101年度上訴字第1577號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 10 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1577號上　訴　人即　被　告　王士林選任辯護人　曾威龍律師上　訴　人即　被　告　尤忠宜選任辯護人　廖學興律師劉致顯律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100 年度訴字第474 號，中華民國101 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3672號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。王士林犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。尤忠宜共同犯行使公務員登載不實罪，處有期徒刑柒月。事實一、王士林係宜蘭縣原住民事務所（簡稱原住民事務所）行政股股長，負責辦理總務及一般庶務業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，尤忠宜係位於宜蘭市○○路166 號「仟昇企業社」負責人，從事汽車修理之業務，為從事業務之人。於民國98年9 月17日，因有原住民事務所同仁反應，車牌號碼HS-4401 號公務車冷氣系統故障，王士林即請尤忠宜對該車進行全面檢修，尤忠宜檢修後，即開立估價單交付於王士林，記載應換修之零件為輪胎、四輪定位、雨刷噴水桶總成、後排氣管、發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）等11項，總計新台幣（下同）34,000元，王士林並於98年9 月17日填立宜蘭縣原住民事務所請購單，經原住民事務所所長石惠貞核可。㈠詎王士林意圖為自己不法所有，欲利用職務上之機會，溢領修繕費，基於詐欺取財之故意，於98年10月14日交待尤忠宜將該上揭公務車取至位於上址之仟昇企業社修理，並囑咐尤忠宜僅就輪胎、四輪定位、雨刷噴水桶總成及後排氣管等4 項換修，佯稱其餘7 項零件改日再修，並指示尤忠宜依據估價單之內容亦即連同尚未更換發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）7 項零件，一同開立收據，尤忠宜即依指示於當日僅就上揭4 項零件修繕（尤忠宜據告知另7 項改日再修，不能證明尤忠宜就詐欺部分有共犯犯行），而王士林與尤忠宜均明知當日之修繕項目僅上揭4 項，費用為11,500元，竟基於行使業務上文書登載不實及行使公務員登載不實之犯意聯絡，由尤忠宜依王士林之指示，於98年10月14日修繕當日（起訴書誤載為19日），在上址之仟昇企業社，囑不知情之吳麗雲依上開估價單之內容，偽填上開11項零件均換修完成費用總計34,000元之不實事項，於其業務上作成之「免用統一發票收據」2 紙，嗣不實登載完成後，再將該不實「免用統一發票收據」2 紙，完成後交予不知情之原住民事務所總務人員陳雯春，以行使該登載不實之業務文書，王士林即利用不知情之陳雯春，將上開不實之事項登載於職務上製作之「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」上，由王士林、陳雯春共同為承辦人，王士林並於其上「驗收或證明」欄蓋章確認，作成上揭公務車11項零件已換修完成費用34,000元之公文書，作為支出憑證，提出向原住民事務所申請經費核銷以行使之，其後不知情而具有審核權限之會計人員董美玉及所長石惠貞分別在「會計單位」及「機關長官或授權代簽人」蓋章確認，均足以生損害於原住民事務所預算核銷經費管理之正確性，而使原住民事務所陷於錯誤，於98年10月15日開立34,000元公庫支票，由不知情之尤忠宜於98年10月22日具領該張支票，並於98年10月26日將該張支票兌領存入永豐銀行宜蘭分行帳戶內，王士林藉此利用尤忠宜取得不法所得22,500元，嗣於98年底前某日，王士林駕駛其所有之福特廠牌自小客車至仟昇企業社，要求尤忠宜換修變速箱，惟王士林並未支付修理費25,000元，即以上揭不法所得之22,500元抵充之。㈡因王士林假借車輛泡水而未參與勘災，石惠貞發覺有異，於98年10月22日請昭輝企業社負責人吳昌益對上揭公務車進行勘驗，發現發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）7 項零件均未更換，而查知上情，石惠貞將本案送請宜蘭縣政府政風處調查（宜蘭縣政府再移請法務部調查局宜蘭縣調查站開啟調查），後王士林聽聞此情，為免事跡敗露，乃於99年3 月26日，趁石惠貞未在原住民事務所期間，未依法申請派車程序，私自將車牌號碼HS-4401 號公務車送回仟昇企業社，由尤忠宜將上開未更換完成之零件更換完成，後石惠貞經謝維展告知王士林未經許可私自將上揭公務車駛出，於99年3 月30日經石惠貞再請吳昌益進行勘驗，發現發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）7 項零件均已更換完成，而查得上情。二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、審判範圍：惟按檢察官偵查終結制作不起訴處分書，係未經起訴時之程序，若案經起訴，除得依法撤回外，檢察官無再為不起訴處分之餘地（參見最高法院23年度上字第1389號判例）。經查公訴人係先於100 年5 月6 日就被告王士林、尤忠宜於本案所涉利用職務機會詐取財物犯行，業據檢察官於起訴書犯罪事實記載，業已經起訴（僅未記載所犯法條貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪名），此有臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3672號起訴書一份可憑。而該起訴並未經依法撤回，公訴人嗣竟於同日就上開起訴之利用職務機會詐取財物罪嫌，復為不起訴處分，此亦有該署99年度偵字第3672號不起訴處分書一份可憑。是則，依上開說明，先之起訴既已發生效力，後之不起訴處分顯因不合法而無效，本院自得就被告遭起訴之利用職務機會詐取財物罪嫌部分為審理。二、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本件證人即共同被告尤忠宜經原審於審判期日傳喚到庭與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。