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臺灣高等法院101年度上訴字第1507號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1507號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉祺瑋 指定辯護人　林嫦芬律師 被　　　告　黃彩慈原名黃秀盡 劉欣寧 劉學廷原名劉勝榮 前列三人共同 選任辯護人　法律扶助鄭仁哲律師 上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第636號，中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28438號、99年度 偵字第25819號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於劉祺瑋偽造有價證券、業務侵占暨定應執行刑部分均撤銷。 劉祺瑋連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑肆年貳月，如附表一編號1、2偽造之「黃秀盡」署名各壹枚、附表一編號5、7、8、9、10、11、12所示偽造之支票，及附表一編號4 偽造之「致祥土木包工業」條戮章壹個及印文壹枚，均沒收。 其他上訴駁回。 本判決第二項所處之刑與劉祺瑋上訴駁回所處之有期徒刑柒月，應執行有期徒刑肆年伍月，如附表一編號1、2偽造之「黃秀盡」署名各壹枚、如附表一編號5、7、8、9、10、11、12所示偽造之支票，及附表一編號4偽造之「致祥土木包工業」條戮章壹個及 印文壹枚，均沒收。 事 實 一、劉祺瑋於民國94年3月起至95年2月止，於「佳山營造股份有限公司（下稱佳山公司）」擔任會計職務，負責出納、交付貨款及簽發票據予客戶等職務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務上侵占、偽造及變造有價證券、行使偽造私文書及盜用印章之概括犯意，為下列犯行： ㈠劉祺瑋於上開期間內，明知佳山公司開立與廠商之支票應如數交付予支票上所載之受款人，並無擅自塗銷或更改受款人之權限，竟利用職務上之便，於94年8月10日前之不詳時間 ，在不詳地點，連續擅自將業務上持有之附表一編號1、2支票上受款人「力達起重工程有限公司」塗銷，並在支票塗銷處盜蓋佳山公司負責人陳芸鑾真正之印章，而變造該有價證券，並變易持有為所有而予以侵占入己，再於不詳時、地，偽造以黃彩慈更名前之黃秀盡之名義，連續於附表一編號1 、2 之支票上偽簽「黃秀盡」之署名，以表彰黃秀盡背書之意旨，偽造黃秀盡背書之私文書，持往中華郵政股份有限公司彰化光復路郵局（下稱彰化光復路郵局）提示兌現，存入黃彩慈於彰化光復路郵局帳號00000000000000號之帳戶內，而行使上開變造之有價證券，足生損害於山佳公司及黃彩慈。 ㈡又於上開期間內，知業務上所持有之附表一編號11之支票僅應開立新臺幣（下同）1萬3,125元，竟於支票上偽造金額為65萬5,000元後，變易持有為所有而予以侵占入己，並於提 示後存入黃彩慈所有合作金庫銀行南崁分行帳號0000000000000號帳戶，足生損害於佳山公司。 ㈢於上開期間內，明知業務上所持有之附表一編號10、12之支票僅應開立1萬3,125元及3萬3054元，竟於支票上分別偽造 金額為10萬5,000元及23萬1,498元，復於附表一編號12之支票正面左上角平形線上，盜蓋「陳芸鑾」之印文1枚後，變 易持有為所有而予以侵占入己，並交由不知情之劉欣寧提示後存入劉祺瑋所有合作金庫銀行南桃園分行帳號0000000000000號帳戶，足生損害於佳山公司。 ㈣於上開期間內，明知業務上所持有之附表一編號5、7之支票應交付「巧伯康有限公司」及「金儀股份有限公司」，且僅應開立5萬0,058元及3,800元金額，竟於支票上分別偽造金 額為80萬元及25萬元後，於支票背面盜蓋劉學廷之印文各1 枚，表彰劉學廷背書之意旨，偽造劉學廷背書之私文書，另將附表一編號6、7之支票左上角盜蓋「陳芸鑾」之印文各1 枚，分別於支票背面盜蓋劉學廷之印文各1枚，表彰劉學廷 背書之意旨，偽造劉學廷背書之私文書，另於附表一編號3 之支票背面，偽簽「劉學廷」之署名並盜蓋劉學廷之印文各1 枚，表彰劉學廷背書之意旨，偽造劉學廷背書之私文書後，將上開4紙支票均予變易持有為所有而予以侵占入己，而 連續持往提示兌現，均存入劉學廷所有之桃園縣蘆竹鄉農會山腳辦事處（下稱蘆竹鄉農會）帳號000000-00-0000000號 帳戶，足生損害於佳山公司及劉學廷。 ㈤復承上揭業務上侵占及偽造文書之犯意，先於不詳時間及地點，偽刻致祥土木包工業之橡皮條戳章一個，再於如附表一編號4所示之票載發票日前，蓋用上開偽造條戳章於附表一 編號4所示之支票上，並盜蓋劉學廷之印文，表彰致祥土木 包工業及劉學廷背書之意旨，偽造該公司及劉學廷背書之私文書，持往提示兌現，並存入劉學廷所有之蘆竹鄉農會帳號00 0000-00-0000000號帳戶，足生損害於佳山公司、致祥土木包工業及劉學廷。 ㈥又承上開業務上侵占及偽造有價證券之犯意，於上開期間內，明知業務上所持有之附表一編號8、9之支票僅應開立8,520元及5萬7,500元，並應交付「五大傢俱行」及「龍宸工程 行」，竟變易持有為所有而予以侵占入己，於支票上分別偽造金額為25萬元及20萬5,382元，另在附表一編號8所示之支票盜蓋「陳芸鑾」之印文2枚，變易持有為所有而予以侵占 入己，並分別存入其名下之合作金庫銀行南桃園分行帳號0000000000000號帳戶及中華郵政股份有限公司蘆竹郵局（下 稱蘆竹郵局）帳號00000000000000號帳戶，足生損害於佳山公司及陳芸鑾。 二、劉祺瑋意圖為自己不法利益，另行基於非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄之概括犯意，明知其任職於佳山公司之94年7月至9月薪資，業已領取，且未經佳山公司負責人吳益萬、陳芸鑾之同意，竟連續於附表二、附表三所示之時間內，將佳山公司存於合作金庫南桃園分行帳戶內之款項，連續轉帳至如附表二、附表三所示之帳戶內，以此不正方法輸入將上開帳戶內存款轉出之虛偽資料，製作財產權之得喪紀錄，而取得佳山公司所有之財產。 三、案經佳山公司告訴暨法務部調查局桃園調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力部分： ㈠證人黃彩慈、劉學廷、劉欣寧、陳芸鑾於警詢時、證人陳芸鑾、吳益萬、孫可欣、鄒沈綿於檢察事務官詢問時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第62頁背面、88頁背面至89頁背面，辯護人於審理時雖稱證人陳芸鑾、吳益萬之證詞不一致，與事實相符，應係對證明力之爭執，而非證據能力之爭執），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159 條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈡證人黃彩慈、劉學廷、劉欣寧於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有 證據能力。 ㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條 之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力 。 