昇會計師事務所職員陳怡君代為辦理登記告訴人之合夥金額為十萬元之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：因為會計師跟我說萬松車行只能辦理設籍課稅，登記資本額二十萬元，所以才會這樣登記云云。㈡查被告吳森於九十八年八月二十六日某時許，在合夥契約書上記載陳英傑出資額為十萬元後，交由永昇會計師事務所職員陳怡君於同年月三十一日某時許，持往桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理合夥商業登記，負責承辦之公務員乃將陳英傑出資十萬元之事項登載於其所執掌之商業登記抄本公文書等事實，為被告吳森所是認（本院卷第六七頁參照），並據告訴人陳英傑於偵查時指訴綦詳（他字卷第三九至四三頁及第七二至七四頁參照），且經證人即永昇會計師事務所會計師陳華山及職員陳怡君於本院審理時證述屬實（本院卷第一一九至一二三頁參照），復有桃園縣政府九十八年九月一日府商登字第０九八０五一二九三一號函檢附萬松車行商業登記抄本、桃園縣政府九十九年六月七日府商登字第０九九０五０五八００號函檢附萬松車行商業登記申請書、合夥契約書及委託書各一份在卷可證（他字卷第十二、十三頁及第五四至五八頁參照），足證被告吳森確實委由永昇會計師事務所職員前往桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理告訴人於萬松車行之出資金額為十萬元之商業登記等事實，亦堪認定。㈢而告訴人實際合夥萬松車行之出資額為六十萬元，且為被告吳森所知悉等節，已如前述，詎被告吳森明知及此，仍在合夥契約書上記載陳英傑出資額為十萬元之不實事項後，交由不知情之陳怡君持往桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理合夥商業登記，使不知情之負責承辦之公務員將陳英傑出資十萬元之不實事項登載於其所執掌之商業登記登記抄本公文書，足證其主觀上確係基於使公務員登載不實之犯意，而利用不知情之陳怡君為上開行為甚明。㈣被告吳森雖辯稱：是因會計師建議萬松車行只能辦理設籍課稅，資本額登記為二十萬元，所以才會將萬松車行登記資本額為二十萬元云云。惟查，證人即受被告吳森委託辦理萬松車行合夥商業登記之永昇會計師事務所陳華山會計師於本院審理時證稱：九十八年八月間，當時陳怡君是事務所員工，我有受被告吳森委託辦理萬松車行之商業登記，辦理商號登記時應該是要用實際上可以運用到商號之資金作為登記資本額，而登記資本額在二十五萬元以上時，業主需提供存摺影本，登記資本額在二十五萬元以下時，業主無需提供存摺影本，但是事務所辦理之手續都是一樣，並沒有因為登記資本額少於二十五萬元導致手續較為簡便的情形，當時辦理萬松商行設籍課稅，是依據被告吳森提供之資料，印象中資本額為二十萬元，且辦理設籍課稅，日後在辦理商號登記，資本額有變更時，手續亦不困難等語（本院卷第一二一至一二三頁參照），是由證人陳華山上開證述可知，證人陳華山係依據被告吳森提供之資料而辦理萬松車行設籍課稅及登記資本額為二十萬元，顯見證人陳華山並未向被告吳森建議萬松車行辦理設籍課稅，資本額只能登記為二十萬元之情，被告吳森所辯上情，應屬虛妄，尚難採信。㈤綜上所述，被告吳森確實有為如事實欄二所載之使公務員登載不實之犯行，其所辯上情，不足採信，此部分事證明確，被告吳森此部分之犯行堪予認定。三、事實欄三部分：㈠被告劉玉芬固承認其為星月小吃店負責人，於九十八年三月二十日，在星月小吃店內，邀告訴人投資三十五萬元，並收取告訴人交付之三十五萬元股金，以及星月小吃店實際登記資本額為二十萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我有跟告訴人解釋過，因星月小吃店係設籍課稅，故實際登記資本額為二十萬元云云。㈡查被告劉玉芬係星月小吃店（營業地址在桃園縣大園鄉○○○路○○○號，登記地址為大園鄉橫峰村湳子００號，下稱星月小吃店）之負責人，被告劉玉芬於九十八年三月二十日，在星月小吃店內，向告訴人稱：星月小吃店資本額為七十萬元，股東欲退出星月小吃店之股份，陳英傑投資三十五萬元，即佔星月小吃店股份百分之五十云云，告訴人乃同意投資入股，即簽立「星月小築（包廂／股份讓渡）股東合約書」，並依約交付三十五萬元入股金予被告劉玉芬之事實，為被告劉玉芬所是認（本院卷第六七頁參照），並據告訴人於偵查時指訴綦詳（他字卷第三九至四三頁及第七二至七四頁參照），復有星月小築（包廂／股份讓渡）股東合約書一紙在卷足憑（他字卷第十四頁參照）。