101年度上訴字第1703號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：102 年 01 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1703號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　覃麗麗選任辯護人　許聰元律師陳純仁律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1163號，中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1797號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨以：被告覃麗麗（原名覃莉莉）明知其所經營之南灣企管顧問有限公司（下稱南灣企管公司），未向內政部入出國及移民署申請設立許可並領取註冊登記證，不得經營移民業務，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年4月間，利用不實廣告DM，向告訴人巫惠玲訛稱南灣企管公司所經營之中美教育集團有提供美國護士保證班一年培訓班課程，並代辦AIT簽證、美國J1工作簽證、申請美國社會安全號碼等移民業務，可協助告訴人之女黃意婷取得美國護士助理課程證書後，進入美國醫院工作，告訴人陷於錯誤，於96年6月14 日與被告簽立美國醫院實習-護士J-1工作簽證合約書，並依約給付一半費用新臺幣（下同）34萬5000元，嗣告訴人知悉其女黃意婷因持有美國綠卡，不需經AIT辦理簽證即可入美，在美國亦不需辦理工作簽證即可工作，一再質問被告上開合約內容，被告竟另基於偽造文書之犯意，偽造美國AMSC護士學校校長President Jason Qin名義之電子郵件(起訴書誤載為Jason Qin署名之信件，下稱上開電子郵件），內容表示將安排黃意婷就讀ROSEMEAD語言學校、並提供相關護士課程等，並出示與告訴人而行使之，詐稱已和美國校長討論過，欲將黃意婷的案子改換成CPP Program，內容包括美國護士助理（CNA）課程證書、在醫院、診所或養老院工作、護士考照複習1年課程、ROSEMEAD語言學校等，致告訴人陷於錯誤，於同年8月9日再與被告簽立護士CPP案例附屬合約書，並於96年8月10日匯款合約尾款32萬3150元，詎告訴人與黃意婷於同年8月23日(起訴書誤載為20日)到美國時，才知被告根本未依合約幫黃意婷找妥在美居住之住處，且均未幫黃意婷繳納AMSC學校及ROSEMEAD語言學校之學費及辦理入學手續，告訴人自此始知受騙，前後共遭被告詐騙66萬8150元。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌、同法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。因犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照）。準此，本件維持原審無罪之判決，有關證據能力部分，自無庸加以說明。三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。99年9月1日開始施行之刑事妥速審判法第6 條亦有相同意旨之規定。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告有利之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，倘非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。又被害人之指訴，因其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。且按刑法第339條詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物或以詐術取得財產上不法之利益或使第三人得之者，始能構成，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，未必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，是若無足以證明被告在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。