二、訊據上訴人即被告劉祺瑋固坦承於94年3月起擔任佳山公司 之會計，負責出納、交付貨款及簽發票據等情，惟矢口否認有何偽造有價證券之犯行，辯稱：因佳山公司承包公共工程，資金需經過廠商領取後，才可向公所申請，附表一之部分是陳芸鑾指示我先存入我提供的私人帳戶，我於94年10月24日從農民銀行提領245萬元至告訴人之合作金庫南桃園分行 ，另在95年3月22日在住處對面又交了193萬元予陳芸鑾，就附表二薪資部分，係因老闆體恤其辛勞，所給予之加班費云云，辯護人則為其辯護以：起訴書附表所示之支票，總計300餘萬元，若被告劉祺瑋侵占上開支票，則佳山公司之甲存 帳戶必會出現存款餘額不足的問題，但實則佳山公司所提出附表所示之支票均未有跳票之情形，故可知佳山公司的甲存帳戶存款額度均在負責人掌控之中。另進行EDI轉帳除了要 有帳號密碼，尚要有合作金庫銀行所發給的金鑰，而此金鑰係由陳芸鑾保管，被告無法在沒有金鑰的情形下進行EDI轉 帳云云。經查： ㈠被告劉祺瑋於94年3月間起，擔任佳山公司之會計，負責佳 山公司之出納、交付貨款及簽發票據等事宜，被告黃彩慈為被告劉祺瑋之母、被告劉學廷及劉欣寧分別為被告劉祺瑋之弟、妹，就附表一所示之12張支票，面額共計368 萬4,980 元，其中編號1、2及11部分係由被告黃彩慈名義提領兌現、編號3至編號7則由被告劉學廷名義提領兌現、編號8、9係由被告劉祺瑋名義兌現及編號10、12由被告劉欣寧名義兌現，另附表二、三所示之款項，則於附表二、三所載之時間，分別匯入被告劉祺瑋或劉學廷之帳戶內等情，被告劉祺瑋對此固不爭執，亦坦認：附表一所示支票，除編號1、4支票由行政助理孫可欣填寫、編號3支票由陳芸鑾填寫外，其餘支票 之受款人、金額及發票日與變更編號1、2支票之受款人名稱，均係由其所為等語，核與證人即告訴人吳益萬、陳芸鑾於偵查及原審審理中所述情節相符（見98年度他字第1664號卷第82頁、原審卷一第160頁、第192頁背面），而關於附表一編號1至12紙支票提示兌現後之款項流向，亦有被告劉祺瑋 之合作金庫南桃園分行0000-000-000000帳戶交易明細表與 該帳戶於95年01月10日、11日以金融卡轉帳之明細資料（見98年度他字第1664號卷第195-197頁），佳山公司之合作金 庫南桃園分行0000-000-000000帳戶交易明細表（見98年度 他字第1664號卷第151-155頁）、被告黃彩慈之合作金庫南 崁分行000000000000號帳戶交易明細（見98年度偵字第28438號卷第44-46頁）、被告劉學廷之蘆竹鄉農會00-00000-00 帳戶交易明細、匯款申請書、存款收入傳票、取款憑條（見98年度偵字第28438號卷第40-44頁）、黃彩慈之彰化光復路郵局0000000帳戶交易明細（見98年度偵字第28438號卷第47-49頁）、劉祺瑋之蘆竹郵局00000000000000帳號交易明細 （見98年度偵字第28438號卷第35-38頁）、劉祺瑋之蘆竹鄉農會0000000-00-0000000帳戶交易明細（見98年度他字第1664號卷第206頁）等在卷可資佐證，堪信為真實。被告劉祺 瑋雖辯以：係受陳芸鑾所要求，為公司作假帳所需云云，然此為證人吳益萬、陳芸鑾所否認，另訊之證人孫可欣於檢察事務官詢問時證稱：佳山公司的支票本是由老闆吳益萬或老闆娘陳芸鑾保管，需要用支票時，根據請款資料由我或會計即被告劉祺瑋填寫票面金額，有時章已經蓋好在支票，有時則是填寫完金額再交給老闆娘蓋章，最後再將支票還給會計用資料夾夾住，如果老闆或老闆娘在公司，被告劉祺瑋會將資料夾連同支票交給老闆或老闆娘，如果廠商來請款，老闆會將支票交給會計讓廠商領走，我們要根據請款單資料才能提寫票面金額，吳益萬並未曾以「向公家機關請款程序較麻煩，所以先把付款資金流程做出來，會有利於公司資金流通」為由，要求我提供帳戶，我亦未曾開過無記名支票，且需有請款單才能開支票，並未曾開過票面金額高於存根聯之支票，在95年過完農曆年，被告劉祺瑋沒來上班也無法聯繫，陳芸鑾發現支票號碼相同之支票，票面金額卻不一樣的支票影本等語（見98年度他字第1664號卷第122頁），均互核相 符。再者，衡情若佳山公司委託被告劉祺瑋提供人頭帳戶使用，為求帳務清楚及金錢之控管，則各該人頭帳戶之存摺及印章自需由佳山公司或吳益萬、陳芸鑾等借用人保管持有，而支票兌現後之款項，亦應匯入佳山公司抑或吳益萬、陳芸鑾等人之帳戶內，或交付予上開借用人，惟本件各該人頭均仍由被告劉祺瑋保管使用，並未交付予佳山公司或吳益萬、陳芸鑾等借用人，故被告劉祺瑋所辯，顯不足採。被告劉祺瑋雖另辯以曾匯款245萬元以結算附表一編號1至8部分之款 項，及交付193萬元之現金予吳益萬，作為匯算附表一編號9至編號12部分，且均已匯算清楚云云，然此經證人吳益萬否認，並於原審審理中具結證稱：該筆245萬元之匯款是伊向 下包公司借款周轉，由被告劉祺瑋向廠商取款，故係匯入被告劉祺瑋之帳戶內等語（見原審卷第195頁背面），且審之 上開被告劉祺瑋所匯入之245萬元，係於94年10月24日所匯 入（見98年度他字第1664號卷第154頁），然此時佳山公司 所開立之支票，已匯入被告劉祺瑋之帳戶僅附表一編號1、2，共計1萬4,700元，其餘附表一編號3-8部分，則均於附表 一所示之各項時間內始行兌現，被告劉祺瑋為佳山公司之會計，於佳山公司任職並支領薪水，其自無可能於94年10月24日即先行匯入245萬元供佳山公司使用而無法預知後面款項 是否存入之理，而附表一編號1至8部分之金額合計為249萬 3,482元，與被告劉祺瑋匯入之金額尚有4萬餘元之差距，亦難認與此有關。末者，就交付現金193萬元部分，被告劉祺 瑋對此僅空言抗辯，迄未提出任何證明可資佐證，則被告劉祺瑋所辯，洵屬無據。 ㈡就事實一、㈠、㈡部分，即附表一編號1、2及11部分：被告劉祺瑋雖以：附表一之支票之前述部分雖由其填寫，惟係經由老闆吳益萬之指示所為，有時老闆會將佳山公司的大章交給我及孫可欣，小章則是在陳芸鑾手上，編號1、2部分，是陳芸鑾叫我做的，因我母親黃彩慈的帳戶比較少用，所以就使用黃彩慈的帳戶，另編號11部分，吳益萬本來就指示我要開65萬5,000元的票，我有看到當時的請款金額是1萬3,125 元，因為有追加預算的情形，老闆叫我開這個數字，這筆錢後來存到我母親農民銀行的帳戶內云云為辯（見原審審訴卷第76頁），然此為證人即佳山公司之負責人吳益萬、陳芸鑾所否認，證人陳芸鑾於原審審理中具結證稱：附表一編號1 、2 兩張支票都有禁止背書與劃平行線，被告劉祺瑋將我交付請她至銀行辦事領錢拿到的印章，將支票上的受款人「力達起重工程有限公司」（下稱力達公司）塗銷，蓋上我的章，附表一編號11則係實際票頭與票面金額不一樣等語（見原審卷一第166、167頁），核與證人吳益萬於原審審理中具結所述：該2張支票的兌現日期較早，因為是見票即付發票日 期就是實際上要兌現的那一天，而且金額不大，我曾詢問過力達公司的負責人，他有收到這筆錢，但是被告劉祺瑋是以零用金來支付，所以該2筆款項力達公司是收到現金，而非 支票等語（見原審卷一第196頁），均互核相符，且另有卷 附如附表一編號1所示之支票號碼FM0000000號、編號2所示 之支票號碼0000000號及編號12之支票號碼FM0000000號等3 紙支票在卷可佐（見98年度他字第1664號卷第10-11、21頁 ）。且附表一編號1、2所示之票據，其上之受款人由被告 劉祺瑋塗改為「黃秀盡」後存入被告黃彩慈之彰化光復路郵局帳戶，衡情附表一編號1、2之付款金額非鉅，告訴人既已開立支票付款，焉有塗銷後，復存入被告黃彩慈之帳戶內，再迂迴提款給付之理？且而其中附表一編號2之款項迄今尚 未領出，衡情亦與一般使用人頭帳戶之情形有違。是被告劉祺瑋此部分所辯，尚無足取，此部分事實，堪以認定。 ㈢就事實一、㈢部分，即附表一編號10、12部分：被告劉祺瑋雖以：附表一編號10、12之支票是老闆叫我開的，是老闆叫我處理的，當時我身體不舒服，老闆娘說一定要當天兌現，所以我交給劉欣寧，該2紙支票是存入我的帳戶云云為辯（ 見原審審訴卷第76頁背面），然此為證人即佳山公司之負責人吳益萬、陳芸鑾所否認，證人吳益萬、陳芸鑾於原審審理中均具結證稱：附表一編號10部分，榛昌公司是負責我工地劃停車格，請款的金額也是小額，被告劉祺瑋將支票存根上之金額打『X』劃掉，記載票面金額10萬5,000元，編號12部分亦同，亦是被告劉祺瑋將支票存根上之金額畫『X』，將 支票兌現等語（見原審卷一第167頁背面、第198頁），且有卷附如附表一編號10所示之支票號碼FM0000000號、編號12 所示之支票號碼FM 0000000號等2紙支票、支票存根在卷可 佐（見98年度他字第1664號卷第20、22頁），此部分事實，可以認定。 ㈣就事實一、㈣、㈤部分，即附表一編號3、4、5、6、7部分 ：被告劉祺瑋對此辯以：附表一編號3、5、6、7支票亦是老闆叫我開的云云，另附表一編號4的支票有指定抬頭，要致 祥土木工業背書才能做，支票的背書不是我蓋的，而是由陳芸鑾交給我的，支票金額則是老闆指定的等語（見原審審訴卷第76頁背面），然查： ⒈被告劉祺瑋於偵查中供稱：該附表一編號4支票是在公司由 陳芸鑾拿給我蓋章，我還有寫背面的地址、電話及用劉學廷的印章云云（見98年度他字第1664號卷第191頁），其前後 所述不符，已有疑問。而附表一編號4所示支票背面之背書 「致祥土木包工業」，並非致祥土木包工業之條戳章，業據證人陳芸鑾於警詢時證述甚詳（見98年度偵字第28438號卷 第10頁），且本件支票既由被告劉祺瑋持以存入劉學廷之帳戶內兌現而據為己有，該支票即未經致祥土木包工業經手，該公司豈會在支票上背書，可見告訴人原係將該支票指明交予致祥土木包工業，被告劉祺瑋欲將之據為己有，為達其遂行提示兌現之行使目的，乃偽造上開「致祥土木包工業」條戳章蓋用在上開支票上，堪予認定。 ⒉證人陳芸鑾於原審審理中具結證稱：附表一編號3的票面金 額是我寫的，應該是我蓋的章，但是劉祺瑋並未將支票交給友銓公司；另編號5部分，因支票存根有劃叉叉，所以我認 為該張支票作廢，但是實際上沒有寫錯，而是劉祺瑋把支票藏起來；另編號6的支票，是由被告劉祺瑋所開立，被告劉 祺瑋在支票存根劃『X』，再把支票拿走，應給付給日揚工 程行的是10萬1,591元，該筆金額已給付予日揚工程行；另 編號7的支票存根是記載3,800元，當時也確實要給付給金儀公司3,800元且已經給付，但是被告劉祺瑋開立25萬元的支 票；另編號4部分是由孫可欣所開立，該張支票並未交給致 祥公司，致祥公司的款項則是另外開立一張60萬元的支票已經提示兌現等語（見原審卷第166-167頁），且另有卷附如 附表一編號3所示之支票號碼FM0000000號、編號4所示之支 票號碼FM0000000號、編號5所示之支票FM0000000號、編號6所示之支票FM0 000000號、編號7所示之支票FM0000000號等5紙支票、劉學廷所有之蘆竹鄉農會帳號000000000號帳戶之交易明細表在卷可佐（見98年度他字第1664號卷第254-270 頁），此部分事實，亦堪認定。 ㈤就事實一、㈥部分，即附表一編號8、9部分：被告劉祺瑋就此辯稱：附表一編號8、9支票亦是老闆叫我開的，當時身邊只有自己的存摺，所以就存入自己的存摺云云（見原審審訴卷第76頁背面），然此經證人陳芸鑾於原審審理中具結證稱：附表一編號8部分，五大家具行有兩筆帳，本來應該開兩 張支票，這張支票存根記載8,520元，是我先生去買工地的 家具，再另外買一組家具送回我婆家，本來應該開兩張支票，但被告劉祺瑋開成1張25萬元的支票，將支票侵占，並在 支票存根劃『X』，編號9部分，被告劉祺瑋開立20萬5,382 元之支票後予以侵占，於支票存根記載5萬7,500元後劃『X 』等語（見原審卷一第167頁），證人吳益萬於原審審理中 則具結證稱：該張支票存根填寫8,520元，備註欄記載「老 闆家具」這套家具是廠商送入的樣本，在業主決定式樣後，這套家具我搬回去我父親家使用，後來我跟五大家具買了5 、600萬元的家具，這筆8520元的樣本，通常廠商並不會來 收取款項，被告劉祺瑋因此便將支票面額填寫25萬元，並盜用陳芸鑾的印鑑取消禁止背書轉讓及平行線之記載，嗣後工程結束，五大家具的老闆找我收取8,520元之費用，我才發 現上情，另編號9部分，龍宸工程行是做窗簾布的，所以金 額也不大，支票存根記載是95年2月23日付款，金額5萬7,500元，打叉作為報廢支票，但實際上被告劉祺瑋填入金額20 萬5,382元並存入自己的帳戶內，龍宸工程行這筆5萬7,500 元的款項，另有一張正式付款的支票等語（見原審卷一第194頁），且另有卷附如附表一編號8所示之支票號碼FM0000000號、編號9所示之支票號碼FM0000000號等2紙支票、劉祺瑋所有之蘆竹郵局00000000000000號帳戶之交易明細表及佳山公司之支票款項流向表在卷可佐（見98年度他字第1664號卷第263-264、280-282頁），此部分事實，洵堪認定。 ㈥又附表一編號5、7、8、9、10、11、12之支票，對照其支票存根聯，均與票面金額不符，其間金額相異，被告劉祺瑋雖辯以：是因老闆指示追加預算之原因，而後續合約要追加必須高於實際開立的支票，所以會在支票存根打「X」做記號 ，老闆及老闆娘並不知道該記號所代表之意思云云（見原審卷一第236頁背面），惟按理被告劉祺瑋如確有依照吳益萬 開立支票，自需於支票存根聯記載相符之數字即可，而非記載不相符之數字，以致徒增不必要之誤會。參以證人陳芸鑾於原審審理中具結證稱：依平常作法，劃「X」即是表示支 票作廢等語（見原審卷一第170頁），而觀之附表一編號5、6 、8、9、10、11、12之支票，均於支票存根打「X」，其 中附表一編號6之支票，雖於支票存根打「X」，惟票面金額與支票存根所載之金額均同為25萬元，而附表一編號7之支 票，票面金額為25萬元，支票存根則為3,800元，被告劉祺 瑋仍以老闆指示云云為辯，惟該支票存根並未有何以「X」 為記號，自可證於支票存根劃「X」，並非係為識別增加預 算所用之記號，是被告劉祺瑋上開所辯係追加預算云云，顯不足採。 ㈦就事實二部分： 被告劉祺瑋辯稱：EDI系統轉帳是我負責操作的，薪資是結 算之後，切傳票呈主管即老闆、老闆娘核示，金額是我自己轉的，當時老闆請我做92年至94年的帳，他要我加班做完，他說要給我多一點薪水，另轉帳20萬元、30萬元及20萬元的部分，則是零用金，需要結算才能申請，有時來不及領，老闆娘就會將EDI系統拿給我，要我領出來，這些款項我已經 跟老闆娘領了，她應該於次日拿給我，但是他沒有，而公司的帳戶在南桃園，所以老闆娘將錢轉到我的戶頭，要我去把錢領出來云云（見原審審訴卷第77頁），然此經證人吳益萬則於原審審理中具結證稱：佳山公司的會計沒有加班費，現場工人才有，且亦只有年終獎金，不可能於發放薪資之後再給她獎金，且佳山公司員工的薪資帳戶是固定的，被告劉祺瑋跟公司約定的薪資轉帳帳戶是合作金庫南桃園分行，只是她的勞、健保沒有放在公司，另被告劉祺瑋於94年10月11日、94年11月29日及94年12月26日轉帳20萬、30萬及20萬元至她所有之蘆竹鄉農會帳戶內，亦是於法院提出訴訟後，由法院向金融機構函詢相關資料，才核對出來的等語（見原審卷一第202-204頁），且有被告劉祺瑋及佳山公司之合作金庫 銀行分戶交易明細表、蘆竹鄉農會被告劉學廷所有之00000000 00000號及被告劉祺瑋所有0000000-00-0000000號帳戶之開戶資料、交易明細及轉帳傳票影本（見98年度他字第1664號卷第151-155、203-208、213-217頁、98年度偵字第28438號卷第38-39頁）附卷可稽，是此部分事實，亦可認定。 ㈧被告劉祺瑋另辯稱：若告訴人不知支票之實際金額較高，為何佳山公司之支票存款帳戶在支票屆期前會存入足夠兌現之金額云云。惟按，依證人陳芸鑾於原審所證：佳山公司一般是逢8出支票，被告劉祺瑋他們做完帳後，有一本支票登記 本裡面會登記，他們會列壹張表格出來，比如說8月8日總共要出1000萬元，表格裡面會有30張支票明細，我就知道要出多少錢。