足證被告劉玉芬確實有向告訴人表示星月小吃店資本額為七十萬元，力邀告訴人投資三十五萬元，入股星月小吃店股份一半，告訴人方同意投資，並交付三十五萬元予被告劉玉芬之事實，首堪認定。㈢再查，星月小吃店資本額確實登記為二十萬元乙節，業據被告劉玉芬供承在卷，並有經濟部商業司商業登記資料查詢一紙在卷足憑（他字卷第十五頁參照），則由被告劉玉芬向告訴人所稱：星月小吃店之資本額為七十萬元，告訴人投資三十五萬元，即佔星月小吃店百分之五十股份云云，與星月小吃店實際登記資本額不相符合，均非事實以觀，足認被告劉玉芬係向告訴人佯稱上情，致告訴人信以為真，交付三十五萬元股金予被告劉玉芬，故被告劉玉芬客觀上確實有對告訴人虛捏上情，以此方法施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付股金之行為；且由被告劉玉芬明知星月小吃店實際登記資本額僅二十萬元，竟未如實告知告訴人，反誆稱上情，亦足徵被告劉玉芬主觀上確係基於詐欺之犯意而為之；復參以，被告劉玉芬於簽訂星月小築（包廂／股份讓渡）股東合約書當時，約定股利分紅比例為其與告訴人各佔百分之五十乙節，有上開星月小築（包廂／股份讓渡）股東合約書一紙在卷可參，惟其嗣後僅交付告訴人三個月的紅利，旋以資金週轉不靈為由，未再給付紅利予告訴人之情，亦據告訴人指述在卷（他字卷第四一頁參照），則被告劉玉芬於取得告訴人投資股金未久，即託詞資金週轉不靈，未再依約給付紅利予告訴人，益徵被告劉玉芬係以投資入股為幌，詐騙告訴人，至為灼然。㈣被告劉玉芬辯稱：其有將星月小吃店實際登記資本額為二十萬之事告知告訴人云云，惟告訴人於偵查中指稱：星月小吃店資本額只有二十萬元，被告劉玉芬卻叫我投資三十五萬元等語（他字卷第四一頁參照），足見被告劉玉芬並未告知星月小吃店實際資本額之事，其上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。㈤綜上所述，被告劉玉芬確實有為如事實欄三所載之詐欺取財犯行，其所辯上情，不足採信，此部分事證明確，被告劉玉芬此部分之犯行堪予認定。四、事實欄四、五部分：上開事實欄四、五之部分，迭據被告二人於原審及本院審理時坦承不諱（原審訴字卷第七七頁及本院卷第一二八頁反面參照），並經告訴人於偵查時指訴綦詳（他字卷第三九至四三頁及第七二至七四頁參照），且有證人鄒志強於偵查中證述屬實（一００年度偵緝字第九六一號卷【下稱偵緝字卷】第十六至十八頁參照），復有黃金數量與金額試算表一張、面額四十二萬元、二十二萬元及六十萬元之支票各一紙在卷可證（他字卷第十六至十九頁參照），是依上述各項補強證據已足資擔保被告二人上開任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，被告二人確實有共同為如事實欄四、五所載之詐欺取財之犯行，堪以認定。叁、論罪：一、核被告吳森如事實欄一、四、五所示之行為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其如事實欄二所示之行為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。二、核被告劉玉芬如事實欄一、三、四、五所示之行為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。三、被告吳森、劉玉芬就事實欄一、四、五部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告吳森就事實欄二部分，係利用不知情之成年女子陳怡君為之，係間接正犯。被告吳森及劉玉芬所犯上開各罪之間，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰之。四、又依被告二人所陳：其二人係因經營不善，資金週轉不靈，在情勢所逼之下而為本件犯行云云，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第五十九條之要件未符，自無適用之餘地，附此敘明。肆、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告吳森基於行使偽造私文書之犯意，於九十八年八月二十六日某時許，在合夥契約書上偽造「陳英傑」之印文乙枚，而虛偽製作載明告訴人出資額為十萬元之私文書。