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臺灣高等法院101年度上訴字第154號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第154號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉興祥 選任辯護人　張文寬律師 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院一００年度訴字第二二一號，中華民國一００年十月二十八日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第三七九三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於搶奪罪部分，暨所定應執行部分均撤銷。 劉興祥犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 其他上訴駁回。 第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。 事 實 一、劉興祥前曾因妨害公務案件，由臺灣臺中地方法院於民國九十七年十一月二十八日以九十七年度簡字第一二二四號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於九十七年十二月二十九日確定，而於九十八年二月十二日入監執行，扣除羈押折抵刑期之日數後，於九十八年四月二十四日縮刑期滿在監執行完畢。 二、劉興祥於一百年三月四日下午十六時三十分許，駕駛登記於任職之雄博科技工程有限公司所有車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車搭載其配偶吳雯溱、同事柳豫新（已於案發後之一０一年二月十六日死亡），自桃園縣龍潭鄉臺電變電所之工作地點出發，擬返回其所任職之公司下班，而於車行至新竹縣（起訴書誤載為新竹市）芎林鄉○○路○段東向車道竹一二０線公路十．六公里處之路旁，見龍福春所經營之大腸包小腸貨櫃屋商店無人看守，竟意圖為自己不法之所有而基於竊盜之犯意，獨自一人下車，趁龍福春在貨櫃屋商店後方清洗東西時，擅自打開貨櫃屋商店內之冰箱，徒手竊取香腸一包（重約八台斤，起訴書誤載為三至四台斤，價值新臺幣【下同】一千二百元），並將之藏置在其所駕駛之車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車後座不知情同事柳豫新座位下方而得手，隨即欲駕車離去，適為龍福春聽聞冰箱開關及車門開啟之聲音，遂前往查看後發現香腸遭竊，旋上前質問當時來不及逃離之劉興祥，然為劉興祥所否認竊取，並藉詞向龍福春購買二份大腸包小腸，俟龍福春交付劉興祥該二份大腸包小腸並收取代價一百二十元時，龍福春再次央求劉興祥返還遭竊之香腸，惟劉興祥不予理會並要龍福春自行到車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車上查看，龍福春乃自該車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車後座柳豫新乘坐處之腳邊發現上開遭竊之香腸並將之取回，放置在前揭貨櫃屋商店桌上。 三、劉興祥因見龍福春取回香腸，竟另行起意而基於傷害之犯意，自車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車駕駛座下車，進入龍福春所經營之前揭貨櫃屋商店，向刻正站在貨櫃屋內烤香腸處之龍福春稱：「我拿你的香腸怎麼樣！」等語，繼以左手握拳毆打龍福春右邊眼睛旁太陽穴處一下，龍福春遭毆後向劉興祥稱：「我殘障不要打我！」等語，劉興祥遂將上衣拉起露出左胸部至肩膀處之刺青，對龍福春稱：「我也是殘障！」等語，再接續以左手握拳朝龍福春右邊眼睛旁太陽穴處毆打一下，造成龍福春因此受有臉及頸之挫傷等身體傷害。