我是根據劉祺瑋製作的明細來決定哪一天要存多少錢在支票帳戶裡面等語（見原審卷一第163頁），是證人陳 芸鑾既係依被告劉祺瑋製作之支票明細將錢存入支票帳戶內，並未詳細核對支票存根聯與支票面額之差異，而佳山公司為營造公司，與其他廠商之資金、交易往來頻繁，在前述期間內之支票款項進出次數繁多，依佳山公司之支票存款帳戶所示，帳戶內亦隨時保持數萬元至數十萬元之存款，可知佳山公司持續開票，票期亦陸續到期，是附表一支票未因存款不足而遭退票一情，尚無從逕而推論佳山公司事前已知悉支票面額高於支票存根聯金額之事實。 ㈨被告劉祺瑋雖另以：附表二所示之金額係吳益萬、陳芸鑾以加倍給付薪資之方式要求被告劉祺瑋加班作帳及提供人頭帳戶之報酬，然無證據足認佳山公司或吳益萬、陳芸鑾有向被告劉祺瑋借用人頭帳戶之事實，業如前述，又若佳山或吳益萬、陳芸鑾果有同意以加倍給付薪資之方式換取被告劉祺瑋同意加班作帳，則增加給付之薪資理應仍計入佳山公司支付被告劉祺瑋之薪資所得中，惟依被告劉祺瑋94、95年各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示，劉祺瑋之薪資並無加倍給付之情，有卷附財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局被告劉祺瑋94、95年度綜合所得各類所得資料清單（見原審卷第20-22 頁）在卷可資佐證，被告劉祺瑋上開所辯，亦無可採。 ㈩另就附表三所示之共計70萬元轉帳至被告劉祺瑋帳戶，被告劉祺瑋雖辯以：係作為零用金使用，因公司帳戶在南桃園，提款不便，所以存在我的戶頭，由我把錢領出來云云（見原審審訴卷第77頁）；然此等款項原本即在佳山公司帳戶內，佳山公司自得隨時領取做為零用金使用，且現今以金融卡提款甚為便利，自無須於開戶銀行方能取用款項，被告劉祺瑋上開所述之轉帳流程，僅徒增使用帳戶之複雜性，洵屬無據，亦無實益，殊難採信。 辯護人雖辯稱：進行EDI轉帳除了要有帳號密碼，尚要有合 作金庫銀行所發給的金鑰，而此金鑰係由陳芸鑾保管，被告無法在沒有金鑰的情形下進行EDI轉帳云云。惟查，依證人 陳芸鑾所證：EDI是銀行去工地安裝的系統，但我不會操作 電腦，要操作的時候是需要把鑰匙插進去後，再輸入密碼，才可以操作。一開始鑰匙、密碼是我保管，後來大家熟了，我也相信被告劉祺瑋，我輸入密碼時被告劉祺瑋也在場，所以劉祺瑋也知道密碼。在操作過程中，常有很多突發性事情，如工人來借錢等，此時鑰匙就留在工地現場達好幾個小時，我不可能一直坐在旁邊等語（見本院卷第87頁背面），是被告劉祺瑋自可利用上開證人陳芸鑾因信任被告而將鑰匙留在工地現場之機會轉帳，辯護人此部分所辯，亦難為有利於被告劉祺瑋之認定。 辯護人另辯稱：94年12月26日當天EDI轉帳僅有一筆，即20 萬元轉到被告帳戶，若被告是利用陳芸鑾指示其他款項的支付而交付金鑰給被告，何以當天沒有其他EDI轉帳記錄而僅 有此筆轉帳紀錄云云。然被告劉祺瑋於94年10月11日、94年11月29日及94年12月26日轉帳20萬、30萬及20萬元至她所有之蘆竹鄉農會帳戶內，是於法院提出訴訟後，由法院向金融機構函詢相關資料，才核對出來的等情，業據證人吳萬益於原審證述在卷（見原審卷一第202-203頁），且現今提款卡 跨行提款之功能便利，上開款項原本即在佳山公司帳戶內，佳山公司自得隨時領取做為零用金使用，自無需將該款項轉入被告帳戶之必要，縱94年12月26日當日僅有一筆EDI轉帳 ，亦難依此既認該轉帳係經由陳金鑾或吳萬益之同意。 綜上所述，被告劉祺瑋上開所辯，均難採信，本件事證明確，被告劉祺瑋犯行，堪予認定。 三、新舊法比較： 查被告劉祺瑋為上開犯行後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條之規定。又按比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，此有最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本件新舊法之比較結果論述如下： ㈠刑法第201條第1項、第216條法定刑罰金部分，依廢止前罰 金罰鍰提高標準條例第1條前段（98年4月29日經總統公布廢止）及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。修正後刑法第33條第5款規 定，最低額為新臺幣1千元。惟依被告行為時之修正前刑法 第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3元，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較有利，故應適用修正前刑法相關規定。 ㈡刑法第201條第1項、第216條之罪，其法定刑均有罰金刑之 規定，修正後刑法第33條第5款將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，修正提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有 利於被告，故關於罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定。 ㈢刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定 罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為 10倍，惟依95年6月14日修正公布同年7月1日施行中華民國 刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，實質言之，罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律更迭而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。 ㈣關於牽連犯部分：修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。比較修正前後之規定，以被告行為時之刑法第55條規定論處，對被告較為有利。 ㈤關於連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時之刑法第56條規定論處，對被告較為有利。 ㈥關於數罪併罰：刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」、修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前後之規定，應以被告行為時之刑法第51條第5款規定論處，對被告較為有利。 ㈦綜合上開修正前、後刑法之整體比較，適用修正前之刑法對被告劉祺瑋較為有利，故應適用被告行為時之刑法相關規定。 