四、檢察官認被告涉有前開詐欺取財及行使偽造文書等罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人巫惠玲之指述、證人謝吳美倫之證述、中美教育集團美國醫院實習廣告單、美國醫院實習- 護士J1工作簽證合約書、臺中黎明郵局面額34萬5000元支票及被告簽收書面影本、被告所偽造之偽造美國AMSC護士學校校長President Jason Qin署名之電子郵件、中美教育集團函復黃意婷欲將案子改換成CPP Program之說明文件、護士 CPP案例附屬合約書、臺灣銀行匯出匯款回條聯、美國AMSC 學校於96年12月18日上午1時54分許回覆告訴人之電子郵件、美國AMSC學校於97年2月8日上午3時48分許回覆告訴人之電子郵件、96年12月19日上午9時5分告訴人與AMSC學校護士考試部門校長Jason之電話錄音檔案及其譯文、96年12月13 日上午6時50分，告訴人與美國ROESMEAD語言學校職員之電話錄音檔案及其譯文、南灣企管公司之臺北市政府營利事業登記證、內政部入出國及移民署97年10月20日移署移管馬字第00000000000號函、98年1月22日移署移管京字第0000000000號函、移民署署長電子信箱查詢信件處理情形、行政院院臺訴字第0000000000號決定書等，為其主要論據。五、被告之辯解： (一)就行使偽造私文書部分：訊據被告覃麗麗固承認系爭AMSC護士學校校長President J ason Qin名義之電子郵件《見97年度他字第6448號卷第27頁，即本院卷二上證6》係其所製作，且以電子郵件傳送予巫惠玲，向巫惠玲表示已與AMSC護士學校校長Jason Qin討論過，欲將黃意婷的合約換成CPP Program附屬案例的合約，安排黃意婷就讀ROSEMEAD語言學校，並提供相關護士課程之事實，惟堅詞否認有何行使偽造文書之犯行，辯稱：伊所經營之南灣企管公司係美國AMSC學校在臺灣獨家代理，伊有權在臺灣出具證明，或書寫任何有關招收學生之文件、報告及通知云云。被告之辯護人許聰元律師為被告辯護稱：因巫惠玲之女黃意婷急於96年8月23日搭機赴美，被告乃請示美國 AMSC護士學校校長如何處理，校長指示被告先給黃意婷出示簡單之備忘錄通知，隨後美國AMSC護士學校就會將正式入學許可之信函寄給黃意婷，被告乃依AMSC護士學校之指示，寄發上開簡單通知(即系爭電子郵件)給黃意婷，說明黃意婷到美國就讀護士學校之課程及相關權益，該通知內容與被告與告訴人簽訂委託合約書《即CPP Program附屬案例的合約》時所附之說明及委託合約書內所記載被告受委託應提供給黃意婷之服務課程及項目相同，此均為被告應為及得為之通知，內容應屬保障黃意婷權益，係被告受美國AMSC護士學校在台招生之代理權所為對受託代辦留學之學生負責之通知，事前並經AMSC護士學校校長之指示而為，該通知係告訴黃意婷應有之權益，不足生損害於黃意婷，被告應不構成偽造文書之犯行云云。 (二)就詐取取財部分：訊據被告覃麗麗固承認於96年6月14日與告訴人簽立美國醫院實習-護士J-1工作簽證合約書，並曾提出美國AMSC護士學校校長President Jason Qin名義之電子郵件，表示已與美國AMSC護士學校校長討論過，欲將黃意婷的案子改換成CPP Program，安排黃意婷就讀ROSEMEAD語言學校，並提供相關護士課程。而於96年8月9日再與巫惠玲簽立護士CPP案例附屬合約書，巫惠玲並於96年8月10日匯寄合約尾款32萬3150 元。而同年8月23日(被告誤認是20日)巫惠玲及黃意婷前往美國之時，被告尚未幫黃意婷繳納AMSC學校及ROSEMEAD語言學校學費之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人沒有給伊有關黃意婷綠卡的資料，伊從頭到尾都不知道黃意婷有綠卡的事，告訴人於簽約後也沒有質疑過，說他女兒黃意婷是有綠卡的，且依原先簽訂之美國醫院實習-護士J-1工作簽證合約書內容，巫惠玲要求伊協助黃意婷取得社會安全碼，如果黃意婷有綠卡，就一定有社會安全碼，足見黃意婷根本沒有綠卡。當初伊給巫惠玲看Jason Qin名義的電子郵件及中美教育集團的信件，這是我書寫的，是美國校長授權我的，黃意婷去美國ROSEMEAD語言學校考試，是伊員工帶黃意婷去的，巫惠玲當場表示他們不要念ROSEMEAD語言學校，太貴了不要念，然後黃意婷到美國4天，巫惠玲回臺灣向伊聲稱要退錢，黃意婷去念別的學校，所以還來不及繳學費等語。六、經查： (一)關於行使偽造私文書部分： 1.被告於原審及本院審理中均坦認上開以美國AMSC學校校長 Jason Qin名義之電子郵件係由其製作，且有上開電子郵件、美國AMSC學校於97年2月8日上午3時48分許回覆巫惠玲之電子郵件、96年12月19日上午9時5分巫惠玲與AMSC學校護士考試部門校長Jason之電話錄音檔案及其譯文在卷可參（見 97年度他字第6448號卷第27、32頁、第61至64頁），核與證人黃銘鏗於本院審理中證稱系爭電子郵件是被告叫工讀生繕打的，並叫我E-MAIL給巫惠玲，發送E-MAIL的時間是96年8 月6日等情明確(見本院卷二第40頁反面)，是以上開電子郵件確係被告以美國AMSC學校校長Jason Qin名義所製作無訛。 2.惟按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例要旨可資參照）。