四、龍福春因遭劉興祥毆打後坐在旁邊之椅子上查看自己傷勢，此際，劉興祥見龍福春已經受傷且有輕度肢體障礙，認龍福春可能會害怕，復另萌意圖為自己不法所有而基於恐嚇取財之犯意，以兇惡之口氣喝令龍福春交付塑膠袋準備強索香腸，龍福春因遭毆打後，身體疼痛，且見劉興祥身有刺青，思及自己有肢體障礙，顧及自己及家庭而不欲與劉興祥發生衝突以免遭受不測，因此心生畏懼，隨即自烤香腸處之下方取出一只塑膠袋交予劉興祥，並任由劉興祥於離開貨櫃屋商店時取走龍福春原已取回置於桌上之香腸中約三、四台斤（價值六百元）置入龍福春所交付之塑膠袋中，劉興祥即於取得勒索得來之香腸後，旋即駕駛車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車再搭載吳雯溱、柳豫新離去。迨龍福春見劉興祥離開後，隨即提供車號報警，經警依車號通知劉興祥前來說明因而查獲。 五、案經被害人龍福春訴由新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告劉興祥於警詢、偵查時及原審審理中之所為之自白，被告劉興祥及其選任辯護人於本院審理中表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在等語（詳本院一０一年二月六日準備程序筆錄第四頁及本院一０一年二月二十二日審判筆錄第十頁），故被告劉興祥前揭任意性供述，自得作為證據。 二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告劉興祥及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年二月六日準備程序筆錄第四頁及本院一０一年二月二十二日審判筆錄第六頁至第八頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告劉興祥固坦承有於事實欄二之時間、地點，駕駛公司所有之車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車搭載吳雯溱、柳豫新，且於途經告訴人龍福春所經營之大腸包小腸貨櫃屋商店時，告訴人龍福春發現其香腸不見要求被告劉興祥返還，被告劉興祥則向告訴人龍福春表示要買二份大腸包小腸，並要告訴人龍福春自己去車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車上找，後來告訴人龍福春有於車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車上找到遭竊之香腸並拿回貨櫃屋商店桌上等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：那是同車的柳豫新去偷的，不是我偷的云云；另被告劉興祥就事實欄三之傷害告訴人龍福春部分，則坦承不諱；至訊據被告劉興祥就事實欄四之時間、地點，亦坦承有於傷害告訴人龍福春一陣子後，想要向告訴人龍福春強買香腸，故當時以不好的口氣要求告訴人龍福春拿出塑膠袋一只，自己再從桌上將告訴人龍福春原來取回之香腸中取走放入塑膠袋內等情（詳本院一０一年二月六日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一０一年二月二十二日審判筆錄第十二頁），然亦矢口否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：我坦承是因為他被我打之後害後，後面的行為他不敢制止我，也就是強買香腸，但當時我在拿香腸時要跟他買那八台斤的香腸，但龍福春很消極地說他不夠賣，所以我叫他拿塑膠袋給我，我當時口氣不好，我是在桌子的另一邊拿香腸放進塑膠袋，當時我拿時還問這大概多少錢，他還說沒有秤子，大約三分之一要四百元，我還跟他說明天我再拿錢過來云云。然查： （一）就事實欄三所示之傷害犯行部分：上揭傷害犯行，業據被告劉興祥迭於警詢（詳偵字第三七九三號卷第六頁）、偵查時（詳偵字第三七九三號卷第五七頁）、原審（詳訴字第二二一號卷第二二頁、第五七頁）及本院審理中（詳本院一０一年二月六日準備程序筆錄第二頁及詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第十一頁）均供承不諱，核與告訴人龍福春之指訴（詳偵字第三七九三號卷第九頁至第十一頁、第五五頁、訴字第二二一號卷第三九頁至第四一頁、第四三頁至第四四頁）情節相符，並有告訴人龍福春馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書（詳偵字第三七九三號卷第二一頁）在卷可稽，顯見被告劉興祥前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信，被告劉興祥事實欄三所示之傷害犯行明確，足以認定。 （二）就事實欄二所示之竊盜犯行部分：上揭竊盜犯行，業據被告劉興祥迭於警詢（詳偵字第三七九三號卷第六頁至第七頁稱：「我本來要跟被害人買米腸包香腸，看被害人在攤販後方洗東西，我就叫了三、四聲，沒人回應我就打開冰箱隨手拿走一包香腸，丟進左後乘客地板上。」等語）、偵查時（詳偵字第三七九三號卷第五七頁稱：「（問：是否有未經同意，取走告訴人龍福春冰箱內之香腸放到車上？）有，我當時是要跟龍福春開玩笑，我知道錯了，因為我當時喝了酒。（問：你將告訴人龍福春冰箱內之香腸取走後放到車上，有無主動還給龍福春？為何要這樣做？）沒有，我要他自己去車上找。」等語）、原審（詳審訴字第四０二號卷第二二頁背面至第二三頁稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？）我承認有犯竊盜罪．．．（問：所以本件你是承認竊盜跟恐嚇取財，是否如此？）對。」等語、訴字第二二一號卷第二一頁背面至第二二頁稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？提示並告以要旨）我對於竊盜與恐嚇部分我認罪，對於強盜部分我不認罪。（問：請陳述關於本件之認罪及答辯要旨）我下班回家路上，我原本停下來要買大腸包小腸，被害人當時在大腸包小腸貨櫃屋商店後面不知道做什麼，我就拿了冰箱裡面的香腸壹包到車上放，我就回駕駛座。後來龍福春出來，他發覺冰箱裡面的香腸少壹包，就問我有沒有拿，我跟他開玩笑故意騙他說沒有。」等語、第五七頁稱：「（問：當天是否有看到因為被害人不在場所以擅自打開冰箱拿了壹包香腸放入你所駕駛的車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車後座？）有。（問：當時香腸放在哪裡？）我直接丟在後座桶子旁邊。因為廂型車後座沒有椅子，柳豫新是坐在清潔劑的桶子上面。」等語）均供承不諱，核與告訴人龍福春之指述（詳偵字第三七九三號卷第九頁至第十一頁、第五四頁至第五六頁、訴字第二二一號卷第三九頁至第五二頁）情節均相符，參以被告劉興祥之配偶即證人吳雯溱亦證稱：被告劉興祥當時係趁告訴人龍福春不在時取走冰箱內之香腸一包上車等語（詳偵字第三七九三號卷第十五頁稱：「（問：劉興祥於何時、何地？拿誰的香腸？過程為何？）劉興祥於一００年三月四日十六時許在新竹縣芎林鄉○○路○段上的一攤大腸包小腸的攤子上拿的。我和劉興祥及柳豫新由桃園龍潭工作完畢要返回竹東的時候，由劉興祥提議去買大腸包小腸吃，當到達攤位時由劉興祥下車買，當老闆不在，劉興祥就從老闆冰箱內拿一包香腸上車。」等語），及證人柳豫新於案發當時，係在車號四三七七─ＴＷ號自用小貨車上睡覺，根本未下車進入貨櫃屋商店等情，亦據證人柳豫新證述在卷（詳偵字第三七九三號卷第十八頁），足見被告劉興祥於上訴於本院後始翻異前詞，辯稱：係柳豫新去偷的云云，核非事實，顯係事後圖免卸責之詞，不足採信，是被告劉興祥竊盜之犯行亦臻明確，堪以認定。 （三）就事實欄四所示之恐嚇取財犯行部分：上揭恐嚇取財犯行，亦據被告劉興祥於原審審理時供承不諱（詳審訴字第四０二號卷第二二頁背面至第二三頁稱：「（問：所以本件你是承認竊盜跟恐嚇取財，是否如此？）對。」等語、訴字第二二一號卷第二一頁背面至第二二頁稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？提示並告以要旨）我只承認竊盜與恐嚇取財．．．他跟我說他是殘障，好像他是弱勢，我很強勢，過了一會，我說我是真的要跟他買香腸。我露出刺青是要嚇唬龍福春。那時候喝了酒，糊里糊塗。我問龍福春香腸壹包多少，他說壹包新台幣一二００元。開始他說他不夠賣，後來我跟他說那就少一點。香腸原本是在冰箱旁邊，我就把整袋香腸拿到他烤香腸攤子的旁邊，叫龍福春拿壹個塑膠袋給我，龍福春就拿了壹個塑膠袋抓了大袋子裡面的一部分香腸裝進塑膠袋裡面給我。是龍福春自己把香腸放進塑膠袋裡面給我的。」等語、第三八頁稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？提示並告以要旨）我只承認竊盜與恐嚇取財。」等語、第五七頁至第六十頁稱：「（問：當時被害人把香腸拿回去之後，把香腸放在哪裡？）