而證人尤忠宜於本案查獲後，遭調查人員通知約詢，於其時利害關係考量較少，面對查獲客觀證物，亦較少迂迴避責之思慮，是就筆錄之製作環境具有較可信之特別情況，故上開證人於司法警詢之供述，得作為審理中證詞之補強或彈劾之資格，即其中相符部分，得援為補強其審理中之證詞；另不符部分，查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是亦得作為審查證人證詞憑信性。揆諸前揭說明，上開證人於警詢中之證言，就調查筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內其他證據內容及證明犯罪事實存否所「必要」（詳後各事實認定部分），依上揭規定，應認上開證人於警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本件判決所援引證人吳昌益於調查站之陳述、證人尤忠宜、石惠貞、何小琪、陳雯春、洪讚能、謝維展在偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等均經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，且被告、辯護人及檢察官於原審、本院審理時對該等陳述之證據能力並不爭執（原審卷第222 至223 頁、本院卷第101 至102 頁背面、第105 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈢末按本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本件檢察官、辯護人及被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：一、事實認定之理由：訊據被告王士林、尤忠宜均坦承在修繕上揭公務車4 項零件之情況下，為11項零件費用34,000元之申請，被告王士林坦承上揭偽造文書部分之犯行，惟矢口否認有何利用職務詐取財物之犯行，被告尤忠宜則坦承業務登載不實部分之犯行，惟否認有共同行使公務員登載不實之犯行，被告王士林辯稱：同仁說車輛壞掉，伊才提出申請維修，為了同事的生命及執行公務的方便，伊要求車廠將所有需修理的1 次修理，後來因為原住民事務所第2 天或是第3 天急著要用車，伊要求比較危險的項目先修，98年10月14日被告尤忠宜將車子駛回原住民事務所時，有說只修理了4 項，但伊不清楚是哪4 項，伊有跟被告尤忠宜說伊會將車輛再牽回去修理，本來預計1 週要回廠修理，後來因為每天都在下雨，同仁一直在用車，而公務車每天都有固定的收發文，年底業務繁忙，伊就忘記尚未修理完成了，伊想既已請購，就將收據拿去報帳，只是辦理行政手續的方便，後來因為修車廠有再通知，伊就馬上要將公務車送回廠修理，並沒有不法所有之意圖或是貪瀆的故意云云；被告尤忠宜辯稱：該輛公務車伊修理到一半，被告王士林說車子要牽回去用，伊就讓他們牽回去，後來伊有跟他們講說要再牽回來，是被告王士林要伊一併請款的，伊不知道他們的作業程序為何，伊並無行使公文書登載不實的故意云云。經查：㈠關於修車及請款之事實： 1.於98年9 月17日，被告王士林請被告尤忠宜對車牌號碼HS-4401 號公務車進行檢查，被告尤忠宜檢查後，即開立估價單交付於被告王士林，記載應換修之零件為輪胎、四輪定位、雨刷噴水桶總成、後排氣管、發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）等11項，總計34,000元，被告王士林並於98年9 月17日填立宜蘭縣原住民事務所請購單，經原住民事務所所長石惠貞核可之情，為被告2 人坦承在卷，並有仟昇企業社之估價單、宜蘭縣原住民事務所請購單各1 件附卷可稽（見法務部調查局宜蘭縣調查站宜肅隆字第09955014230 號卷宗，下稱調查卷，第1 、2 頁）。 2.於98年10月14日由被告王士林將該車交由被告尤忠宜維修，被告尤忠宜當日依被告王士林指示僅就輪胎、四輪定位、雨刷噴水桶總成及後排氣管等4 項換修，費用計11,500元，當日被告尤忠宜依被告王士林之指示，囑咐吳麗雲依估價單內容填具上開11項零件均換修完成費用34,000元之不實事項，於「免用統一發票收據」2 紙，再交予原住民事務所總務人員陳雯春以行使，陳雯春即將上開事項登載於其職務上製作之「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」上，由王士林、陳春雯為共同承辦人，作為支出憑證向原住民事務所申請經費核銷，被告王士林亦在上開支出憑證黏存單上之「驗收或證明」欄上蓋章確認，嗣後原住民事務所據以支付共34,000元之換修費予被告尤忠宜事實，為被告2 人自承，復據證人何小琪、陳雯春於檢察官訊問時、證人吳麗雲於原審審理時證述明確，並有仟昇企業社免用統一發票收據2 紙、宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單、宜蘭縣原住民事務所支出傳票、支票、永豐商業銀行宜蘭分行99年4 月16日永豐銀宜蘭分行（99）字第00003 號函（調查卷第12、13頁、第57頁至第62頁）及宜蘭縣原住民事務所101 年2 月14日宜原行字第1010000257號函等件（原審卷第191、192頁）附卷可稽，此部分事實，應堪認定。 3.又98年10月22日石惠貞請昭輝企業社負責人吳昌益對上揭車牌號碼HS-4401 號公務車進行勘驗，發現發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）7 項零件均未更換，於99年3 月26、27日間某時，被告王士林始將送回仟昇企業社，由被告尤忠宜將上開未更換完成之零件更換完成，於99年3 月30日經石惠貞再請吳昌益進行勘驗，發現發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干（過濾乾燥器）、風箱仁（冷凝器）7 項零件均已更換完成之事實，為被告2 人所不否認，並據證人吳昌益於調查站證稱明確，並有證人吳昌益於檢查時所拍攝之汽車零件照片18幀在卷可佐（調查卷第41頁至第42頁、第57頁至第62頁）。承此，益徵被告尤忠宜於98年10月14日修繕、填載業務之收據，暨被告王士林填製宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單之公文書之際，上揭公務車之修繕項目僅4 項、費用僅11,000元。