告發人巫惠玲雖於原審證稱被告為遂行其詐欺取財犯行，曾偽造美國AMSC學校校長之名義之電子郵件，且經巫惠玲以電子郵件詢問及打電話向AMSC詢問結果，學校確認被告根本未向校方繳交黃意婷的任何學費等語（見原審卷三第125頁背面），並舉前揭美國 AMSC學校於97年2月8日上午3時48分許回覆巫惠玲之電子郵件及96年12月19日上午9時5分巫惠玲與AMSC學校護士考試部門校長Jason之電話錄音檔案及其譯文為證。惟觀諸上開美國AMSC護士學校回覆巫惠玲之電子郵件及電話錄音譯文之內容，AMSC護士學校及護士考試部門校長Jason Qin，均僅一再強調AMSC校方並未收到來自黃意婷方面之學費及註冊費用，故無法讓黃意婷入學就讀，對於巫惠玲關於電子郵件是否真實一節之詢問，Jason雖於通話結束前表示該郵件非其所書寫，惟並未明確表示究竟有或無授權被告書寫該信件，此觀其於電話中一再對巫惠玲說明：「即便這封信，我現在沒有回答你這封信是不是我們寫的，就算是我寫的信，你沒付錢你也沒有辦法來這裡上課…」、「我有沒有寫過信，跟你沒-沒沒，我就算我發過，我能幫你嗎？」等語自明。 3.被告辯稱其經營之南灣企管公司與美國AMSC護士學校簽訂自95年10月19日起至100年10月19日止5年為期之「美國J-1護士合約書」，該校授權南灣企管公司獨家在臺灣招生，其有權發送與招生有關之通知、文件等語，並提出上開「美國J-1護士合約書」、授權書為證(見本院卷二第23至27頁、原審卷二第47至49頁，即被告在原審刑事準備(三)狀附件9及本院卷一第125、126頁中英文授權書)，茲審酌巫惠玲所提出：美國AMSC學校於97年2月8日上午3時48分許回覆巫惠玲之電子郵件、96年12月19日上午9時5分巫惠玲與AMSC學校護士考試部門校長Jason之電話錄音檔案及其譯文內容觀之（見 97年度他字第6448號卷第61至64頁），其中Jason於電話中稱「…我也沒去問莉莉為什麼這樣做…」、「那你就找莉莉就(救)妳了呀。至於我跟莉莉之間是什麼關係，是我跟莉莉之間的事，你現在搞錯地方了…」等語，可見美國AMSC護士學校Jason Qin並不否認其認識被告覃莉莉(即被告原名)一事，是被告辯稱其經營之南灣企管公司取得美國AMSC護士學校獨家授權在臺代理招生事宜一事，並非無的放矢。而系爭電子郵件之內容即為美國醫院實習護士J-1工作簽證合約書之附屬合約書，即CPP Program附屬案例的合約之合約條文，除原提供之護士證照等課程外，另增加ROSEMEAD語言學校的課程，依巫惠玲上述提供之美國AMSC護士學校回覆巫惠玲之電子郵件及電話錄音檔案譯文等內容連貫觀之，Jason Qin亦不否定倘被告覃麗麗依美國AMSC護士學校的規定繳納黃意婷之學費、註冊費用，黃意婷即可在美國AMSC護士學校及ROSEMEAD語言學校就讀一情，是以被告供稱系爭電子郵件係其以校長Jason Qin名義製作、發送，係其經營之南灣企管公司獲得美國AMSC護士學校授權招生，其為招生至美國AMSC護士學校就讀所可為之通知文件等語，尚合乎一般人對授權招生事宜通常之認識與理解，檢察官復未提出其他證據證明上開電子郵件係被告偽造、憑空杜撰，尚無從僅依告發人巫惠玲單方之指述，遽認被告有偽造系爭電子郵件並進而行使之犯行。 4.檢察官上訴意旨以：被告辯稱其以美國AMSC學校校長Jason Qin名義製作信件，係經過Jason Qin之授權乙事，似乎被告係將AMSC護士補習學校當成為「美國醫院實習護士J-1工作專案」之特定主辦機構，然告訴人於96年12月間多次以電子郵件及打電話給美國AMSC護士補習學校校長Jason Qin，該校回覆電子信件及Jason Qin親自電話回覆：「經過核查， AMSC記錄沒有收到來自黃意婷本人或其他代理人支付的任何關於黃意婷此學生的申請費、註冊費和學費，所以AMSC 沒有關於黃意婷的檔案。」、「任何申請須以支付申請費開始…任何國際學生申請課程，需要履行以下程式：…」、「此信非我校Present Jason Qin簽發，我校沒有收到您或其他機構為黃意婷支付的任何費用」、「你沒交錢我安排什麼呀！你給我錢，我才替你安排。你不付錢你就跟我們沒有任何關係。」、「沒有，從來沒有申請過這個學生的I-20，從來就沒有過，所以也就沒有所謂開始申請」、「她確實也沒有申請。她收你們多少錢？」、「怎麼她沒欺騙你啊，你一分錢我們都沒收到怎麼說沒欺騙你」、「…你去OFFICE講，你說跟ROSEMEAD語言學校聯絡過，也跟AMSC聯絡過了，這兩個地方都沒有發過I-20。…他肯定是沒有。你告她嘛，台灣是講法律的。」、「我不是告訴你了嗎，一分錢我們都沒收到過呀，怎麼可能來我們學校讀」等等；由以上相關證據可證被告完全沒有向AMSC護士學校申請黃意婷的J-1工作簽證事宜，該校之角色，至多僅只於提供護士課程之補習學校而已，並非本爭訟案「美國醫院實習護士J-1工作簽證專案」之特定主辦機構，亦與本案被告與告訴人所簽訂「美國醫院實習護士J-1工作簽證合約」無關。既是與本案無關之機構或人物，自無對黃意婷申請J-1工作簽證合約更換事宜有表示意見之餘地，亦無授權被告以該校校長名義簽發合約更換信件之權利，被告更不可能無端去和無關的人討論。