四、論罪科刑： ㈠核被告劉祺瑋所為，就事實一、㈠部分，其侵占佳山公司所有如附表一編號1、2之支票後，將支票上之受款人予以塗銷，盜蓋陳芸鑾之印章，將受款人變更為「黃秀盡」後，復偽造「黃秀盡」之背書，將支票提示兌現之行為，均係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪、第336條第2項之業務侵占罪及第216條行使第210條之偽造私文書罪；就事實一、㈡部分，於附表一編號11所示之支票，虛開金額65萬5,000元後 ，提示兌現之行為，則係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第336條第2項之業務侵占罪；就事實一、㈢部分，則係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第336條第2項之業務侵占罪；就事實一、㈣部分，就附表一編號3、6所示之支票，被告劉祺瑋盜蓋劉學廷印章以背書並予侵占後，持以提示兌現之行為，係犯刑法第216條、210條行使偽造私文書罪、第336條第2項之業務侵占罪；而附表一編號5、7所示之支票，被告劉祺瑋分別虛開金額80萬元及25萬元，並盜蓋劉學廷之印文，偽造劉學廷背書之私文書並於編號7盜蓋陳芸 鑾印章，則係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第336條第2項之業務侵占罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書；就事實一、㈤部分，被告劉祺瑋就附表一編號4所 示之支票，偽造致祥土木包工業之印章、盜蓋劉學廷印章背書後，將票款據為己有，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪；就事實一、㈥部分，被告劉祺瑋偽造附表一編號8、9號支票金額，並變易持有為所有侵占入己，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第336條第2項之業務侵占罪。 ㈡按刑法第339條之3之罪，以行為人將不實資料輸入電腦，製作關於財產權得喪之紀錄者，為其構成要件；被告劉祺瑋未經佳山公司負責人許可，違背網路銀行交易之安全性控制機制，擅自於附表二、三所示時間，將屬佳山公司所有，存於合作金庫南桃園分行帳戶內之如附表二、三所示之金額，匯入如附表二、三所示之帳戶內，以此方式製作關於財產權得喪之紀錄，而取得佳山公司之財產，核其所為，係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財 罪。被告如附表二、三所示以不正方法將虛偽資料輸入電腦而製作財產權得喪紀錄之行為，形式上觀之雖有數行為，惟係為達成自佳山公司取得如附表二、三所示款項之單一目的，於密切接近之時、地所為，方法相同，且所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第320條第1項及336條第2項之業務侵占罪，惟按刑罰就其一罪之構成要件，設有全部規定者為全部法，僅有一部規定者為一部法，全部法應優先於一部法而適用。被告劉祺瑋所犯如附表二、三所示之犯行，於行為時，刑法第339條之3第1項已有處罰之特別規定，雖被告 劉祺瑋變更他人之帳戶電磁紀錄以取得財產上不法之利益，其結果亦涉及竊盜、詐欺得利，但其結果所應適用之刑法第320條、第339條之3第1項規定，均屬一部處罰之規定，依全部法優先於一部法之法理，本應適用全部法即刑法第339 條之3第1項處斷。又刑法所定侵占係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意思為所有之意思，為其成立要件，換言之，行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可；如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地，縱其加以處分，亦不能論以該罪（最高法院86年度台上字第7051號判決、92年度台上字第1821號判決意旨參照）。被告劉祺瑋縱因前曾擔任佳山公司之會計，而有在公司業務範圍內存、提佳山公司帳戶內款項之權限，但尚難認佳山公司帳戶內之款項均係由被告劉祺瑋個人所保管持有，且被告劉祺瑋既係先以電腦製作不實之財產權得喪紀錄，而取得原寄存於佳山公司帳戶內之款項並持有之，揆諸前揭說明，即非合法持有該等款項，自無成立業務侵占罪之餘地。公訴意旨認被告劉祺瑋係涉犯竊盜及業務侵占罪，尚有誤解，惟刑法第336條第2項之業務侵占罪與同法第339條之3第1項之非 法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪，均係意圖為自己不法所有，以非法方式取得他人之財產，兩者基礎事實同一，本院自得變更起訴法條而為審理。 ㈢被告劉祺瑋利用不知情之劉欣寧提示附表一編號10、12之支票，為間接正犯。其偽造「致祥土木包工業」印章、於如附表一所示之本票盜蓋「劉學廷」之印文於支票背面、盜蓋「陳芸鑾」之印文、偽簽「黃秀盡」之署名，分屬如附表一所示變造支票及偽造背書之低度行為，均不另論罪。被告偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，僅論以行使偽造私文書罪。被告偽造、變造有價證券後復持以行使，其行使偽造、變造有價證券之輕度行為，應為偽造、變造之重度行為所吸收，亦不另論罪。被告劉祺瑋於附表一編號4支票背面同時偽造「致祥土木包工業」及 劉學廷之背書持以行使，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。其所犯之各行使偽造、變造有價證券、業務侵占罪、行使為造私文書之犯行，均時間緊接，方法相同，且所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告劉祺瑋所犯上開附表一編號1至12 連續偽造、變造有價證券、連續業務侵占罪、連續偽造私文書罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連續偽造有價證券罪處斷。另檢察官起訴意旨就附表一編號5、7被告劉祺瑋偽造票面金額之偽造有價證券罪犯行雖未起訴，惟此部分事實既與檢察官起訴被告劉祺瑋偽造有價證券之事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告劉祺瑋所犯事實一連續偽造有價證券犯行，與事實二之變更他人之帳戶電磁紀錄以取得財產上不法之利益罪2罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣又本件被告所犯事實欄二部分犯罪之時間，係於96年4月24 日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之罪，無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減 刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二 分之一。 五、原審以被告劉祺瑋如事實欄二（即原審事實欄一、㈤）犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條 ，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第第339條之3，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條規定，並審酌被告劉祺瑋擔任佳山公司會計期間，不 思以忠誠態度任職佳山公司，反非法以電腦製作不實財產 權得喪紀錄之方式取財，亦妨害金融秩序，於被犯否認犯 行，態度不佳，且迄未與告訴人和解，並考量其素行、智 識程度、生活經驗、本件犯罪之目的、手段、所生之損害 等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經核並無不合，量刑亦稱妥適，被告劉祺瑋仍執陳詞，否認 犯罪，就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。 六、原審以被告劉祺瑋如事實欄一（即原審事實欄一、㈠至㈣）犯行，事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠原判決認被告劉祺瑋在如附表一編號6、7、8、12之支票平形線上盜 蓋陳芸鑾印文及在編號8禁止背書轉讓上盜蓋陳芸鑾之印文 即生取消平形線及取消禁止背書轉讓之效果，然按「劃平行線之支票，得由發票人於平行線內記載照付現款或同義字樣，由發票人簽名或蓋章於其旁，支票上有此記載者，視為平行線之撤銷。」