被告2 人明知此情，仍填製內容不實之業務文書免用統一發票收據、進而行使，復登載內容不實之公文書宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單，其等行使業務登載不實文書、登載不實公文書犯行，至為灼然，應堪認定。 4.至被告尤忠宜雖辯稱：對於公文書登載不實部分，伊並不知道公家機關行政流程，伊並無此部分犯意云云。然觀諸被告尤忠宜自始均知悉車牌號碼HS-4401 號公務車係原住民事務所所有，並非被告王士林所有，而被告王士林僅係代表原住民事務所處理本件車輛送修之人，該筆支出係原住民事務所之公務費用，對於公款之請領本即有法定之流程，縱被告尤忠宜對於被告王士林確實填具何項文書並非逐字知悉，然被告王士林須經由填具會計憑單始得請領費用乙節，要無不知之理，是以被告尤忠宜此部分辯解尚不足採之。㈡關於溢額請款（利用職務之機會詐欺）之事實：本件應再審酌者，乃被告王士林於98年10月14日在僅修繕上揭公務車4 項零件費用11,500元，詎就未修繕之7 項亦提出請領，並溢領22,500元部分，有無詐欺之故意？亦即，被告王士林於98年10月14日囑咐被告尤忠宜修繕時，對於未修繕之其他7 項，有無繼續修繕之故意？本院調查結果如下： 1.證人石惠貞於原審審理時證述：被告王士林擔任行政股股長，擔任整個行政股的工作及一般庶務的分配，還有檔案管理、文書、企劃、研考等工作，98年10月間至99年3 月間，原住民事務所有2 輛公務車，1 輛是車牌號碼3453-KN號，另1輛是車牌號碼HS-4401 號，都是供公務使用，車牌號碼HS- 4401號、3453-KN 號這2 輛公務車都有輪流在開，但是車牌號碼HS-4401 號公務車比較老舊，比較少開，沒有特別區分是首長專用車，同仁有需要經過申請都可以使用，要填寫派車單經過核准就可以使用…通常是由使用的人發現公務車有問題，再告訴總務，總務再依請購流程申請維修…請購核准後送修，送修後車子帶回所內，總務就會確認驗收，這個驗收的同仁通常是總務，驗收之後，主計就會付款了。車牌號碼HS-4401 號公務車同仁在98年9 月17日之前駕駛時候，發現車輛有故障，所以就提出車輛維修的請購，伊蓋章的時間應該是98年9 月25日以後，送修的時間伊就不清楚，車子維修好之後，驗收的人員會確認車子是否維修完，才會送到所長這邊，主計單位就開傳票開具支票付款，本件驗收的人是被告王士林，從支出憑證黏存單的驗收及證明欄可看出，本件應該是98年10月14日以後驗收完成，因為支票是開98年10月14日，所以所長的部分也應該是98年10月14日核章，伊當時不知道車輛沒有維修完成，伊通常都是看主計核的章，主計會核對驗收及廠商收據的部分，還有所裡有無此類經費，主計核章伊就會核章，伊是書面審查，實質審查是由相關同仁負責，所以支出憑證黏存單上面的驗收欄或是證明欄，已經有同仁蓋章即表示該人已經驗收完成了，伊就會核發。98年10月12日或13日，因為風災中央跟縣府要去南澳鄉、大同鄉勘查，那時候有林文和及被告王士林股長陪同伊去南澳鄉勘災，到了下午時，林文和及被告王士林沒有全程陪同，伊返所後，詢問林文和、被告王士林為何沒有隨行陪同，並要求他們提出報告，他們是說車子壞掉請車行牽車去修理，車子有泡水的情形，所以沒有辦法啟動，後來伊看到支出憑證黏存單，伊就請廠商昭輝企業社來看這輛車子，確認車子到底有沒有泡水、維修，經廠商告知，伊才發現車子裡面有部分零件並沒有維修，當時並沒有人告訴伊這輛車沒有維修完成，被告王士林並沒有跟伊說98年10月這次送修沒有維修完成，99年3 月26日間當時伊在臺北監察院開會，是總務謝維展打電話告訴伊，跟伊說車牌號碼HS-4401 號公務車不見，伊之前就車牌號碼HS-4401 號公務車並沒有做特別的指示，伊不知道為何車輛為何會再次送修，因為車子維修有一定的流程，而且公務車突然有一段時間不見，在公務管理上，是一件很奇怪的事情，所以伊於99年3 月29日再請昭輝企業社檢查車輛，昭輝企業社就說有一些零件都已經更換完成了，99年3 月29日伊有寫所長室交辦單指示被告王士林提出報告，當時被告王士林的意思是說他沒有送修等語（原審卷第141 頁至第149 頁），所證核與偵查時證詞相符（偵查卷第67頁至第68頁），且證人石惠貞乃宜蘭縣原住民事務所之所長，事涉所內管理事項，若無其情，證人石惠貞經檢察官及原審告以偽證罪之處罰及命以具結後，應無虛偽陳述上情以誣陷被告王士林之必要，是被告王士林將車牌號碼HS-4401 號公務車送修時，於明知被告尤忠宜未修繕完成之情形下，不僅將被告尤忠宜所開立之「免用統一發票收據」交由陳雯春請款，由陳雯春將上開事項登載於「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」上，作為支出憑證向原住民事務所申請經費核銷，被告王士林亦在上開支出憑證黏存單上之「驗收或證明」欄上蓋章確認，使得被告尤忠宜僅有維修4 項，本只可獲取11,500元之報酬，卻獲得34,000元之報酬，自有詐領22,500元。 2.被告王士林雖以前詞為辯，然關於98年10月14日當日未修繕完畢之原委，細譯被告王士林歷次之辯詞，其最初於調查站稱：「只知道有更換冷媒，其餘零件有無更換我不清楚，因為都是交給仟昇企業社去處理」云云（調查卷第6 頁），並未主張因為需要用車而取走上揭公務車，致未修繕完畢之情，反而供稱「有無修繕完畢不清楚，因為都是仟昇處理」，意謂未修繕完畢係仟昇企業社造成的，伊甚至不知道未修繕完畢之事云云，果真有被告王士林於本院所辯「應急取車」之事實，被告王士林何以於調查站調查時，詎不提出，反而推予被告尤忠宜造成？再者，被告王士林於偵查中供稱：「因為9 、10月宜蘭一直在下雨，南澳鄉等一直有災情，需要用車，我就先跟老板講，要先將車開回來…有叫我有空再開回來修」（偵查卷第29頁），嗣於原審審理中以證人身分一度證稱：「撥款下來時，尤忠宜才跟我說他有幾項沒有修理好」云云（原審卷第159 頁），嗣次同庭經詰問後復稱：「尤忠宜打電話來說車子還沒修好…我跟尤忠宜說，我現在要用車，同事收發公文下雨不方便要用車，我跟他說修一修，先送回所內」云云（原審卷第164 、165 頁），對於何以知悉未修繕完畢，忽稱要先取車被告尤忠宜告知尚未修畢云云，忽稱是撥款之後被告尤忠宜始告知未修畢云云；而對於取車的原因，或稱宜蘭一直下雨，南澳有災情，需要用車云云，或稱收發公文下雨不方便要用車云云，均屬不同，被告王士林所辯已自相矛盾，而有可疑，難以遽信。 3.再查，於98年10月14日究有無他故而不能修繕上揭公務車完畢： ⑴依被告尤忠宜所供另發電機、發電機調整器、水箱、壓縮機、冷媒、白干、風箱仁7 項，於事後（99年3 月26日）自傍晚5 時許修換至同日晚間9 時許完畢（調查卷第18頁），可知，於98年10月14日尚未修繕完成的7 項零件，所需的修繕工作時間亦僅數小時即可完成，合先敘明。 ⑵而依中央氣象局玉蘭氣象站所測資料，98年10月14日雖有下雨，當日總降雨量為46.5mm，惟集中於上午8 時之前及晚上6 時之後，此有交通部中央氣象局100 年11月7 日中象參字第1000013909號函附卷可稽（原審卷第77頁至第86頁），而上午8 時前及晚上6 時後之時段並非公務時間，況且，被告王士林於送修之時既已知悉當日有下雨，焉有再以此為由於修繕中途要求被告尤忠宜停止修繕，急於將上揭公務車取回之理，且如此迫切到數小時的時間均不能等待，被告王士林所辯已與事證相違。況且，於98年10月、11月間，宜蘭縣並非每日均係雨天，玉蘭氣象站於98年10月15日至98年10月31日所測，降雨2mm 以下者即有10天之多，而98年11月當月亦有13日之多，被告王士林所辯「之後每天都在下雨，同仁要用車」云云，核與調查證據結果不符。 ⑶本院調查宜蘭縣原住民事務所保管之公務車派車紀錄及公務車開駛日報表統計結果，車牌號碼HS-4401 號於98年10月14日當日並無派車，亦無實際用車，是以，被告王士林自不可能因為維修當日急切地需要用車而取回汽車，另次日雖有派車「98年10月15日15時30分薛昭偉至縣政府洽公」，然對照上揭公務車之開駛日報表統計，於98年10月15日當日實際上並未有用車之駕駛里程數，而98年10月16日當日並未有派車、用車，此有宜蘭縣原住民事務所公務用派車單、98年10月份上揭公務車開駛日報表統計附卷可稽（原審卷第104 頁、第116 頁），可資互為對照，可知，原住民事務所之同仁預計派車的時間係於98年10月15日15時30分，並非98年10月15日一早，而依尚未修繕部分的修繕時間既僅需數小時（本院調查說明如前），被告王士林顯然並無必要於98年10月14日當日車輛未維修完畢之前，即將該輛公務車匆促取回之理。何況，參酌宜蘭縣原住民事務所另輛車牌號碼3453-KN 號之公務車，於98年10月15日之出車時間為上午9 時至中午12時，此有宜蘭縣原住民事務所公務車開駛日報表1 份附卷可稽（原審卷第111 頁），下午時段即未有用車，顯見車牌號碼HS-4401 號公務車於98年10月15日「下午3 時30分」之出車自可由車牌號碼3453-KN 號公務車代為完成，是被告王士林上開所辯因為原住民事務所急需用車，於98年10月14日始未能一次維修完成乙情，已與事實不合。 4.次查，被告王士林辯稱上揭公務車因每日均需使用，無法送修云云，是應再審查者，乃98年10月15日之後上揭公務車是否均在使用中而未克續行修繕，或被告王士林根本未有再修繕之意，此涉被告王士林在98年10月14日全額請款時是否已有不去所有之意圖。經查： ⑴依據車牌號碼HS-4401 號公務車之開駛日報表統計所示，該車輛於98年10月14日維修後，98年10月15日情形，業據上述，而98年10月16日當日並未有用車，被告王士林顯亦可再送修車，嗣後僅於同年月19日、20日、26日、28日、29日、30日、同年11月4 日、6 日、9 日、11日、12日、18日、19日、20日（2 趟）、30日、同年12月3 日、9 日、10日、11日、15日、16日、17日、22日、23日、24日、28日、29日、30日有派車紀錄；另1 輛車牌號碼3453-KN 號公務車則於98年10月15日、16日、19日、20日、21日、23日、26日、29日、30日、同年11月1 日、2 日、3 日、4 日、9 日、10日、11日、12日、13日、17日、18日、19日、20日、23日、25日、26日、27日、30日、同年12月1 日、2 日、4 日、9 日、10日、11日（2 趟）、14日、15日、16日、17日、18日、21日、24日、26日、28日、29日有派車紀錄，此有宜蘭縣原住民事務所100 年11月10日宜原行字第1000054528號函暨所附之派車單及公務車開駛日報表附卷可稽（原審卷第87頁至第118 頁），上開2 輛公務車不僅非每日均有派車使用，期間自98年10月15日至同年12月31日，78天當中未使用上揭公務車的天數有49天（佔62.82%），98年11月當月僅有出車10日，並有連續近10日未派車使用，而另輛車牌號碼3453-KN 號公務車，同期間78天當中未使用上揭公務車的天數有33天（佔42.31%），再者，依據上開車輛之出勤時間，縱有出勤，並非每日均整日出車使用，多有出車僅數小時之情形，是被告王士林辯稱；上揭HS-4401 號公務車每日均需使用，無法送修云云，自屬無據，顯係事後卸責之詞。 ⑵至被告王士林雖辯稱：車牌號碼3453-KN 號公務車僅為所長石惠貞使用，一般同仁均使用車牌號碼HS-4401 號公務車云云，然依上揭調查結果，上揭車牌號碼HS-4401 號公務車，於98年10月15日當日並未實際出車，而98年10月15日至同年12 月31 日，78天當中未使用上揭公務車的天數有49天（佔62.82%），98年11月當月有20日未出車，並有連續近10日未出車使用，業據上述，是以，縱使車牌號碼3453-KN 號公務車由所長石惠貞使用，亦不妨礙被告王士林於98年10月14日之後趁期間數小時，將車牌號碼HS-4401 號公務車續行送修。況且，證人石惠貞於原審審理時業證稱：上開2 輛公務車原住民事務所同仁均可調配使用等語（原審卷第141 頁），又稽諸宜蘭縣原住民事務所公務用派車單及公務車開駛日報表統計之記載，車牌號碼3453-KN 號之公務車，除所長石惠貞之外，另有其他同仁陳雯春、盛藹愛、呂麗雯、林文和、陳世恩、薛昭偉、何小琪、張勝格、高綾櫻等人多次之使用紀錄，而所長石惠貞亦有使用車牌號碼HS-4401 號公務車之紀錄（原審卷第87頁至第118 頁），顯見上開2 輛公務車均為原住民事務所共同使用之公務用車，自可調配使用，被告王士林上開所辯，應屬臨訟卸責之詞。 5.上揭車牌號碼HS-4401 號公務車另7 項零件修繕之經過及原由： ⑴被告王士林係迨於99年3 月26日始將上揭公務車取走，送至仟昇企業社予被告尤忠宜修繕另7 項零件之事實，業據上述，斯時距離98年10月14日之送修已相隔5 個月餘之久。 ⑵而被告王士林自宜蘭縣原住民事務所取走上揭公務車之過程，乃未經同意，未經宜蘭縣原住民事務所相關派車程序，擅自向謝維展索取車牌號碼HS-4401 號公務車之鑰匙，而取走汽車乙節，業據證人謝維展於檢察官訊問時證述：99年3 月26日被告王士林是直接向伊拿鑰匙，被告王士林有說車子要請人看一下，他拿了之後，走到所外的空間交給別人，後來車子離開，伊覺得不對勁，其實被告王士林要拿鑰匙要照規矩來，但是被告王士林是伊的主管，伊是有點害怕，被告王士林是直接跟伊說鑰匙拿來，伊沒有問他為何要拿鑰匙，伊有要求被告王士林要將鑰匙拿回來，但是被告王士林就是不理伊，直接走出去…當時被告王士林的口氣比較差，他將鑰匙拿出去後大概5 分鐘左右，伊就打電話給所長，因為所長有交代車子要給昭輝汽車保修廠修理，之前的修理廠修理費比較貴，且修的不是很好…當時的情形就是如同伊之前所寫的職務報告等語（偵查卷第49、50頁），並有證人謝維展所寫之職務報告3 份附卷可稽（調查卷第36頁、第39頁至第40頁）。徵以，被告王士林果係一時疏失，何以不循規定之派車程序取車送修，詎於長達約5 個月時間均未將上開公務車送回仟昇企業社維修，復趁證人石惠貞未在原住民事務所期間，私下取走車牌號碼HS-4401 號公務車再送修，已與一般常情有違。 ⑶又被告王士林於調查初訊時曾自白：「99年2 月間，時任民政處副處長洪讚能（現任祕書室秘書長）拿著原民所石惠貞簽辦的公文告訴我，原民所的車子沒有修理好，要趕快修理，所以才想到車號HS-4401 號公務車還有零件沒有換齊，所以我於98年3 月26日下午3 、4 時打電話要求尤忠宜將該車開回，把還沒更換的零件換好」等語（調查卷第7 頁），又證人洪讚能固於偵查中否認上情（偵查卷第48頁），惟此事實對證人洪讚能不利，證人是否據實陳述，已有可疑。而證人石惠貞於原審審理時證述：所有的維修會在99年3 月間完成，是因為99年3 月間當時調查站已經有公文來調查本案的相關憑證，是調查站的公文先來之後，被告王士林才去維修等語（原審卷第171 、172 頁），徵以宜蘭縣政府政風處於99年1 月18日函送相關事證，移請法務部調查局宜蘭縣調查站（下簡稱偵辦宜蘭縣調查站）偵辦，嗣宜蘭縣調查站再於99年3 月8 日函向宜蘭縣政府調取原住民事務所公務車（車牌號碼HS-4401 號）98年10月14日在仟昇企業社維修費用核銷案單據、憑證及相關資料影本，宜蘭縣政府於99年3 月31日函覆法務部調查局宜蘭縣調查站等情，此有法務部宜蘭縣調查站101 年1 月12日宜肅隆字第10155000440 號函暨檢送之宜蘭縣政府政風處99年1 月18日政查字第0991350064號函、法務部調查局宜蘭縣調查站99年3 月8 日宜肅隆字第0995503530號函稿及宜蘭縣政府99年3 月31日府民原字第0990001308號函等件在卷可稽（原審卷第183 頁至第190 頁），此外，宜蘭縣政府於接獲宜蘭縣調查站來函後，係於99 年3月18日函向宜蘭縣原住民事務所告知宜蘭縣調查站偵查本案而轉調本案相關簽呈、單據、憑證及備案資料，此亦有宜蘭縣原住民事務所101 年2 月14日宜原行字第1010000257號函暨檢送之宜蘭縣政府99年3 月18日府民行字第0990032733號函在卷可稽（原審卷第191 頁至第194 頁）可知，依客觀歷程以觀，自宜蘭縣政府政風處函請宜蘭縣調查站偵辦，迄至宜蘭縣調查站對本案展開偵查之時，甚至宜蘭縣政府函知宜蘭縣原住民事務所「調查站已就本案開始調查」之時，上揭公務車尚未修繕完畢的7 項仍舊未經修繕，而被告王士林前揭調查站之自白確有所本，其自白核與其他事證相符（辯護人辯稱此部分僅有被告自白乙節，尚非的論），是以，被告王士林於99年3 月26日之送修，主觀上應係在得知本案業經相關單位調查之後，為掩飾犯行，始將未修繕之零件更換完成之彌縫行為。 ⑷復查，被告王士林於99年3 月26日未經許可取走上揭公務車，經所長石惠貞詢問取車之過程及原因，被告王士林復積極虛偽設詞： ①證人石惠貞於99年3 月29日以交辦單詢問「本所公務車HS-4401 號於99年3 月26日至99年3 月27日（20時30分前）為何未停放停車場？其派車情形為何？請行政股相關人員於今日下班前提出書面報告」，被告王士林回覆「職於99年3 月25日載運本縣黎明專案人員至志清堂參加客家桐花季活動，途中公務車4401疑似有雜聲，為用車人安全，於99年3 月26日下午請修車廠修理，原想如有毛病，請昭輝修車廠修理，後經所長急電免修理，該車原車牽回，車鑰匙繳回，後續事宜職一概不知」，設詞掩飾其修車之事實。 ②經證人石惠貞於99年3 月29日再次以所長交辦單詢問「為本所公務車HS-4401 於99年3 月29日上午10時經昭輝車廠檢視業已維修，請說明究係何人送修？修車廠商為何？公務車既以損壞理當維修，本人並未急電免修理，是告知需按程序辦理維修，並請總務陪同，本案既未送至本所指定維修車廠送修，亦未按相關程序請、派車及請購，且已維修屬實，請承辦股說明原因（於今日下班前提出書面報告）」，被告王士林再度回覆「本所公務車4401，原於99年3 月26日送廠檢查，後經所長急電停修，原車牽回，並未維修，故未請購」，仍虛應以對。 ③再經證人石惠貞於上開公文上批示「經上午昭輝汽車廠檢視公務車確係已維修，請相關人員說明究係何人送修？送至何廠？將依相關規定處辦」，被告王士林則再回覆「如前所述，4401公務車既未維修，且未請購，而公務車維修向由總務辦理，至何時維修，職並不清楚」等情，有所長交辦單2 份附卷可佐（調查卷第35頁、第38頁）。被告王士林若僅是一時疏忽而未於98年10月間將上開公務車送修完成，何以於99年3 月26日將上開公務車送修時，未循合法之申請派車程序，且於事後經證人石惠貞一再詢問，被告王士林猶虛偽設詞一再掩飾真情，自與被告王士林所辯其僅為想將事情解決有違，顯見被告王士林係因事跡敗露，而故意為不實之陳述。 6.又本件於宜蘭縣原住民事務所核發面額34,000元之支票予被告尤忠宜，被告尤忠宜提示兌領後，對於溢領之22,500元維修費下落如何乙節，被告尤忠宜於調查站初訊時供稱：「在該HS-4401 公務車維修費34,000元兌現後，我打電話給王士林，告訴他該筆款項已經撥下來了，王士林說他知道了，就沒有再說任何話」，而對於溢領之22,500元是否仍在仟昇企業社帳戶內乙節，被告尤忠宜供稱：「在去年某日上班前，王士林曾開著他的車牌號碼HS-1925 號福特LIATA 1600cc自用車來仟昇企業社找我，說他的車子開起來怪怪的，要我幫他檢查看看，經我檢查後，發現該車變速箱壞掉，所以就打電話告訴王士林換1 顆變速箱不超過25,000元，經他同意後，我就向展業汽車企業社訂購1 顆二手整理過後的變速箱來更換，修理完畢後，我就將該車開去給王士林。我沒有向王士林索取變速箱費用。王士林沒有主動詢問該變速箱費用，也沒有將該變速箱的費用交給我」等情（調查卷第17頁），而被告王士林對於曾委託被告尤忠宜修理其所有之自小客車變速箱乙節，亦無異詞，雖被告尤忠宜於該次訊問及原審依證人身分作證時，翻異前詞，改稱被告王士林有交付修理變速箱的費用云云，然果若被告王士林有交付變速箱之修理費，則被告王士林之修理變速箱，與本案被告尤忠宜所溢領金額之間，毫無任何關係，被告尤忠宜何以於調查站初訊「溢領22,500元是否仍在仟昇企業社帳戶時」主動提及於此，復於調查站翻異此部分說詞之前，猶「突然哭泣」（調查卷第18頁），益徵被告尤忠宜先前之陳述，乃係較無利害關係考量之下所為，應符合真實。