且被告亦提不出其有向AMSC護士補習學校申請J-1工作簽證計畫之證明，告訴人亦從未接獲該校發給黃意婷參加J-1工作簽證專案之許可文件，足證AMSC護士補習學校及校長Jason Qin 只是被告利用的煙霧彈及藉口而已，並沒有所謂授權之問題，一切都是被告在自導自演、無中生有。該電子郵件係由被告為避免告訴人發現其詐騙行為，並誘使告訴人相信她，繼續與之簽約，而再次基於詐欺及偽造文書之犯意，而故意偽造云云。經查：由檢察官上訴意旨所提出之卷內既有之美國 AMSC護士學校回覆巫惠玲之電子郵件及巫惠玲與美國AMSC護士學校校長、職員之電話錄音譯文可知，告訴人從未向美國AMSC護士學校之校長或職員查詢，該校是否「美國醫院實習護士J-1工作簽證專案」之特定主辦機構，該校有無可能發給黃意婷J-1簽證。是檢察官據上開美國AMSC護士學校回覆之電子郵件及電話錄音譯文，遽行推認被告完全沒有向AMSC護士學校申請黃意婷的J-1工作簽證，該校至多僅只於提供護士課程之補習學校，並非本爭訟案所在第一份合約「美國醫院實習護士J-1工作簽證合約」之特定主辦機構云云，顯有速斷之議。至於美國AMSC護士學校是否授權被告所經營之南灣企管公司在臺獨家代理招生，此據被告於本院審理中提出授權書之中英文版本(見本院卷一第125至126頁)，尚難在毫無反證之情形況，遽行推認此授權書必然是被告偽造。是被告稱其曾與美國AMSC護士學校校長Jason Qin討論過黃意婷的案子，校長認為黃意婷不符合J-1簽證，應加強英文程度，故而安排黃意婷到美國先上ROSEMEAD語言學校之課程等，此情與美國AMSC護士學校在電子郵件上回覆及美國AMSC護士學校校長與職員與告訴人之電話錄音譯文，可知蓋該校之申請案係以繳費開始，因被告未替黃意婷正式提出申請並繳費，故而該校無黃意婷之申請案資料，然此不能否定被告曾與美國AMSC護士學校校長Jason Qin討論過黃意婷之就讀狀況，是以檢察官此部分上訴意旨，尚難遽為不利被告之認定。 (二)關於詐欺取財部分： 1.證人即告訴人巫惠玲之女兒黃意婷，原計畫前往美國就讀以考取護士執照，並於美國醫院擔任護士，告訴人遂於96年6 月14日與被告簽立美國醫院實習-護士J-1工作簽證合約書，並依約給付一半費用34萬5000元，於同年8月9日再與被告簽立護士CPP案例附屬合約書，並於同年8月10日匯款合約尾款32萬3150元，嗣於同年8月20日告訴人及黃意婷到美國時，方知悉被告未依合約幫黃意婷找妥在美居住之住處、繳納AMSC學校、ROSEMEAD語言學校之學費及辦理入學手續，業經告訴人巫惠玲於原審審理時證述明確（見原審卷三第123頁背面至第124頁），被告亦不否認，復有美國醫院實習-護士J1工作簽證合約書、臺中黎明郵局面額34萬5000元支票、被告簽收書面影本、護士CPP案例附屬合約書及臺灣銀行匯出匯款回條聯在卷可稽（見97年度他字第6448號卷第16至22頁），此部分事實應堪認定。 2.本件之爭點應為：告訴人於96年6月14日與被告簽立第一份契約(即美國醫院實習-護士J-1工作簽證合約書，下稱第一份合約)，並交付34萬元5000元時，被告究否是否基於為自己不法所有之意圖，有無施用詐術？告訴人於同年8月9日再與被告簽立第二份契約(即CPP Program附屬案例的合約，下稱第二份合約)，交付尾款32萬3150元，是否因被告施用詐術，陷於錯誤而為之？茲分敘如下： (1)告訴人於96年6月14日與被告簽立第一份契約，並交付34萬 5000元時，被告究否出於為自己不法所有之意圖，有無施用詐術？ ①告訴人巫惠玲雖於原審審理時證稱：被告到我女兒黃意婷學校做說明，我女兒從學校拿回中美教育集團的DM，上面記載說他們跟國務院、律師、美國護士學校與美國醫院的團隊合作，可以辦J-1簽證，進入美國分配到醫院服務，我上網查詢網頁，也有類似資料，被告跟我聯絡說黃意婷好像有興趣，給我看她跟很多名人的合照，他說是優良公民，我信以為真，所以我就與被告在96年6月14日簽約，在簽約的時候我就有跟被告質疑說我有綠卡，為什麼要到AIT談，被告就說我們是專業的，不管有沒有綠卡，都是要到AIT面談，拿J- 1工作簽證等語，並提出黃意婷於94年7月6日核發之美國綠卡影本在卷可稽（見原審卷三第124頁），惟上情為被告所否認，則告訴人於簽約時，是否有告知被告有關黃意婷持有美國綠卡一事，尚非無疑。 ②告訴人復於原審審理時證稱：我要補充被告為什麼在第一份合約中寫說要辦社會安全碼的部分，其實黃意婷有美國綠卡，到美國工作要申請社會安全卡，但是第一次申請的時候，美國綠卡的出生年月日錯誤，所以要去更換，更換成正確的，但是我們人不在美國，我有告知被告可否請美國的員工帶黃意婷去辦等語（見原審卷三第131頁），顯見告訴人當時於簽約之初確有告知被告需代辦黃意婷社會安全碼之事。 ③觀諸被告與告訴人雙方所簽立之美國醫院實習-護士J-1工作簽證合約書，並未就黃意婷持有美國綠卡有任何記載，此有前揭合約書在卷可稽（見97年度他字第6448號卷第16至18頁），倘告訴人確告知被告有關黃意婷持有美國綠卡一事，且意在委託被告申請社會安全碼，而須申請社會安全碼之原因在於黃意婷之綠卡登載之出生年有誤，然何以該契約完全未記載有關黃意婷美持有國綠卡，而綠卡所載之出生年有誤，須委託被告申請新社會安全碼，且告訴人巫惠玲既基於上開原因委託被告申請社會安全碼，依常理必會提供代辦業者相關黃意婷個人綠卡資料、黃意婷真正出生年之證明文件、綠卡上所載出生年有誤等相關資料，以利代辦業務進行，絕無僅以口頭面告之情，然告訴人於原審審理時卻多次表示不願被告知悉黃意婷美國綠卡證號，顯見被告確無黃意婷美國綠卡相關資料，凡此均與常情有違。告訴人雖於本院提出黃意婷之中華民國護照原本，經本院當庭核驗為真，並以彩色與黑白列印黃意婷之中華民國護照及其上於94年3月15日有美國移民登記申請書，同年月28日之美國移民簽證、及97年3 月5日取得之社會安全卡影本、美國永久居留卡(即俗稱綠卡)影本存卷為證(見本院卷一第197、203、208、215頁；本院卷二第53至57頁)，然此僅可證明黃意婷於94年3月28日即獲得美國移民簽證，及上開第一、二份合約簽訂後黃意婷確取得社會安全卡等情，然無法證明告訴人與被告簽訂第一份合約時曾告知黃意婷持有綠卡一情。又被告與告訴人雙方所簽立第一份合約內容：甲方為告訴人巫惠玲、乙方為南灣企管公司，雙方約定南灣企管公司除需提供：美國護士保證班一年培訓班課程、保證辦理美國J1工作簽證、申請美國社會安全碼，提供生活上之服務，如接機、協尋居住及交通等事宜，並協助告訴人之女黃意婷取得美國護士助理課程證書後，進入美國醫院工作等服務外，亦約定如AIT簽證不過，除律師公證費用與南灣企管公司（契約書誤載為甲方）行政費用外，其餘款項全額退還，且約定若南灣公司（契約書誤載為甲方）未確實審認告訴人（契約書誤載為乙方），致未能符合本專案及報考RN資格者，南灣企管公司（契約書誤載為甲方）不得收取任何費用，此有前揭合約書在卷可參（見97年度他字第6448號卷第16至18頁）。雙方於契約內訂有被告對告訴人方面資格作審認之約定條款，且告訴人亦證稱有委託被告代為辦理社會安全碼，顯見告訴人於簽立第一份合約書時僅係告知需由被告代辦社會安全碼，並未告知黃意婷持有美國綠卡、有美國移民簽證。再者，證人謝吳美倫於本院審理時證稱：「基本上如果有綠卡的人，是真的綠卡的話，應該就有社會安全碼…(問：有社會安全碼的人是否一定取得綠卡？)不一定，在美國取得合法長期居留身份的話，就會有社會安全碼，不一定取得綠卡才有社會安全碼…(問：黃意婷沒有社會安全碼都委託我辦理社會安全碼，辦理時她又未給我綠卡，你會如何判斷？)就我的常識會認為，既然委託辦理社會安全碼，我們常識會認為她沒有美國移民身分」等情明確(見本院卷一第222頁正反面)，是依上開證述，尚無法證明被告明知告訴人之女兒黃意婷已持有美國綠卡，毋須代辦J-1工作簽證，卻欺騙告訴人簽立欲提供代辦J-1工作簽證等服務之契約之情事。至於檢察官上訴意旨指被告自稱專業，且向告訴人收取鉅額代辦費，自應於簽約前不待告訴人之告知，確實詢問及了解黃意婷之簽證狀況及資格條件。倘若，如被告辯稱黃意婷沒有綠卡，或告訴人未告知黃意婷有綠卡之情形，那麼，被告更應積極主動審閱黃意婷的資格條件並儘速為黃意婷代辦J-1工作簽證，這樣黃意婷才能持憑該簽證進入美國，且被告也必須主動為黃意婷安排出國日期及相關事宜才對。何以被告收了鉅額代辦費後，被告卻完全不去向AIT為黃意婷申請J-1工作簽證？又何以未主動幫黃意婷安排出國時間，而聽從黃意婷依原購機票日期入境美國？原因無他，被告早就知道黃意婷有綠卡，且已買好機票，根本不用代辦任何事，就可以順利到美國了。這是極明顯的詐欺案件，絕非債務不履行之糾葛云云。查：告訴人在原審審理時，原審多次要求告訴人提供黃意婷之綠卡證號以供法院查證時，告訴人猶多所隱暪而不願意提供一情觀之(見原審卷三第15頁)，被告豈有能力主動向告訴人探知黃意婷之綠卡證號等事，且告訴人是否有告知其與黃意婷每半年即須入境美國一事，既為被告所否認，該情是否為真，容非無疑。再者，入境美國的時間是告訴人自行決定，則入境美國之簽證，顯然告訴人已主動放棄要求被告必須依合約履行入境簽證一事(不論是那一種簽證)，而告訴人與黃意婷既不須被告為之辦理入境簽證，而其等自行入境美國之途徑有二，或是持美國綠卡自由進出，亦有可能是持觀光簽證進出，是尚難僅依告訴人與黃意婷96年8月23日是自行入境美國一事，即可推認被告必然知悉黃意婷持有綠卡，更何況依告訴人於本院審理中所提出之黃意婷中華民國護照上之入出境簽證章所示內容(見本院卷一第198頁)，黃意婷係持中華民國護照入境美國，並非持美國綠卡進出美國，是檢察官此部分上訴意旨，顯屬臆測、推論之詞，尚非可採。 ④至於公訴意旨雖認被告未向內政部入出國及移民署申請設立許可並領取註冊登記證，不得經營移民業務仍利用不實廣告DM，向告訴人詐稱可辦理黃意婷之美國綠卡、J-1工作簽證、社會安全碼之事實云云，按經營移民業務者，以公司組織為限，應先向入出國及移民署申請設立許可，並依法辦理公司登記後，再向入出國及移民署領取註冊登記證，始得營業，入出國及移民法第55條定有明文。