冰箱旁邊的桌上。（問：你打被害人之後，被害人是否有跟你說他是殘障叫你不要再打他？）打了二次之後他有這麼說，但是我不相信，我也有回嘴說我也是殘障人士並把衣服拉起來露出刺青。．．．（問：你如果在被害人將香腸拿回去之後真的要向被害人買香腸，為何當時沒有馬上付錢？）那時身上錢不夠。（問：你是否有問你太太或是柳豫新身上有無錢？）沒有。（問：你以前跟被害人買香腸時有無欠過錢？）沒有。（問：你與被害人也不是很認識，以前買東西也沒有欠過錢，為何這次被害人會讓你欠四百元以上？）因為我當時態度很兇，口氣不好。．．．（問：當時你露出身上刺青是否就是要恐嚇被害人？）我現在記不清楚，當時可能是這個心態。．．（問：你在拿香腸時，是否有叫被害人拿塑膠袋給你裝？）有，我現在忘記是被害人從大袋子中抓給我的，還是我自己拿的。我記憶中，是我牽著袋子龍福春把香腸拿給我的。」等語），核與告訴人龍福春之指述（詳偵字第三七九三號卷第九頁至第十一頁、第五四頁至第五六頁、訴字第二二一號卷第三九頁至第五二頁）情節相符，並有告訴人龍福春所立贓物認領保管單（詳偵字第三七九三號卷第二十頁）、被告劉興祥紋身刺青照片（詳偵字第三七九三號卷第六三頁）等附卷可稽，觀諸被告劉興祥於本院審理時已經自承：「因為他被我打之後害怕，後面的行為他不敢制止我，也就是強買香腸。」等語（詳本院一０一年二月六日準備程序筆錄第二頁）、「那時打了他之後，過了一會才跟他提要買香腸的事，那時候他已經不太願意賣我了，所以我要跟他強買，那時他只是很消極說他不夠賣，所以我叫他把塑膠袋拿給我，香腸是放進塑膠袋的，我在桌子另一邊拿香腸過來放進去，當時我的口氣很不好。」等語（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第十二頁），且被告劉興祥於原審審理時已就案發當日取走香腸根本未付款乙節，亦供承明確，則被告劉興祥顯然係見告訴人龍福春已經受傷且有輕度肢體障礙，認告訴人龍福春可能會害怕，利用告訴人龍福春因遭毆打後，身體疼痛，且自己身有刺青，而恫嚇告訴人龍福春，以兇惡之口氣喝令告訴人龍福春交付塑膠袋後強索香腸，故被告劉興祥恐嚇取財之犯行，亦臻明確，堪以認定，是被告劉興祥所辯係要向告訴人龍福春強買香腸云云，亦非事實，顯係臨訟避就之詞，無法採信。 （四）至被告劉興祥之選任辯護人復以：１、本件被告劉興祥並未觸犯竊盜罪，香腸係同車之柳豫新竊取並夾藏在其座位下方與雙腳間。２、被告劉興祥並未觸犯搶奪罪，更無強盜罪情事，當時被告劉興祥與告訴人龍福春間，應屬買賣關係，則與恐嚇、搶奪或強盜無關，被告劉興祥如欲將告訴人龍福春攤位上之某包香腸內之部分香腸不法據為己有，焉有可能與告訴人龍福春商量購買數量，因告訴人龍福春表示不夠賣，而由被告劉興祥將欲購買之數量由一整包降為半包，再降為三分之一包？否則又焉需詢問告訴人龍福春金額，且告知告訴人龍福春將於次日前來付款，並確實於次日前往該店付款？等云云，為被告劉興祥置辯。惟： １、被告劉興祥迄上訴於本院時始翻異前詞，辯稱：事實欄二之香腸並非其所竊取云云，非但與被告劉興祥自己先前所供不一致，且亦與告訴人龍福春之指述、證人吳雯溱、柳豫新之證述皆不相符，不足採信，內容已如前述，是辯護人前述置辯自無從執為有利於被告劉興祥之認定。 ２、證人龍福春於本院審理時結證稱：被告劉興祥係於其報案後之第二天，始前往貨櫃屋商店要購買香腸，被告劉興祥雖曾在警局內交付金錢，惟告訴人龍福春當場退還，且被告劉興祥於案發當時於取走香腸時，從未就香腸之價錢、數量向告訴人龍福春洽詢等情（詳本院一０一年二月二十二日審判筆錄第三頁至第六頁稱：「被告在我報案後的第二天有要拿錢給我，多少錢我不記得了，但我沒有收這筆錢。．．我到分駐所後，警察在問被告話，製作被告筆錄時，被告製作完筆錄後，他有要拿錢給我，但我還他了。他叫他太太拿錢給我，我有拿到錢，但我當場就還給他。在警察局當天是我先還他錢，之後警察才把香腸交還給我。．．（問：三月四日下午四點半左右，被告是否有到你店裡？）當天他有去我店裡。（問：他原先有要買多少的香腸嗎？）沒有，他一來就跟我買大腸包小腸，因我在貨櫃屋後面，沒有再店裡面，我沒有聽到聲音，那時就他一台車子，他說要買兩份。（問：你在店裡面有賣整包整包的香腸嗎？）沒有。（問：被告當初是表示要買一包裡面的一部分，還是買整包的香腸？）他沒有作這樣的表示。（問：他是否有問你一包多少錢？）