而被告王士林於98年10月14日要求被告尤忠宜僅為部分修繕並出具全部修繕即34,000元費用之收據，就溢領之費用係用於抵充其個人所有汽車之修繕費之事實，亦堪認定，亦顯見被告王士林於98年10月14日當時即有利用職務機會詐取財物之故意（至被告尤忠宜部分不能證明事先知情，詳後）。 7.綜上，被告王士林所辯98年10月14日因故未能修繕完畢而自仟昇企業社取回上揭公務車云云、暨迄99年3 月26日前因同仁用車致未能續行修繕云云，經調查結果，均無足採信，且被告王士林迄宜蘭縣政府政風處函送宜蘭縣調查站開始偵查本案時，仍未就上揭公務車未修繕之7 項零件予以修繕，被告王士林經他人告知業已簽辦本案調查後，始違反相關程序取走上揭公務車送修，復於所長石惠貞詢問取車原因時，猶設詞虛應，業據上述，應認被告王士林於98年10月14日要求被告尤忠宜僅就上揭公務車修繕4 項時，即無再就7 項為修繕之意，已有詐欺溢領修繕費之故意及不法所有之意圖，是以，被告王士林意圖不法之所有利用職務機會詐欺之事實，至為灼然，此部分犯行，事證明確，應堪認定。㈢關於被告王士林利用職務機會詐欺部分，是否與被告尤忠宜共犯之（即被告尤忠宜就此部分是否有共犯之犯行）乙節，經查： 1.被告尤忠宜對於何以僅更換4 項零件乙節，於調查站初訊時即供稱：「我檢查上揭公務車有11項需要更換，但王士林要我先更換輪胎、四輪定位、雨刷噴水桶總成、後排氣管4 項，其餘的項目改天再換」等語（調查卷第15頁），嗣於偵、審雖就詳情所供略有不同，然對於係因為被告王士林指示，始未完成全部更換，且經被告王士林告以「未完成部分改日再修繕」乙節，則始終供陳一致，且被告王士林對於其主動要求被告尤忠宜為部分零件修繕，並告以其餘改日再修乙節，亦無異詞。又被告尤忠宜於調查、偵查均供稱：修繕費34,000元兌現後，我有打電話告訴被告王士林，要伊來修車等語（調查卷第17頁、偵查卷第26、27頁），於原審審理中復稱：領到支票時，有告訴被告王士林，之後有1 次被告王士林將車子牽回來換機油時，也有提醒被告王士林修車等語（原審卷第218 頁）；證人吳麗雲於原審證述：領到支票當天，被告尤忠宜就叫伊馬上打電話給被告王士林，伊總共通知被告王士林有2 、3 次，當工廠車子比較少的時候，伊就會打電話，伊都是打被告王士林的手機直接跟他說，伊跟被告王士林說車子還沒有修完的部分趕快送回來修，被告王士林說他知道，最後1 次是何時伊已經忘了等語（原審卷第150 頁至第153 頁）。則被告尤忠宜於98年10月22日自宜蘭縣原住民事務所具領支票，並於98年10月26日將該張支票存入永豐銀行宜蘭分行帳戶而兌領34,000元，客觀上對被告尤忠宜而言，雖有溢領22,500元之事實，然主觀上既無任何證據證明被告尤忠宜明知被告王士林無再修理其餘7 項零件之意，被告尤忠宜既認改日還會再修繕其餘項目，即難認被告尤忠宜主觀上有何不法所有之意圖。 2.再查，被告王士林既係於事後自行委託被告尤忠宜修理自己所有的福特小客車變速箱，且於修繕後未給付變速箱之25,000元修繕費，亦即被告王士林意在以被告尤忠宜自宜蘭縣原住民事務所溢領之上揭費用，抵充此部分變速箱之修繕費，業據上揭說明，則此事實既係於98年10月14日之後始發生，且衡情被告尤忠宜既無任何實質利得，被告王士林亦無將此計劃事先告知被告尤忠宜之必要，復查無任何其他證據證明被告王士林於事先已將此計劃告知被告尤忠宜，則被告尤忠宜於請領款項當時，是否已經知悉被告王士林意在詐領溢出之費用，亦即並無再繼續修繕其餘7 項零件之故意，經調查結果，尚無任何具體事證證明之，是以，被告尤忠宜依被告王士林之指示，就未實作部分填載於其業務上作成之收據，且提交宜蘭縣原住民事務所由承辦公務員於公文書登載不實，固有共同行使業務登載不實及公務員登載不實之犯行，然尚難遽認被告尤忠宜對於被告王士林上揭詐欺犯行，事先有何犯意之聯絡及行為分工。㈣至被告王士林之辯護人於本院為被告辯護各節： 1.辯護人辯稱：原住民事務所公務車之維修費經宜蘭縣政府編列98年度預算計59,853元，惟實際僅動支31,382元，餘額有28,471元，並未支用完畢；又本件HS-4401 號公務車之維修費另由行政院農委會林務局以「全民造林運動實施計劃－原住民保留地造林撫育管理計畫」第二期代辦經費補助款補助，編列予原住民事務所養護費7 萬元，動支34,000元，剩餘款36,000元繳回行政院農委會林務局，由上開經費之使用，顯見被告王士林並無將修車養護費用使用殆盡，足證被告王士林請尤忠宜修車並無不法所有之意圖及詐欺取財物之故意云云。經查，本院依被告聲請，向宜蘭縣原住民事務所函查結果，該所於98年度公務車維修費用預算編列於「一般行政─行政管理─業務費─車輛及辦公器具養護費」項下，計59,853元，年度實際動支數為31,382元，因該項預算不為中央補助款，故無餘額款繳回問題，此有宜蘭縣原住民事務所101 年8 月10日宜原會字第1010004059號函在卷可稽「（本院卷第94頁），是以，宜蘭縣原住民事務所於98年度汽車維修預算固未使用完畢，惟稽者公務汽車之維修，需有確實原因始得申請，且費用之核銷，亦有相關申請、審核之流程，縱公務車之維修為被告王士林之職務，自非得由被告王士林得恣意支用，因此，宜蘭縣原住民事務所年度編列之公務車維修預算是否使用殆盡，核與被告於本案有無不法所有之意圖，迥不相干，辯護人此部分所辯洵無足採。 2.辯護人另辯稱：證人石惠貞已證稱簽報縣政府沒有跟被告王士林講，而宜蘭縣原住民事務所檢具相關收據函覆宜蘭縣調查站之情事，被告王士林並不知情，是以被告王士林將汽車送回仟昇企業社維修自非為彌縫行為云云。經查，本院依辯護人之聲請向宜蘭縣原住民事務所函查結果：「一、有關宜蘭縣政府99年3 月18日函向本所調取資料影本之函文，經調取本所收發所掌管之總收文登記簿，該文分配予當時本所會計員陳雅文，簽收欄簽有『雅3 ／19』之字樣，應確認係由會計員陳雅文簽收無誤，登記簿中並無王士林簽名字樣。二、有關宜蘭縣政府於99年3 月31日函復法務部調查局宜蘭縣調查站之函文，係由兼辦會計員陳雅文以『以稿代簽』方式簽陳，逐級陳送所長、民政處副處長，內會民政處自治行政科專員、科長，經民政處處長核閱，送會宜蘭縣政府政風處，最後送由縣府一層決行。」