又辦理美國綠卡、美國J-I工作簽證及美國社會安全碼應屬上列辦理移民相關之業務，此有內政部入出國及移民署97年10月20日移署移管馬字第00000000000號函在卷可參（見97年度他字第6448號卷第318頁）。惟不具辦理移民業務許可者，擅自執行該移民業務，是否觸犯詐欺罪名，應視具體情形決之，如其確有能力代辦該移民業務(例如與具備辦理移民業務許可之業者簽訂合作契約)，僅未取得辦理移民簽證許可登記，尚難認僅因其聲稱可代辦移民業務，即遽認其施用詐術使人陷於錯誤而交付財物情形，是其行為除違反入出國及移民法第56條(違反者，依同法第75條科以行政罰鍰)外，並不構成詐欺之罪名；如其確無能力代辦移民業務，竟擅自執行該業務，使人陷於錯誤委託代為辦理移民業務，以詐取不相當之費用時，自應負詐欺罪責。惟查：證人謝吳美倫於本院審理時證稱：其所經營之瀚威國際有限公司主要業務是辦理移民、留學簽證，被告在幾年前，跟其公司簽訂有合作契約，被告在業務上有移民、非移民簽證的案子，可以請我們提供技術支援等情明確(見本院卷一第219頁反面、第220頁反面)，是尚難遽以認定被告所經營之南灣企管公司無能力辦理美國綠卡、J-1 工作簽證、社會安全碼等移民業務，自難僅以被告未依規定取得許可、設立登記，即認被告以此詐術使告訴人陷於錯誤。 ⑤檢察官上訴意旨復以： 被告與告訴人簽訂的第一份合約是J-1工作簽證合約，依合約應替黃意婷辦理J-1工作簽證，為何另向告訴人收取I-20 入學許可的費用。結果被告不但沒為黃意婷辦理J-1工作簽證，甚至連F1簽證也沒辦。為何簽了約卻不辦事？原因無他，因為被告早就知道黃意婷有綠卡，什麼簽證都不用辦，就可順利入境美國。而被告在第一份合約內約定要辦理J-1工作簽證，則有利其詐取比較多的代辦費。又被告自當十分明瞭黃意婷剛從五專畢業，學業成績、英文程度及工作經驗均不符J-1工作簽證之條件，竟不本於專業良知告知告訴人，仍與告訴人簽訂J-1工作簽證合約，並收取鉅額代辦費用，這種明知不該簽約而仍惡意簽約，顯然是蓄意詐欺云云。然查：證人謝吳美倫在本院審理時證稱：「這類(指J-1簽證) 是交換簽證，目的有很多，有的是工作交換、有的是文化交換，須在國務院核准的美國相關機構先提出許可，國外相對人才能提出申請，才能申辦J-1簽證，J-1簽證不算是工作簽證，是交換學者、研究員、交換學生這類的簽證。有的實習也解釋成工作，也用交換簽證，只要性質符合交換要件，就能用J-1簽證名義來辦。…J-1簽證是非移民簽證，…J-1簽證一開始要找到美國相關機構，這機構須是美國國務院認可的，向該機構提出申請，經該機構審核，符合規定，才會發給AP66文件，才能辦J-1簽證。如果具備相關文件，AIT就會發給J-1簽證，AP66只是文件代號，符合交換資格者，就歡迎到該機構學習、交換之類的…我覺得被告對實務法規沒有很熟，她的案子如果我沒有實際了解，我無法操作。我不能說她的案子一定有問題，是因為我不了解，所以無法操作。我還沒接過她的案子，以前有提過一些護士的合約案，就是護士到美國考護士執照。…她個人實務經驗及法規不熟是事實，法規經常會變…(問：J-1簽證是交換學者簽證，只要美國學校不同意接受該學生，是否我們應設法換成其他簽證來進行？)我們接案時會先了解客戶的要求，選擇最適合她簽證來操作，沒有非要J-1簽證或F-1簽證，有很多種簽證可申請，要選擇最適合申請人的簽證」等語明確(見本院卷一第 220 頁反面、第221頁、第222頁反面)，如前所述，本案無法證明被告明知黃意婷持有綠卡，是以若美國AMSC護士學校為美國國務院認可的機構，則被告以J-1交換簽證為黃意婷辦理入境簽證，非無可能，尚難因此遽認被告於第一份合約中允諾辦理J-1簽證，即有意詐欺。另告訴人與黃意婷於96 年8月23日抵達美國，其入境美國之日期並非被告所安排，已詳前述，是被告於本院審理中陳稱告訴人與黃意婷應是持觀光簽證到美國，而黃意婷入境美國後，其再持美國AMSC護士學校之入學許可為之辦理簽證轉換即可等語，其作法亦符合一般人之理解與認識，是尚難僅因被告依第一份合約應辦理J-1簽證，結果竟未辦理，即認其中必然有詐欺云云。檢察官此部分上訴意旨尚非可採。 黃意婷於96年8月22日都已經到達美國了，美國AMSC學校才於96年8月22日簽發歡迎信，對黃意婷一點用處都沒有，該歡迎信是被告臨時製造的一張歡迎信，這樣不是更凸顯被告事後才設法製造該歡迎信的嗎，這也是被告詐騙及事後狡卸之明顯事證云云。然：依告訴人在原審作證所稱及告訴人於本院審理中提出黃意婷中華民國護照上入出境簽證紀錄觀之，告訴人與黃意婷係於96年8月23日入境美國，而上開入校歡迎信(見原審卷三第246至248頁)，是同年月22日由美國AMSC護士學校校長Jason Qin署名製作之文件，卷內並無任何證據證明是事後造假、偽造，檢察官上訴意旨徒憑已意恣意推測為被告偽造之假文件云云，尚非可採。 關於告訴人於原審法院審理時，多次表示不願被告知悉黃意婷美國綠卡證號乙事，實是因被告多次打電話恐嚇告訴人，若不撤告，將向美國稅捐單位檢舉告訴人未向美國政府繳稅，且被告確實多次在庭上出示其請美國徵信社調查黃意婷資料之文件，讓告訴人心生恐懼，為免被告挾其美國勢力，對告訴人不利，才會不同意讓被告知悉黃意婷綠卡號碼，且綠卡號碼實屬個人資料，當屬個人資料保護法之保護範疇，告訴人應有免於恐懼之權利，不應將之視為有違常情，而認定告訴人於簽約當時未告知黃意婷有綠卡之情事。