沒有。．．（問：被告在分駐所給你錢，你為何不收？）我想說當初已經被打了，香腸也拿走了，我根本也沒有要賣他的意思，而且當初我也拜託被告不要打我，被告還是打我，案發當時他沒有要跟我買生香腸的意思。」等語），足見被告劉興祥根本於取走香腸之初，並無向告訴人龍福春購買其取走之香腸的意思，參酌被告劉興祥於原審審理時供述：取走香腸時沒有付錢因為身上錢不夠，也沒有問吳雯溱、柳豫新身上有沒有錢，以前跟告訴人龍福春買香腸從沒欠過錢，告訴人龍福春是因為當時我態度、口氣很兇，所以才會讓我拿走香腸等語（詳訴字第二二一號卷第五八頁至第五九頁稱：「（問：你如果在被害人將香腸拿回去之後真的要向被害人買香腸，為何當時沒有馬上付錢？）那時身上錢不夠。（問：你是否有問你太太或是柳豫新身上有無錢？）沒有。（問：你以前跟被害人買香腸時有無欠過錢？）沒有。（問：你與被害人也不是很認識，以前買東西也沒有欠過錢，為何這次被害人會讓你欠四百元以上？）因為我當時態度很兇，口氣不好。」等語），顯見被告劉興祥於取走香腸時，根本未付款，亦無付款之意思，係事後告訴人龍福春報警後，被告劉興祥始有交付款項以免遭追訴，故辯護人所稱被告劉興祥取走之香腸係與告訴人龍福春間有買賣關係云云，亦非事實，自亦無從執為有利於被告劉興祥之認定。 （五）綜上所述，互核以參，被告劉興祥所辯未竊盜、未恐嚇取財云云，應非事實。本件事證明確，被告劉興祥確有事實欄二、三、四所示之竊盜、傷害、恐嚇取財等之犯行明確，均堪以認定，應予依法論科。 二、核被告劉興祥就事實欄二所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、就事實欄三所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、就事實欄四所為，係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。檢察官起訴意旨於犯罪事實欄已載明被告劉興祥所犯傷害告訴人龍福春之犯行，雖於起訴書所犯法條漏列，惟犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記載者為準，如已經明確記載，縱未記載所犯法條，亦應認為已經起訴（詳最高法院八十九年度台上字第一四五五號判決意旨），是傷害部分，業已起訴，本院自應予以審理；又被告劉興祥所犯傷害罪，係利用同一犯罪機會毆打告訴人龍福春二下，顯係基於單一犯意接續所為之多次行為，應為接續犯，屬單純一罪。另檢察官起訴書雖就被告劉興祥所犯事實欄四所為，認係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌，惟： （一）按刑法上強盜罪與恐嚇取財之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，其既遂、未遂之標準，又以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準（詳最高法院七十九年度台上字第五０二三號判決意旨參照）；又按強盜罪之行為人不論係強取他人之物，或係逼令他人交付其物，必須與其強制被害人至使不能抗拒之行為具有因果關係，方能構成強盜罪，故若行為人客觀上雖有強暴或脅迫行為，但被害人之意思自由並未因之喪失，在此狀況下，被害人係出於其他動機，竟自動交付其財物，則亦不能成立強盜罪。易言之，恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。又強盜罪與恐嚇取財罪固以被害人是否因被告之加害行為達於不能抗拒之程度為其主要區分標準，而審酌此情狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（詳最高法院九十八年度台上字第四七五七號裁判意旨參照），合先敘明。 （二）查本件被告劉興祥被告固有徒手毆擊告訴人龍福春致其受傷，並掀開上衣露出刺青等情，業據被告劉興祥供承在卷，並經證人即告訴人龍福春結證明確，復有馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書（詳偵字第三七九三號卷第二一頁）、被告劉興祥紋身刺青照片（詳偵字第三七九三號卷第六三頁）等在卷可稽，惟徵諸證人即告訴人龍福春於原審審理時結證稱：「（問：在被告第二次拿你的香腸時，你為何不阻止他？）