，此固有宜蘭縣原住民事務所101 年8 月13日宜原行字第1010004045號函在卷可稽（本院卷第95、96頁），然被告王士林知悉本案犯行業經相關單位調查之事實，業經本院調查說明如前，而宜蘭縣政府於99年3 月18日向宜蘭縣原住民事務所函調資料之該次公文，縱非被告王士林所簽收，暨宜蘭縣政府函復宜蘭縣調查站之簽稿、經手承辦，縱均未有被告王士林經手，亦不足為被告王士林有利之認定，上揭辯護意旨尚不足採之。㈤綜上所述，被告王士林、尤忠宜所辯，均不足採信。本件事證明確，被告王士林、尤忠宜之犯行，均堪認定。二、適用法律之理由：㈠法律修正：被告王士林行為後，貪污治罪條例第5條第1 項第2 款於100年6 月29日修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7 年以上有期徒刑，得併科6,000 元以下罰金」，依其立法理由所載：係與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第2 條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第4681號判決意旨參照）。㈡罪名：按刑法第10條第2 項第1 款前段規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」，此類公務員，又稱身分公務員。其所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」者，除指依公務人員任用法之任命及銓敘審定程序而取得公務人員之資格者外，尚應包括各公務機關依法（如聘用人員聘用條例、派用人員派用條例等）派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。至就身分公務員所行使之「法定職務權限」，凡為公務員職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，不限於公權力行使事項，並涵蓋無關公權力之行政作用行為（如機關內部公有財產之管理行為）及私經濟行為，此有最高法院96年度台上字第4459號判決意旨可資參照。被告王士林乃宜蘭縣原住民事務所之行政股長，核屬地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，核其上揭利用職務機會詐欺所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪。被告王士林、尤忠宜另犯刑法第216 條、第215 條行使業務上文書登載不實罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪。㈢變更起訴法條：被告王士林、尤忠宜基於犯意聯絡，由被告王士林將不實事項登載於其職務上製作之「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」公文書，並進而提出行使，被告2 人係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪，此部分事實雖據檢察官起訴，惟檢察官於起訴書認係犯刑法第216 條、第214 條之行使明知不實事項使公務員登載不實罪，容有未洽，惟基本事實相同，且本院業當庭告知被告變更之新罪名，俾其行使防禦權，是依法變更起訴法條。另被告王士林所犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，其犯罪事實業據檢察官於起訴書之「犯罪事實」欄載明，即已起訴，雖其於「所犯法條」欄未予記載，然無妨礙於此部分業經起訴之事實，而被告王士林此部分所犯罪名，復經原審及本院告知罪名，以保障其防禦權，併予敘明之。㈣共犯： 1.被告王士林、尤忠宜就所犯刑法第216 條、第215 條、第213 條之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 2.又被告尤忠宜雖無公務員身分，然無公務員身分之被告尤忠宜與有公務員身分之被告王士林共犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪，依刑法第31條第1 項之規定，被告尤忠宜應依刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪論處。 3.另被告王士林雖非從事業務之人，然與從事業務之被告尤忠宜共犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪，依刑法第31條第1 項規定，仍應依刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實罪論處。 4.被告尤忠宜利用不知情之吳麗雲填載不實內容於業務製作上「免用統一發票收據」，係間接正犯；被告王士林利用不知情之陳雯春登載不實內容於職務所掌之「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」之公文書，係間接正犯；又被告王士林利用不知情之被告尤忠宜取得宜蘭縣原住民事務所交付之支票而溢領取得22,500元，此部分亦屬間接正犯。㈤罪數： 1.被告王士林、尤忠宜共同登載不實之事項於其所掌業務上文書、公文書後，復分別持以行使，其業務文書、公文書登載不實之低度行為，應分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 2.被告王士林係以一行為而觸犯上開3 項罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪處斷。被告尤忠宜係以一行為而觸犯上開2 項罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪處斷。㈥減輕其刑： 1.本件被告王士林係利用小額採購維修車輛之機會，詐取小額公款，其犯罪情節尚屬輕微，且犯罪所得財物亦在5 萬元以下者，爰依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑。 2.被告尤忠宜雖無公務員身分，與有公務員身分之被告王士林共犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪，惟衡酌被告尤忠宜此部分共犯之情節，尚非居於主導地位，情節尚輕，依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。三、撤銷原判決之理由：原審認被告王士林、尤忠宜事證明確，而予以論罪科刑，固有見地。