票據法第139條第5項前段定有明文。被告劉祺瑋雖在上開支票之平形線及禁止背書轉讓處盜蓋陳芸鑾印文，然並未為任何「照付現款或同義字樣」之記載，且附表一編號8所示之支票並未記載受款人，被告劉祺瑋亦未為塗 銷禁止背書轉讓之記載，自不生取消平形線或禁止背書轉讓之效力，原判決此部分認定事實有誤；㈡被告劉祺瑋所犯上開附表一編號1至12連續偽造、變造有價證券、連續業務侵 占罪、連續偽造私文書罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連續偽造有價證券罪處斷，已如上述，原判決認被告劉祺瑋所犯如附表一編號1、2、4、5、7、8、9、10、11、12部分犯行 及附表一編號3、4、6（編號4部分重複論罪）犯行應予分論併罰，亦有違誤；㈢「致祥土木包工業」之條戮章1個及如 附表一編號1、2「黃秀盡」之署名2枚係屬被告劉祺瑋所偽 造，原判決漏未諭知沒收，亦有不當。被告劉祺瑋就此部分仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告劉祺瑋擔任佳山公司會計期間，不思以忠誠態度任職佳山公司，反以連續偽造、變造有價證券、行使偽造私文書、業務侵占等不法方式淘空佳山公司之資產，致使佳山公司遭受重大損害，所得金額甚鉅，及被告劉祺瑋犯後飾詞否認犯行，態度不佳，復又誣指告訴人佳山公司逃漏稅捐，以圖脫免罪責，且迄今均未與告訴人和解，並考量其素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之目的、手段、所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，並與上訴駁回部分所處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒 刑4年5月，以示儆懲。 七、沒收：復按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第205條定有明文。又票據之偽造或票據上簽名之偽造， 不影響於真正簽名之效力，票據法第15條定有明文。而本件附表一編號5、7、8、9、10、11、12所示之支票，為偽造之有價證券，應依上開規定沒收之；另被告劉祺瑋偽造附表一編號1、2「黃秀盡」署名2枚、偽造「致祥土木包工業」條 戮章1個及偽造之附表一編號4支票之「致祥土木包工業」背書之印文1枚，應依刑法第219條規定沒收。又附表一編號1 、2盜蓋佳山公司大小章之印文，及附表一編號3、4、6盜蓋劉學廷印文係屬真正印章之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條義務沒收之列（最高法院48年臺上字第113號判例參照），而支票上偽造之印文、署押，已因支票之沒收而包括在內（最高法院63年台上字第2770號判例參照），無庸再為諭知沒收。 貳、無罪上訴駁回部分： 一、公訴意旨略以：被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧分別為被告劉祺瑋之母及弟、妹，渠等與被告劉祺瑋共同意圖為自己不法之所有，由被告黃彩慈提供其所有之彰化郵局00000000000000號帳戶、被告劉學廷提供其所有之桃園縣蘆竹鄉農會帳號000000000000000 號帳戶予被告劉祺瑋。黃彩慈於附表一標號1 、2 所示之時間，持附表一編號1 、2 所示之支票提示兌現後，存入其所有之上開彰化郵局帳戶內，劉學廷則於附表編號3 、5 、6 、7 所示之時間，持附表一編號3 、5 、6 、7 所示之支票提示兌現後，存入其所有之上開蘆竹鄉農會帳號帳戶內，另劉欣寧則於附表編號10、12所示之時間，持附表編號10、12所示之支票提示兌現。因認被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧與被告劉祺瑋共同涉犯刑法第336 條第2項 之業務侵占、第216 條、第210 條之行使偽造私文書及第201 條第1 項之偽造有價證券罪。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。 三、公訴意旨認被告黃彩慈、劉學廷涉犯上開罪嫌，無非以證人吳益萬、陳芸鑾之指述，及被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧係被告劉祺瑋之母及弟妹，而附表一編號1 、2 及3 、5 、6 、7 之支票之背書欄分別為黃彩慈、劉學廷署名之背書，並存入被告黃彩慈、劉學廷上開帳戶內提示兌現，而附表編號10、12所示之支票，則係由被告劉欣寧背書後提示兌現等情資為論據。訊據被告黃彩慈、劉學廷均辯稱：並未參與被告劉祺瑋之犯行，對於被告劉祺瑋持渠等之帳戶供支票提示兌現等情均不清楚，另被告劉欣寧則辯以：伊僅是為被告劉祺瑋提示支票，對於該支票之款項、交易關係等情均不清楚等語，經查： ㈠訊之證人即被告劉祺瑋於原審審理中具結證稱：因同住的關係，所以分別在被告黃彩慈、劉學廷房間的抽屜內取得渠等2 人之存摺、印章，且該2人之密碼均係記載於小紙條，藏 放於存摺內，渠等2人對於伊取用存摺均不知情等語（見原 審卷一第232頁），核與被告黃彩慈、劉學廷上開所辯大致 相符，且被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧均未在佳山公司任職，證人吳益萬、陳芸鑾於偵查中僅空泛指摘被告黃彩慈、劉學廷、劉欣寧與被告劉祺瑋為共犯，但對於渠等4人間就於 佳山公司內之偽造、變造有價證券、業務侵占及偽造私文書等犯行間有如何之犯意聯絡及行為分擔等節，則付之闕如。且觀之上開附表一編號1、2所示支票中「黃秀盡」之簽名、附表一編號3、4、5、6、7所示支票中劉學廷背書中有關「 0000000000」、「桃縣蘆竹鄉○○路○段26巷24之2號」之 書寫，其字跡、筆畫均如出一轍，亦均與被告劉祺瑋之筆跡相同，堪認應為被告劉祺瑋所寫，再者，就附表一編號3、4、5、6、7所示之支票中，其背書雖為「劉學廷」之印文及 附表一編號10、12所示之支票，雖由被告劉欣寧背書後持往提示兌現，為渠等所留用之聯絡電話均為被告劉祺瑋所使用之0000000000號行動電話，是被告黃彩慈、劉學廷是否真為提示上開支票之人，顯有疑問。 ㈡被告劉祺瑋所交付如附表一編號10、11所示之支票予被告劉欣寧所背書兌現，有該支票影本附卷可按（見98年度他字第1664號卷第271、274頁），惟被告劉欣寧前往兌領該支票，洵因為被告劉祺瑋之胞妹，受被告劉祺瑋所託，依其指示前往提示，提示後之款項亦存入被告劉祺瑋之帳戶內，亦據證人劉祺瑋供述明確（見98年度偵字第25819號卷第76頁）， 核與被告劉欣寧供述情節相符，被告劉欣寧既係基於家庭親屬關係，依其胞姐指示辦理該支票提示及匯款工作，即難認其主觀上有何為自己不法所有之意圖，且被告劉祺瑋與劉欣寧間為姊妹關係，其囑咐被告劉欣寧為其提示支票後，將款項存入其所有之帳戶內，亦無悖常理。 ㈢是綜觀上情，並審酌檢察官據以提起公訴與本院調查之相關物證資料，均無法積極證明被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧均知悉被告劉祺瑋有偽造、變造有價證券、侵占佳山公司款項等節，並與被告劉祺瑋有共犯之犯意聯絡及行為分擔，本院實難憑此為不利被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧之認定。 