復於同年月三十一日某時許，明知該合夥契約書係偽造，竟持該合夥契約書，向主管機關桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理合夥商業登記而行使，足生損害於告訴人及主管機關管理工商登記資料之正確性。因認被告吳森涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等語。二、公訴人認被告吳森涉犯行使偽造私文書之犯行，無非以被告吳森之供述、告訴人之指述、萬松車行股東合約書、紅利分享明細表、面額六十萬元本票、桃園縣政府九十八年九月一日府商登字第０九八０五一二九三一號函及所附商業登記抄本各一紙及桃園縣政府商業登記書、合夥契約書各一紙等件資為論據。三、訊據被告吳森固承認有製作陳英傑出資額為十萬元之合夥契約書，並委由陳怡君持之辦理商業登記而行使之事實，惟堅詞否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：因為告訴人一直沒有空拿印章過來辦理登記，所以我有詢問告訴人可否幫他代刻，告訴人同意後，我就請會計師去刻等語。四、經查，被告吳森確實於九十八年八月二十六日某時許，製作記載告訴人出資額為十萬元之合夥契約書，並委由代辦商業登記之陳華山會計師代刻「陳英傑」之印章一枚後蓋用「陳英傑」之印文一枚於合夥契約書上，復交由陳怡君持往桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理合夥商業登記而行使之事實，為被告吳森所是認，並經告訴人及證人陳怡君、陳華山分別於偵查及本院審理時證述在卷，復有萬松車行股東合約書、紅利分享明細表、面額六十萬元之本票、桃園縣政府九十八年九月一日府商登字第０九八０五一二九三一號函檢附萬松車行商業登記抄本、桃園縣政府九十九年六月七日府商登字第０九九０五０五八００號函檢附萬松車行商業登記申請書、合夥契約書及委託書各一份在卷可證，已如前述，此部分事實首堪認定。五、按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院三十一年上字第二一二四號判例參照）。再按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院四十七年台上字第二二六號判例參照）。告訴人雖於偵查中指稱：我並沒有授權被告辦理合夥登記事宜等語（他字卷第七二頁參照），惟查，告訴人確實有於九十八年一月間，與被告吳森合夥經營萬松車行，而萬松車行原為獨資，因告訴人加入而變更為合夥，且約定出資後，被告吳森即表示要辦理合夥登記，而告訴人僅投資入股萬松車行，該車行之經營仍由被告負責等情，業據告訴人陳明在卷（他字卷第四一頁參照），是告訴人於投資萬松車行時，已知被告將以其名義辦理合夥之商業登記，再參以告訴人既已入股而與被告合夥經營萬松車行，被告以告訴人為合夥人而委由會計師事務所職員前往桃園縣政府辦理合夥商業登記，衡情亦包含於告訴人授權被告經營車行之範圍之內，屬當然之理，且告訴人對於被告吳森向其表示要辦理合夥登記乙節，亦未表反對之意，益徵其確實有授權被告辦理合夥登記，則被告為辦理合夥登記，便宜行事，而委由會計師代刻告訴人之印章後蓋用合夥契約書上，被告此部分之行為即與偽造私文書之構成要件尚屬有間，從而，縱被告吳森進而委由不知情之陳怡君持之向主管機關行使，亦應與行使偽造私文書無涉。故此部分尚不能證明被告吳森犯罪，此外，復查無其他積極證據足認被告吳森確有行使偽造私文書犯行，惟此部分與前開論罪科刑部分（即被告吳森犯如事實欄二所載之使公務員登載不實犯行部分）有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。伍、維持原判決之理由（即事實欄一、三、四、五部分，如原判決附表編號一、四至六部分）：原審此部分詳予審認，認被告吳森、劉玉芬單獨或共同詐欺取財之犯行明確，援引刑法第二十八條、第三百三十九條第一項等規定，審酌被告二人不思以正途賺取財物，竟因貪念而為本案犯行，應受非難，惟念被告二人犯後已知悔悟，及審酌被告二人之犯罪動機、手段、參與程度、所獲財物價值、所生危害等一切情狀，就被告吳森所犯如事實欄一、四、五所示犯行部分，各量處有期徒刑七月、八月、九月，就被告劉玉芬所犯如事實欄一、三、四、五所示犯行部分，各量處有期徒刑五月、五月、六月、七月，並定應執行有期徒刑一年，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告吳森、劉玉芬仍執前開情詞上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，均應予以駁回。