被告王士林、被告尤忠宜提起上訴，猶執陳詞否認犯行，被告王士林辯稱並無利用職務機會詐欺之事實、被告尤忠宜辯稱並無共犯公文書登載不實之犯行云云，固均無理由（此業據本院調查並說明如前，於此不贅），惟查：㈠原審未予詳察事證，遽認被告尤忠宜共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務詐取公有財物罪，並進而對被告尤忠宜予以論罪科刑，且就被告王士林此部分犯行誤認有共犯之犯罪型態，均有未合。㈡被告王士林所為利用職務機會詐取財物犯行，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載，業經起訴，僅漏未記載起訴法條，原審未察誤認此部分「未據檢察官於起訴書中論列，而因此部分犯罪事實與已起訴之部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及」，即有違誤。㈢原判決認定被告王士林、尤忠宜基於犯意聯絡，由被告王士林將不實事項登載於其職務上所掌之「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」公文書，並進而提出行使之犯行，而此部分檢察官於起訴書認係犯刑法第216 條、第214 條之罪，原審認被告2 人此部分係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪，固屬正論，惟原審詎未依法變更起訴法條，且未告知被告變更後之新罪名，俾被告行使防禦權，於法有違。㈣又被告2 人上揭行使公務員登載不實罪犯行，雖檢察官於起訴書之法條適用錯誤，然仍成立犯罪，而原審誤認此部分不構成犯罪而不另為無罪之諭知（原判決第24頁，即原判決理由四部分），亦有違誤。㈤被告王士林將不實事項登載於其職務上所掌之「宜蘭縣原住民事務所支出憑證黏存單」公文書後，復提出申請經費核銷而行使之，其後不知情而具有審核權限之會計人員董美玉及所長石惠貞分別在「會計單位」及「機關長官或授權代簽人」蓋章確認，業據上述，而原判決事實未予認定上揭「行使」之犯行，且於理由中誤認「被告王士林利用不知情之（會計）董美玉、（所長）石惠貞於支出憑證黏存單上簽章，為間接正犯」，亦有未合。綜上被告上訴固無理由，惟原判決既有上揭違誤，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。四、科刑之理由：㈠爰審酌被告王士林身為宜蘭縣原住民事務所之行政股股長，本應恪遵職守、戮力從公，竟不思守法而為本案之犯行，所為業已影響國家公務員之廉能形象，而被告尤忠宜為修車廠人員，為核銷權宜之便而與被告王士林共犯本件偽造文書犯行，被告尤忠宜坦承行使業務登載不實犯行之犯後態度，被告王士林雖坦承本案偽造文書部分之犯行，惟於偵、審一再否認利用職務機會詐欺取財之犯行，且一再飾詞狡辯而無悔意，犯後態度不佳，其等均無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，素行尚佳，被告王士林所詐取之財物為22,500元，金額尚屬輕微，事後復已將零件修復更換完畢，並考量其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告王士林並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權3 年，以示懲戒。㈡又被告犯罪所得上開財物，依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項之規定，應予追繳沒收，若全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。惟查，被告王士林業於99年3 月26日請被告尤忠宜將上開7 項零件修復完畢，即已繳回本件犯罪之不法所得，是本院無庸再為追繳沒收之諭知，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告尤忠宜與被告王士林基於犯意之聯絡，由被告王士林利用不知情之陳雯春，將上開不實之事項登載於其職務上製作之「原民所支出憑證黏存單」，作成已換修完成之意之公文書，作為支出憑證向原民所申請經費核銷，而使原民所陷於錯誤，據以支付共34,000元之換修費予被告尤忠宜等情（公訴意旨於起訴法條雖未記載被告尤忠宜犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，惟起訴之事實係認被告尤忠宜共犯此部分犯行）。㈡訊據被告尤忠宜否認此部分貪瀆犯行，辯稱：是被告王士林指示伊修理部分的，伊也有告訴被告王士林要再將公務車開回來修，之後伊也有盡到修車廠的責任把車修妥等語；被告尤忠宜之辯護人則為被告尤忠宜辯護稱：被告尤忠宜自始至終均要按照估價單為全部之修繕，被告尤忠宜不僅親自亦透過配偶吳麗雲催促被告王士林送回上揭公務車修理其餘7 項，被告尤忠宜對於被告王士林遲遲未將車送修的真正原因，並不知道，縱被告王士林有詐欺的意圖，也不是被告尤忠宜在開立收據的時候可以預知，最後被告王士林於99年3 月要來修車的時候，被告尤忠宜也是照辦，被告尤忠宜沒有不法所有的意圖等語。㈢惟查，此部分公訴意旨，經本院調查事證結果，尚查無積極證據證明之，亦即不能證明被告尤忠宜此部分犯行，併據本院詳予說明如理由欄貳、一、㈢部分所示（於此不再贅述），而此部分若成立犯行與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，是爰不另為被告尤忠宜無罪之諭知，併予敘明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第12條第1 項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第216 條、第213 條、第215 條、第31條第1 項、第55條、第37條第2 項，刑法施行法第1 之1 ，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中華民國 101 年 10 月 16 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官蘇隆惠法官王梅英以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊麗娟中華民國 101 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院101年度上訴字第1577號

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