四、綜上所論，依檢察官所舉證據，尚難證明被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧與被告劉祺瑋間有何犯意聯絡及行為分擔，此外復查無其他積極證據，足資証明被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧有何與被告劉祺瑋間有何上開犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧犯罪，即應為無罪判決之諭知。 五、原審以不能證明被告黃彩慈、劉學廷及劉欣寧犯罪，而為無罪判決之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告黃彩慈及劉學廷所有之上開帳戶均為渠等所親自申辦，且自申辦開戶以來即持續均有告訴人公司帳戶款項進出之紀錄，有各該帳戶之申辦資料與交易往來明細表在卷可稽，是該等帳戶資料由被告劉祺瑋使用之時點並不限於本案起訴遭侵占之款項匯入之時間點，早在申辦後即由被告劉祺瑋所使用，足見被告2人所辯並非無疑；復且，依同案被告劉祺瑋所稱， 伊並不知道黃彩慈及劉學廷本案以外其他帳戶之密碼與存摺放置處所，卻獨獨對於本案所使用之存摺放置處所及密碼能使用自如，益徵被告黃彩慈與劉學廷辯稱對帳戶遭劉祺瑋使用乙節並不知情等語，與渠等日常使用及保管帳戶之方式並不相符，而難採憑；再者，依證人吳益萬及黃旭永所述，被告劉學廷於告訴人公司電詢同案被告劉祺瑋去向時，答稱「你們公司是逃漏稅公司，我們坑你公司錢這幾百萬，算扯平就對了」等語，亦堪認被告劉學廷對於被告劉祺瑋涉嫌侵占情事並非毫不知悉；㈡本案原審就被告劉學廷與黃彩慈無罪認定之部分，所依據者無非係依被告劉祺瑋所辯，伊不願家人察覺伊挪用家人帳戶資料使用等情而私自盜用劉學廷及黃彩慈前開帳戶作為匯入侵占款項使用，劉學廷與黃彩慈對於帳戶遭挪用乙事並不知情為由，然倘被告劉祺瑋上開所辯可採，被告劉祺瑋確實不願家人涉入其侵占告訴人公司款項乙案，則被告劉祺瑋自當無指示胞妹劉欣寧出面提領款項卻僅蒙蔽其母黃彩慈及胞兄劉學廷之理，況被告劉欣寧於案發時為受有高等教育之大學在學生，智識程度非低，其提示告訴人公司支票對現取得10至20餘萬元之高額款項復存入胞姐劉祺瑋帳戶內，卻不覺有異，亦未向同住之母黃彩慈及兄劉學廷詢問，亦顯與其年紀、教育、社會經驗不符，原審未審酌被告劉欣寧是否具有主觀上為他人不法所有意圖，逕以欠缺主觀上為自己不法所有意圖而為被告劉欣寧無罪之諭知，尚非適法云云。經查： ㈠證人即同案被告劉祺瑋因與被告黃彩慈、劉學廷同住關係而取得渠等之存摺及印章，劉學廷之密碼是用一張單子寫的，跟存摺放在一起，劉學廷使用之上開存摺是長生電廠補助款專用之帳戶，伊也有一本，撥款是對方（指電廠）決定，他們自己會撥款，不需要我們把帳戶拿出來，因為那一本幾乎沒有再動，裡面的錢都放著沒有在動，劉學廷也沒有用，我就拿來用等情，業據劉祺瑋於原審結證甚詳（見原審卷一第232至233頁），是尚難以被告劉祺瑋使用被告黃彩慈、劉學廷之存摺、印章，即認被告黃彩慈、劉學廷二人與劉祺瑋間有共同之犯意聯絡及行為分擔。又證人吳益萬於原審證稱：我自己沒有因為劉祺涉及侵占公司款項部分，和劉祺瑋或其家人進行聯繫過，我所說劉學廷在電話中的回覆，是黃旭永親口告訴我的等語（見原審卷一第228頁反面、229頁），而證人黃旭永於原審證稱：我有打電話給劉學廷，我大概跟他說找不到劉祺瑋這個人，請劉學廷轉告看是否請他聯絡劉祺瑋出面解決。通話過程中劉學廷拒絕，說不干他的事，我記不起來劉學廷有沒有表示就劉祺瑋可能涉及侵占公司款項的事情，他本身的想法，或他們家人的想法如何等語（見原審卷一第230頁正反面），是檢察官認被告劉學廷於告訴人公 司電詢同案被告劉祺瑋去向時，答稱「你們公司是逃漏稅公司，我們坑你公司錢這幾百萬，算扯平就對了」等語，顯屬無據。 ㈡被告劉祺瑋係因身體不舒服始託被告劉欣寧去存款等情，已據劉祺瑋證述在卷（見98年度偵字第25819號卷第76頁）， 被告劉欣寧為劉祺瑋之胞妹，受劉祺瑋之託將上開支票存入其帳戶，尚與一般情理無違，檢察官並未積極舉證證明被告劉欣寧就被告劉祺瑋侵占佳山公司款項事實有何認識，僅以被告劉欣寧為受有高等教育之大學在學生，智識程度非低，其提示告訴人公司支票對現取得10至20餘萬元之高額款項復存入胞姐劉祺瑋帳戶內，卻不覺有異，亦未向同住之母黃彩慈及兄劉學廷詢問，亦顯與其年紀、教育、社會經驗不符云云，認原判決不當，亦無理由。是檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法55條、第56條、第201條第1項、第216條、第210條、第51條第5款、 第205條、第219條，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 31 日刑事第二十一庭審判長法 官 周政達 法 官 江翠萍 法 官 許永煌 以上正本證明與原本無異。 檢察官及被告劉祺瑋，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 被告黃彩慈、劉學廷、劉欣寧不得上訴。 書記官 梁駿川 中 華 民 國 101 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）： 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）： 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）： 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之3（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）： 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 附表一（支票12紙）： ┌─┬────────┬─────┬──────┬─────┬──────┬───┬───────────────┐ │編│受款人 │支票號碼 │發票日 │票面金額 │提示日 │提示人│說明 │ │號│ │ │（民國） │（新臺幣）│（民國） │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │1 │力達起重工程有限│FM0000000 │94年07月23日│9,450 元 │94年08月10日│黃秀盡│盜蓋發票人陳芸鑾印鑑更改受款人│ │ │公司 │ │ │ │ │ │並偽造「黃秀盡」之署名提示 │ │ │（原編號1） │ │ │ │ │ │存入：彰化光復路郵局 │ │ │ │ │ │ │ │ │帳號：00000000000000（黃秀盡）│ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │2 │力達起重工程有限│FM0000000 │94年08月23日│5,250 元 │94年08月23日│黃秀盡│以發票人陳芸鑾印鑑更改受款人 │ │ │公司 │ │ │ │ │ │偽造「黃秀盡」之署名提示 │ │ │（原編號2） │ │ │ │ │ │存入：彰化光復路郵局 │ │ │ │ │ │ │ │ │帳號：00000000000000（黃秀盡）│ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │3 │友銓工程行 │FM0000000 │94年09月23日│323,400 元│94年10月28日│劉學廷│盜蓋「劉學廷」之印文背書後提示│ │ │（原編號3） │ │ │ │ │ │存入：蘆竹鄉農會山腳辦事處 │ │ │ │ │ │ │ │ │帳號：0000000000000（劉學廷） │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │4 │致祥土木包工業 │FM0000000 │94年11月16日│600,000 元│94年12月05日│劉學廷│偽刻受款人「致祥土木包工業」之│ │ │（原編號4） │ │ │ │ │ │印章並盜蓋「劉學廷」之印文背書│ │ │ │ │ │ │ │ │後提示 │ │ │ │ │ │ │ │ │存入：蘆竹鄉農會山腳辦事處 │ │ │ │ │ │ │ │ │帳號：0000000000000 （劉學廷）│ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │5 │未指名 │FM0000000 │94年12月06日│800,000 元│94年12月08日│劉學廷│盜蓋「劉學廷」印文後提示 │ │ │存根登帳巧伯康有│ │ │ │ │ │存入：蘆竹鄉農會山腳辦事處 │ │ │限公司 │ │ │ │ │ │帳號：0000000000000（劉學廷） │ │ │支出金額50,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │（原編號5） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │6 │未指名 │FM0000000 │94年12月23日│250,000 元│94年12月23日│劉學廷│盜蓋「劉學廷」之印文後提示存入│ │ │存根登帳日揚工程│ │ │ │ │ │：蘆竹鄉農會山腳辦事處帳號： │ │ │行 │ │ │ │ │ │0000000000000（劉學廷） │ │ │支出金額101,591 │ │ │ │ │ │ │ │ │（原編號8） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │7 │未指名 │FM0000000 │95年01月08日│250,000 元│95年01月09日│劉學廷│盜蓋「劉學廷」之印文後提示存入│ │ │存根登帳金儀股份│ │ │ │ │ │：蘆竹鄉農會山腳辦事處帳號： │ │ │有限公司 │ │ │ │ │ │0000000000000（劉學廷） │ │ │支出金額3,800 │ │ │ │ │ │ │ │ │（原編號9） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │8 │未指名 │FM0000000 │94年12月08日│250,000 元│94年12月14日│劉祺瑋│存入：合作金庫銀行南桃園分行，│ │ │存根登帳五大傢俱│ │ │ │ │ │帳號：0000000000000（劉祺瑋） │ │ │行支出金額8,520 │ │ │ │ │ │，現金提領 │ │ │（原編號9） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │9 │未指名 │FM0000000 │95年01月23日│205,382 元│95年01月23日│劉祺瑋│以桃園市○○路郵局帳戶提示交換│ │ │存根登帳龍宸工程│ │ │ │ │ │存入：蘆竹郵局 │ │ │行 │ │ │ │ │ │帳號：0000000000000（劉祺瑋） │ │ │支出金額57,500 │ │ │ │ │ │ │ │ │（原編號13） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │10│未指名 │FM0000000 │95年01月08日│105,000 元│95年01月11日│劉欣寧│劉欣寧提領現金後 │ │ │存根登帳榛昌有限│ │ │ │ │ │存入：合作金庫銀行南桃園分行 │ │ │公司 │ │ │ │ │ │帳號：0000000000000（劉祺瑋） │ │ │支出金額13,125 │ │ │ │ │ │ │ │ │（原編號11） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │11│未指名 │FM0000000 │95年01月08日│655,000 元│95年01月20日│黃彩慈│偽造「黃秀盡」之署名，佯以黃彩│ │ │存根登帳榛昌有限│ │ │ │ │ │慈之名義向農民銀行南崁分行提示│ │ │公司 │ │ │ │ │ │交換後存入帳號：30895-1 （劉祺│ │ │支出金額13,125 │ │ │ │ │ │瑋） │ │ │（原編號12） │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼───┼───────────────┤ │12│未指名（原證十二│FM0000000 │95年01月08日│231,498 元│95年01月09日│劉欣寧│交劉欣寧至付款銀行提領現金 │ │ │存根登帳台經慶隆│ │ │ │ │ │ │ │ │聯合會計師事務所│ │ │ │ │ │ │ │ │支出金額33,054 │ │ │ │ │ │ │ ├─┴────────┴─────┴──────┴─────┴──────┴───┴───────────────┤ │附註：一、以上支票之發票人均為佳山公司；付款人均為合作金庫商業銀行南桃園分行。 │ │ 二、以上金額總計3,684,980元： │ │ 1.劉祺瑋提示共2筆金額455,382元。 │ │ 2.以劉學廷名義提示共5筆金額2,223,400元。 │ │ 3.劉欣寧提示共2筆金額336,498元。 │ │ 4.以黃彩慈（原姓名黃秀盡）名義提示共3筆金額669,700元。 │ └────────────────────────────────────────────────────────┘ 附表二（被告劉祺瑋以EDI 轉帳方式將佳山佳山公司資金重複轉出作為自己薪資之明細）： ┌──┬─────┬───────────┬────────┬─────┬───────┐ │編號│日期 │劉祺瑋將原告款項轉出後│匯入之戶名 │匯入之戶名│金額（新臺幣）│ │ │ │匯入之銀行 │ │ │ │ ├──┼─────┼───────────┼────────┼─────┼───────┤ │1 │94.08.10 │合作金庫南桃園分行 │0000-000-000000 │劉祺瑋 │42,484元 │ ├──┼─────┼───────────┼────────┼─────┼───────┤ │2 │94.09.08 │蘆竹農會本部 │00000-00-000000 │劉學廷 │42,514元 │ ├──┼─────┼───────────┼────────┼─────┼───────┤ │3 │94.10.11 │蘆竹農會本部 │00000-00-000000 │劉學廷 │40,388元 │ └──┴─────┴───────────┴────────┴─────┴───────┘ 附表三（被告劉祺瑋以EDI 轉帳方式將佳山公司資金轉入自己帳戶之明細）： ┌──┬─────┬───────────┬────────┬─────┬───────┐ │編號│日期 │劉祺瑋將原告款項轉出後│匯入之戶名 │匯入之戶名│金額（新臺幣）│ │ │ │匯入之銀行 │ │ │ │ ├──┼─────┼───────────┼────────┼─────┼───────┤ │1 │94.10.11 │蘆竹農會山腳分會 │00000-00-000000 │劉祺瑋 │200,030元 │ ├──┼─────┼───────────┼────────┼─────┼───────┤ │2 │94.11.29 │蘆竹農會山腳分會 │00000-00-000000 │劉祺瑋 │300,030元 │ ├──┼─────┼───────────┼────────┼─────┼───────┤ │3 │94.12.26 │蘆竹農會山腳分會 │00000-00-000000 │劉祺瑋 │200,030元 │ └──┴─────┴───────────┴────────┴─────┴───────┘