另查被告劉玉芬前雖曾因犯偽造文書案件，經原審法院以八十二年度訴字第一０一八號判決判處有期徒刑六月，緩刑二年，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，有本院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，惟其於犯罪後，飾詞圖卸，毫無悔意，亦未積極與告訴人達成和解，尚難認被告劉玉芬有何暫不執行其刑之宣告為適當之情形，自無從依刑法第七十四條第一項第一款之規定，對被告劉玉芬為緩刑之宣告，併此敘明。陸、撤銷原判決之理由（即事實二部分）：原審認被告吳森此部分（即原判決附表編號二部分）罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：被告吳森於萬松車行合夥契約書上蓋用告訴人印文一枚並進而行使之行為，應不構成行使偽造私文書罪，如前所述，詎原審認被告吳森此部分行為構成犯罪，容有未洽。再者，上開萬松車行合夥契約書係被告吳森交由不知情之陳怡君持往桃園縣政府工商發展處工商登記科辦理合夥登記，使承辦之公務員將告訴人出資額十萬元之不實事項登載於所掌公文書上，業據本院認定如前，詎原審認定被告為親自持往辦理合夥登記，且未認定被告利用不知情之陳怡君為事實欄二所載之使公務員登載不實之犯行，係間接正犯，亦有違誤。被告吳森執前開情詞，提起上訴，指摘原判決此部分不當，尚屬有理由，且原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。柒、科刑：一、爰審酌被告吳森利用不知情之陳怡君使公務員登載不實事項於商業登記資料上，對於告訴人、主管機關對於商業登記之管理及正確性，均有損害，且犯罪後雖於原審曾坦承犯行，惟至本院審理時即翻異前詞，否認犯罪，未見其有悔悟之意，兼衡其犯罪動機、目的、手法、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。二、查被告吳森行為後，刑法第五十條之規定於一０二年一月二十三日總統華總一義字第一０二０００一二四五一號令修正公布，並於一０二年一月二十五日施行，修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故上開撤銷改判部分（即事實二部分為得易科罰金之罪）與上開上訴駁回部分（即事實一、四、五部分均為不得易科罰金之罪），依修正後之刑法第五十條之規定，不得併合處罰之，故此部分宜於本案確定後，由受刑人依刑法第五十條第二項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。捌、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵續一字第四四號移送併辦意旨書犯罪事實一之㈡至㈤所載被告二人詐欺取財犯行部分，與原判決附表編號一、四至六部分（即上開事實一、三至五部分）所載被告二人詐欺取財之犯行，為實質上一罪之關係，本院自得就檢察官上開移送併辦部分，併為審理、判決，併此敘明。乙、無罪部分（即被告吳森被訴背信部分，如原判決附表編號三部分）：壹、公訴意旨略以：被告吳森於處理合夥之萬松車行事務時，意圖為自己不法之利益，於九十九年三月一日某時許，在桃園縣某處，未經告訴人同意，擅自將萬松車行之設備、辦公室、招牌及其餘物品轉讓與崔靖麒（原名崔國強），而為違背合夥任務之行為，致生損害於陳英傑及合夥之財產，因認被告吳森涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。叁、公訴人認被告吳森涉犯上開背信罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人崔靖麒於偵查中之證述（偵緝字卷第十六至十八頁參照）及萬松車行讓渡證書一紙（他字卷第一五一頁參照）資為論據。肆、訊據被告吳森固承認其確實於九十九年三月一日，將萬松車行之設備、辦公室、招牌及物品等轉讓予證人崔靖麒之事實，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：我在九十八年就已經跟告訴人簽退股同意書等語。