因為他拳頭還握著，還很兇，醫生有交代我不能受到激烈撞擊，我顧慮我的家庭，所以不想跟被告衝突。」、「（問：你剛才說後來被被告打坐在椅子上，叫被告不要再打你，被告是否就沒有再打你？）是的。」、「（問：你剛才說扶著板子在那邊烤香腸，烤香腸的地方是否有刀子或其他工具？）有。」、「（問：何種工具？）切米腸的刀子還有烤香腸用的白鐵夾子、爐子，刀子約十六公分，還有夾香腸的鉗子，鉗子約二十五公分。」、「（問：這些工具包含刀子與鉗子，當時是放在哪裡？）放在我的右手邊，被告打我時站在我的左前方，我右手旁邊有刀子還有一些工具。被告離刀子比較遠。」、「（問：當時你為何沒有拿這些工具去抵抗？）因為我不想要這樣做，我不想傷人。如果我用了這些工具刺傷人，我也有罪。」等語（詳訴字第二二一號卷第四四頁、第五十頁、第五一頁），足見告訴人龍福春係因被告劉興祥之態度兇狠，因醫師交代不能受激烈撞擊，另顧及自己之家庭，所以不想跟被告劉興祥發生衝突，始未持刀子、鉗子等工具反擊被告劉興祥，足認告訴人龍福春之意思自由並未因此喪失，尚未達於不能抗拒之程度，故檢察官起訴意旨認被告劉興祥前開所為已至使告訴人龍福春達到不能抗拒，而認被告劉興祥此部分應擔負強盜罪名，尚有誤會。（三）次按「強盜罪之構成，以其實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物所實施之強暴、脅迫手段，尚未使人達於不能抗拒之程度，僅能依其情形論以搶奪或恐嚇取財罪名，尚難以強盜論擬。」（詳最高法院八十二年度台上字第一一一號判決意旨）。查被告劉興祥於毆打告訴人龍福春後，待告訴人龍福春坐在椅子上後，並未繼續毆打告訴人龍福春，此據告訴人龍福春於原審審理時結證在卷（詳訴字第二二一號卷第四七頁稱：「因為我當時在烤香腸攤被被告打了之後我就坐下來，椅子在我的右手邊。」等語），且當被告劉興祥於強索香腸時，而以兇惡之口氣向告訴人龍福春拿取塑膠袋一只時，其毆打告訴人龍福春之動作業已停止，亦據告訴人龍福春於原審審理時證述在卷（詳訴字第二二一號卷第四七頁至第四八頁），足見被告劉興祥係於犯傷害罪後，另行起意，因見告訴人龍福春已經受傷且有輕度肢體障礙，認龍福春可能會害怕，因而基於恐嚇取財之犯意意圖，向告訴人龍福春強取香腸，故本件尚無從認定被告劉興祥係基於強盜之犯意，進而實施強暴、脅迫手段致使告訴人龍福春不能抗拒後，強取告訴人之財物，應屬明確。 （四）末按「刑事法上之所謂搶奪，係指乘人不備，公然掠取他人之財物而言。本件上訴人等六人，係以威嚇方法使被害人等交付財物，而非乘被害人等不備，公然掠取被害人等之財物，核其所為，顯與搶奪罪之構成要件不符，依法自不應成立搶奪罪。又以威嚇方法使人交付財物之強盜罪與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，即屬強盜罪，否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。本件上訴人等六人對於被害人等施用威嚇程度，尚不足以壓抑被害人等之意思自由至使不能抗拒，係能抗拒而不敢抗拒，被害人等交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地，核上訴人等所為，應成立刑法第三百四十六條第一項之恐嚇罪。」（詳最高法院七十六年度台上字第一九八九號判決意旨）。查本案被告劉興祥係利用告訴人龍福春因遭毆打後，身體疼痛，且見自己身有刺青，遂以兇惡語氣喝令告訴人龍福春交付塑膠袋一只後，以強索香腸，內容已如前述，而告訴人龍福春復於原審審理時結證稱：拿塑膠袋一只給被告劉興祥時，知道他要拿香腸等語（詳訴字第二二一號卷第四七頁至第八頁稱：「（問：你拿塑膠袋子給被告時，是否知道被告要做什麼？）我猜應該是要拿香腸。」