伍、經查：一、被告吳森確實於九十九年三月一日某時許，在桃園縣某處，將萬松車行之設備、辦公室、招牌及其餘物品轉讓予證人崔靖麒之事實，為被告所是認，並經告訴人及證人崔靖麒於偵查中證述在卷，且有萬松車行讓渡證書一份在卷可稽，首堪認定。二、惟查，告訴人於九十八年十月一日，即與被告吳森討論其欲退出萬松車行之合夥關係，並於當日聲明退夥，自聲明退夥該日起，萬松車行之債務概由萬松車行代表人負責，與告訴人無關等情，有協議書一份在卷可證（本院卷第三六頁參照），足見被告吳森於轉讓上開萬松車行設備等物予證人崔靖麒時，其主觀上係基於處理其個人獨資之萬松商行事務而為之，並無基於為自己不法利益之意圖，至為明確。三、而告訴人雖指稱：上開協議書實際簽立日期係九十九年三、四月間，僅因告訴人擔心被告在外以萬松車行名義對外舉債，導致告訴人必須負擔合夥人責任，故要求被告倒填日期為九十八年云云（本院卷第一０九、一一０頁參照），復觀之上開協議書簽立年份九十八年之阿拉伯數字「８」，下方之圓圈確實有自一豎改為圓圈之痕跡，然修改簽立日期之原因不一而足，非僅有倒填日期之可能；雖證人即上開協議書見證人吳芳毅於本院審理時證稱：協議書簽立當天，是我開車載我妹妹吳稚貽、妹婿即告訴人前往萬松車行與被告吳森簽訂協議書，我不清楚簽訂協議書之原因，但是簽訂該協議書之日期應該是九十九年農曆年後，約二、三月間，一開始被告吳森是簽九十九年，但我妹妹怕被告吳森在這段期間拿公司去舉債，才要求被告吳森改成九十八年等語（本院卷第一一九、一二０頁參照），惟證人吳芳毅未能明確肯認簽立協議書之日期及何以決定倒填之日期為九十八年十月一日等節，則證人吳芳毅所證上情，尚非無疑；再查，告訴人曾於一００年十月十三日，向原審法院民事庭提起民事訴訟，以確認其與被告吳森合夥經營萬松商行之合夥關係自九十八年十月一日起即不存在，且告訴人所提之該份民事起訴狀內容記載，明確表示告訴人與被告吳森經營理念不合，告訴人乃向被告吳森表示退夥，雙方遂於九十八年十月一日簽立協議書，約定自九十八年十月一日起終止合夥關係等語，業據本院調取原審法院一００年訴字第一七五八號告訴人與被告吳森之確認合夥關係不存在民事案卷核閱屬實，而告訴人上開民事起訴狀隻字未提上開協議書有何倒填日期之情事，故告訴人迄本院審理時，始主張上情，堪難採信。是被告吳森稱：因為我簽立協議書當時筆誤，告訴人及其妻發現後，要求我改成九十八年，簽立協議書之日期係九十八年十月一日等語（本院卷第一二０頁反面參照），應非虛妄，尚屬可信。況此部分亦經檢察官於本案起訴後之一０一年四月三十日認被告所為與背信罪之構成要件不符，而為不起訴處分（本院卷第一三四至一三六頁參照）。㈣綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告吳森此部分犯罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分背信犯行，自屬不能證明被告犯罪。陸、撤銷改判之理由：原審未就此部分（即如原判決附表編號三部分）事證詳為審酌，遽為被告吳森此部分有罪之判決，自非允洽，被告吳森提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並就此部分改諭知被告吳森無罪之判決。柒、查原判決附表編號三所記載被告吳森背信犯行部分，業據本院諭知無罪如前，則臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵續一字第四四號移送併辦意旨書犯罪事實一之㈠所載被告吳森背信犯行部分，與前開起訴部分即無裁判上一罪之關係，本院自無從審理，是此部分宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，刑法第二百十四條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 31 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官林海祥法官林怡秀被告吳森偽造文書部分，被告吳森及檢察官均得上訴。被告吳森被訴背信部分及被告吳森、劉玉芬詐欺取財部分均不得上訴。附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

臺灣高等法院101年度上訴字第1355號

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