等語），足見被告劉興祥並非趁告訴人龍福春不備或不及抗拒時，公然掠奪香腸，又告訴人龍福春於被告劉興祥取走香腸時，其意思自由並未因此喪失，尚未達於不能抗拒之程度，業如前述，揆諸前揭說明，是核被告劉興祥就此部分所為，應係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，檢察官起訴意旨認被告劉興祥係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌，容有誤會，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 又被告劉興祥所犯上述三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告劉興祥前曾因妨害公務案件，由臺灣臺中地方法院於九十七年十一月二十八日以九十七年度簡字第一二二四號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於九十七年十二月二十九日確定，而於九十八年二月十二日入監執行，扣除羈押折抵刑期之日數後，於九十八年四月二十四日縮刑期滿在監執行完畢等情，此有被告劉興祥臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之罪，係為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。末查檢察官起訴書固認被告劉興祥於事實欄二自告訴人龍福春冰箱內所竊取之香腸數量為一包（重約三至四台斤）等語，惟稽之證人即告訴人龍福春於偵查時及原審審理中證述：冰箱中原本只剩一包香腸，後來看到冰箱中那包香腸不見了，我去被告車上看，有看到後座老人家腳後面有我的那包香腸，我就將那包香腸拿下車走進貨櫃屋，我將香腸放在桌上，被告劉興祥又用手伸進香腸堆中拿一把香腸，原本的袋子裡面有八斤的香腸，被告後來拿走一些，袋子裡面還有剩一些，剩下的約有三斤左右等語（詳偵字第三七九三號卷第五五頁、訴字第二二一號卷第四五頁），是被告劉興祥自告訴人龍福春冰箱內所竊取之香腸數量，應係告訴人龍福春原來冰存在冰箱內之整包香腸（即重量應係八台斤），堪可認定，檢察官起訴書上開所指，容有誤會，附此說明。三、駁回上訴部分（即事實欄二之竊盜罪、事實欄三之傷害罪部分）：關於被告劉興祥所犯上開事實欄二之竊盜罪、事實欄三之傷害罪，原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第一項、第二百七十七條第一項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，並審酌被告劉興祥貪圖小利，恣意竊取告訴人龍福春賴以維生之材料，於遭告訴人龍福春察覺並予質問時，猶飾詞否認，漠視他人財產法益至鉅，實不足取，俟告訴人龍福春覓得遭竊之香腸並取回時，竟惱羞成怒出手毆打年近六旬、行動不便之告訴人龍福春，情緒控制力欠佳，造成告訴人龍福春之恐懼，情節非輕，且未與告訴人龍福春達成和解，甚值非難，本不宜寬貸，惟念及所竊財物之價值不高，所生危害尚非重大，並兼衡其學歷為高中畢業，入監前從事清潔工作，與其配偶之收入，每月約五萬餘元，經濟狀況還好等犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告劉興祥所犯竊盜罪，量處有期徒刑四月、所犯傷害罪，量處有期徒刑五月，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官此部分之上訴意旨以：本件被告劉興祥係先趁店內無人看守之際，竊取證人龍福春所有之香腸一包既遂，經證人龍福春發現後取回，被告劉興祥繼而毆打證人並取走部分香腸等情，被告劉興祥或為防護贓物、脫免逮捕，從而當場對證人龍福春施強暴行為，是其顯亦涉有刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌，此部分犯罪事實業於起訴書中敘明，自屬原審之審理範圍，原審縱認被告劉興祥並無強盜他人財物之犯行，亦應就此部分依法調查、審認云云（詳臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴書第三頁至第四頁第（二）４之部分）。惟按刑法第三百二十九條所謂因防護贓物，而施以強暴，係指竊盜他人財物歸入自己支配後，為保護其所得之贓物而當場施以強暴脅迫而言，此觀諸前開法條之規定甚明，查本件被告劉興祥竊取事實欄二之香腸後，告訴人龍福春自行尋回香腸置於貨櫃屋商店桌上後，被告劉興祥係於告訴人龍福春取回贓物後，始對告訴人龍福春施加傷害乙節，已如前述，並為檢察官於起訴書內所詳載，則被告劉興祥對告訴人龍福春施加傷害，顯然並非在防護贓物，原審未就檢察官並未起訴之準強盜罪論述，自難認為有何檢察官上訴意旨所載：原審縱認被告並無強盜他人財物之犯行，亦應就準強盜罪部分依法調查、審認之違誤，故檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。 四、撤銷改判部分（即事實欄四之恐嚇取財罪部分）：原審關於被告劉興祥此部分之犯行，詳予調查後，認被告劉興祥犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告劉興祥之行為，核與刑法第三百二十五條第一項搶奪罪係指乘人不備或不及抗拒，而掠取他人之財物之構成要件不符，內容已如前述，原審竟對被告劉興祥此部分之犯行認為係犯搶奪罪乙節，自有違誤，檢察官此部分之上訴意旨雖以：（一）按告訴人龍福春為腦性麻痺，行動不便，被告劉興祥趁公司員工下班無人之際，手持水果刀抵住告訴人龍福春腹部，強押告訴人龍福春至二樓房間，要告訴人龍福春將錢交出，否則要殺伊，得手後又將告訴人龍福春反鎖屋內甚詳，其指訴前後並無任何矛盾不符之處，衡諸一般人如遭以水果刀抵住腹部，其意思自由客觀上即已受到壓抑，況告訴人龍福春之身體屬重度智殘，上訴人所施之強暴脅迫，得否謂僅屬惡害之通知，告訴人龍福春尚有自由意志，原判決未詳為斟酌，遽行變更起訴法條，論以恐嚇取財罪責，難謂無適用法則不當之違法；另按告訴人龍福春之雙手斷肘、右耳失聰、左耳重聽，為肢體重度殘障之人，又被告劉興祥之身高一百七十公分，告訴人龍福春身高則不到一百六十公分，亦經證人即製作被害人筆錄之台北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊小隊長鄭養燦於第一審法院調查時證述在卷，苟原判決之認定及證人之證述無訛，被告之體型顯較被害人為高大，且被害人既為肢體重度殘障之人，其在客觀上能否採取何種有效之抗拒行為？且依當時客觀具體之情狀，被告之行為是否已足壓抑被害人之抗拒？凡此均與認定被告所為是否具備強盜罪之構成要件有關，自有詳查釐清之必要，原審疏未查明，即予判決，亦非適法。（二）原審判決認定被告劉興祥毆打證人即告訴人龍福春，並取走財物之行為，理由為１、２、３點而不構成強盜罪，惟被告劉興祥之行為仍構成強盜罪云云（詳臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴書第一頁至第三頁）。惟查：檢察官前述第一點上訴內容，竟持與本案全然無關之他案卷證內容而提起上訴，自無理由，至第二點上訴內容僅引用原審認定被告劉興祥不構成強盜罪之理由，並未就何以被告劉興祥之行為構成強盜罪乙節予以說明，又被告劉興祥之行為，核與刑法第三百二十八條第一項之強盜罪之構成要件不合，已詳如前述，是檢察官此點上訴認被告劉興祥猶構成強盜罪嫌乙節，亦未舉出任何理由，自無理由。惟原審就此部分，誤認被告劉興祥行為構成搶奪罪而有瑕疵可議，自應由本院就被告劉興祥所犯事實欄四所示之部分予以撤銷改判。爰審酌被告劉興祥年輕力壯，卻不思上進，趁告訴人龍福春遭毆打後，身體疼痛，且見被告劉興祥身有刺青，自己則有肢體障礙，顧及自己及家庭而不欲與被告劉興祥發生衝突以免遭受不測，因此心生畏懼，而向告訴人龍福春強索香腸，造成告訴人龍福春之恐懼，情節非輕，且未與告訴人龍福春達成和解，甚值非難，被告劉興祥復於上訴於本院後矢口否認犯行，犯後態度不佳，惟念及其恐嚇取財取得之財物之價值不高，且除少部分供己食用外，其餘均為告訴人龍福春所領回，所生危害尚非重大，並兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並與主文第三項駁回上訴之部分，於主文第四項定其應執行刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百四十六條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅 法 官 王美玲 法 官 曾淑華 以上正本證明與原本無異。 本件被告均不得上訴。 事實欄二、三部分，檢察官不得上訴。 事實欄四部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃惠君 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 中華民國刑法第346條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金 。