且告訴人已於原審審理時另提供黃意婷護照、綠卡正本、美國身分證正本、美國社會安全卡正本及美國國家安全局核發給黃意婷綠卡之官方資料正本，應足資證明黃意婷確有綠卡無誤云云。查：如前所述，姑不論黃意婷是否真持有美國綠卡，本案之關鍵在於告訴人是否於簽訂第一份合約時，即將黃意婷持有美國綠卡、綠卡證號等相關資料告訴予被告知情，方是重點所在，而依檢察官上開意旨所陳，反面推論可知，告訴人可能因有意保護黃意婷之綠卡資料避免曝光，而於簽訂第一份合約時從未告知被告，有關黃意婷之綠卡證號及其申請社會安全碼之原因所在，是檢察官上訴意旨所稱告訴人於原審法院之所以不願告知黃意婷之綠卡證號云云，仍難遽為不利被告之認定。 告訴人有請被告代辦社會安全號碼乙事確屬事實，惟事實上，外國人要申請綠卡非常困難，惟一旦擁有綠卡後，一進入美國即可快速取得社會安全碼及美國身分證，黃意婷確有綠卡，然因出生年月日有誤，須先行更正後才能申請社會安全卡，告訴人於簽約時原只是想利用合約中提供之50小時點數，請被告之員工開車帶黃意婷去美國政府機關辦理更正手續即可，被告卻趁告訴人當時不甚了解美國事務之弱點，故意誇大為要請律師代辦社會安全碼等，藉以誆騙更多代辦費，並記載於合約內，實則根本不需要被告代辦社會安全碼，這也是被告以不法意圖，詐騙告訴人錢財之實證云云。查：被告是否有意利用告訴人不知上開合約事項，僅須先更正綠卡資料，再申請社會安全碼一事，而誆稱要找律師代辦社會安全碼一情，遍查卷內資料均無從查悉，蓋告訴人於原審證稱：原先是想找被告在美國員工陪黃意婷去辦理社會安全碼等語，詳前所述，是被告是否曾向告訴人誆稱要找律師代辦社會安全碼，藉以索取更多代辦費用，容非無疑。檢察官此部分上訴意旨尚難遽加採信。 (2)告訴人於96年8月9日再與被告簽立第二份契約，交付契約尾款，是否因被告施用詐術，陷於錯誤而為之？ ①告訴人於原審審理時證稱：後來我發現有美國綠卡，直接到美國跟護理學校或語言學校直接報名就好了，不需要辦J-1 工作簽證，因為合約裡面還說要到AIT面談，但是一直沒有通知我們去面談，所以我就質疑她，我說我有美國綠卡不需要去面談，所以被告與我換第二個合約，被告偽造美國AMSC護士學校校長的電子郵件於96年8月6日E-MAIL給我，向我說轉換不同上課方式，還說美國學校全部都幫我安排好了，我因為相信那一封電子郵件所以與被告簽了第二份的附屬合約。因為第一份合約是69萬元，第二份是65萬元，被告說恭喜你，我幫你弄的更好，弄的便宜，因為款項大致上相當，被告讓我覺得她幫我安排的更好。我在96年8月23日和黃意婷出國，不是依照南灣企管公司所安排要去美國唸書，是我們每半年都會到美國一次，我之前就跟被告說我們每半年要出國一次，因為我有綠卡需要每半年去美國一次，這一次剛好是半年到要出去，被告說會配合我們的時間安排。96年8月 23日到美國時，被告一直說他們員工會來接機，但他們的員工沒有來接機，我在96年8月24日早上碰到被告美國的員工朱斌，他先帶我女兒去住旅館，我是去住我親戚家，再帶我們去ROSEMEAD語言學校，結果那邊的小姐說沒有我們的報名及繳費資料，我跟他說我錢已經交給被告，我都從臺灣來了，可否讓我們做一下程度測驗，測驗完之後，朱斌就帶著我女兒回到旅館。之後我們到親戚家，親戚說我們有美國綠卡不必透過任何人代辦就可以直接過來，你要上語言學校就直接去交錢就可以了，如果要上護士學校也是一樣，如果要工作的話，有美國綠卡本來就可以在美國合法工作，不需要透過律師等等繁雜的程序，所以你可能是受騙了，之後我跟我先生馬上就從美國打電話回臺灣與被告理論，我在美國停留3至4天，回國後我有要求被告退費，第一次到南灣企管公司退費時，被告說要退我56萬元，因為我發現被告詐欺，所以後來沒和解。我發現美國AMSC學校與ROSEMEAD學校都表示沒有黃意婷的報名資料、費用，也沒有簽發I-20（入學許可）給黃意婷，我有打電話給朱斌，他說整個案子被告只有給他300元美金，要帶去開戶，去學校、去住宿、接飛機等語（見原審卷三第124至126頁、第127頁背面至第129頁背面）。②依前所述，該份以美國AMSC學校校長Jason Qin名義之電子郵件雖係被告所製作，惟無證據證明係被告未得該信件名義人即Jason Qin之同意、授權而製作，而被告於偵查中供稱：在第二次簽約前，我們請告訴人準備文件給我，我們有跟校長討論過，校長同意可以給黃意婷許可等語（見97年度他字第6448號卷第96頁）；又於原審審理時陳稱：校長告訴我，我有請示過校長，我們講的很清楚，有跟告訴人講已和美國校長討論過，欲將黃意婷的案子改換成CPP Program，校長指示我說，黃意婷J-1不合格，因為她剛畢業，成績不是很好，剛畢業沒有經驗，所以要讓她讀CPP案子等語（見原審卷二第141頁反面），並審酌Jason Qin與被告似有相識一情(詳上述)，則尚無從否定被告可能曾與美國AMSC學校校長Jason Qin討論後變更黃意婷課程之可能，檢察官未能舉證被告提供偽造Jason Qin名義之電子郵件，憑以向告訴人詐稱其與美國AMSC學校校長Jason Qin討論變更課程之事，自亦無從認定被告有施以詐術，使告訴人陷於錯誤之犯行。 ③又美國AMSC學校及ROESMEAD語言學校雖均未收到來自黃意婷本人或其他代理人支付之任何關於黃意婷此學生的申請費，註冊費和學費等情，此有美國AMSC學校於96年12月18日上午1時54分許回覆告訴人之電子郵件及告訴人與美國ROESMEAD 語言學校職員於96年12月13日上午6時50分電話錄音之譯文在卷可參（見97年度他字第6448號卷第32、65至69頁）。惟依告訴人前揭證述，可知告訴人及黃意婷係自行選擇前往美國之時間，於前往美國後，被告員工朱斌亦有協助安排住宿、前往ROSEMEAD語言學校辦理入學測驗，而告訴人在美國停留約3至4天即要求辦理退費情節，復依告訴人與ROESMEAD語言學校職員於96年12月13日上午6時50分電話錄音之譯文顯示，巫：那她跟你們申請的時間可以給我們嗎？AMY：嗯… …，申請時間，我記得你孩子的CASE一分錢都沒有繳，我們就把他後來送進來的東西完全都扔掉了，因為只有繳費的學生的檔案才會被留下來，她一分錢都沒繳也沒怎麼樣，那就不用留了，所以就全扔掉了，這我不是在說謊等語，此有前開通話譯文在卷可憑（見97年度他字第6448號卷第67頁），復有美國AMSC學校於96年8月22日由校長Jason Qin簽署之該校歡迎入學函在卷可稽（見原審卷三第246至248頁），顯見被告雖未依契約之內容繳納學費，但確有依照CPP附屬合約書之契約內容提供黃意婷之就學資料予美國AMSC護士學校及ROSEMEAD語言學校，並於告訴人與黃意婷在美國期間協助租屋、接受語言學校入學測驗。且審酌告訴人巫惠玲所提出之美國AMSC護士學校回覆巫惠玲之電子郵件時間係97年2月8日，Jason Qin電話錄音時間則係在96年12月19日，及告訴人巫惠玲與美國AMSC護士學校職員MAY之電話對談時間在96年 12月13日，上開函覆、對話之日期均在告訴人拒絕被告安排黃意婷到美國AMSC護士學校、ROSEMEAD語言學校就讀之後，而告訴人為上開查詢、對話之目的，並非意在讓黃意婷可以依照其與被告之第二份合約前往上開二校就讀，而是在蒐集被告未履行合約之事證，然上開美國AMSC護士學校之電子郵件回覆及電話中對話之重點卻是針對黃意婷未繳納學費、註冊費，無法接受黃意婷到上開學校就讀，兩者對話目的及意旨明顯有差別，是尚難以美國AMSC護士學校之回覆巫惠玲之電子郵件、校長Jason Qin與學校其他職員於電話中之回答，遽行推認被告於96年6月14日、同年8月9日分別與告訴人簽訂第一、二份合約之時，即蓄意為意圖為自己不法所有，無意替黃意婷繳交美國AMSC護士學校、ROSEMEAD語言學校之註冊費、學費等情。且告訴人巫惠玲於本院審理中，針對何以接受第二份合約時亦陳稱：「當時被告她說，跟我說一個好消息，有個更便宜的合約，那時我對美國J-1簽證及CPP的內容不了解，都是被告說她很專業，政商關係良好，透過她可以幫我找到美國醫院實習，我完全信任她，她又提示美國學校的電子信件，我信任她才簽第二份合約」等語(見本院卷二第131頁)。顯然第二份合約之內容，被告若依合約履行是符合告訴人之利益及目的，是尚難認被告與告訴人再簽訂第二份合約作為第一份合約之附屬合約之初，意圖為自己不法利益。被告就合約之履行固有爭議，惟此應為被告債務不履行之問題，核屬民事糾葛，應另循民事途徑以求解決，核與刑法上詐欺取財罪之構成要件尚有未符。況被告與告訴人發生爭議後，被告曾允諾退還56萬元之費用予告訴人，此經告訴人證述在卷（見原審卷三第128頁、第129頁反面），並有解約協議書、消費爭議函覆資料在卷可稽（見原審卷二第69、72頁），益徵被告應無詐欺之意。 ④至於檢察官認被告誆稱所需費用已交付仁德護專前校長胡冠華高額佣金，詐取財物云云（見論告書，原審卷三第248之1頁），證人胡冠華雖於原審審理時證稱從未有收受被告支付佣金一節（見原審卷三第210頁），惟觀諸被告與告訴人所簽立之兩份合約書，均未就契約內之各項服務約定費用及明細，而係約定全部所需之代辦費用，此有前揭合約書在卷可稽（見97年度他字第6448號卷第16至21頁），且告訴人於原審審理時亦證稱：第一次合約簽完發生爭執的時候，我與被告爭執之後，被告有給我一張單子，說已經把佣金10萬元支付給胡冠華了，這個單子就是被告把這69萬元的部份，她有做什麼事情的部份，被告有列出一張單子。65萬元的部分，被告打電話給我說恭喜我，已經與美國校長談好，幫我辦一個又好又便宜的，第一次我不知道，第二次我也沒有想到佣金的問題等語（見原審卷三第136頁反面），嗣於原審復陳稱：之前被告有給我一張明細，簽約之前沒有給明細，在爭論的時候，被告有給我一個明細，我印象中學費很便宜，但是有25萬元新臺幣是要請律師替我辦手續的費用，10萬元的部份，是要給我女兒仁德護士專校校長的佣金等語（見同上頁），顯見於簽立兩份契約之時，被告與告訴人從未就代辦費用之細項有討論。若被告將所謂「佣金」列入代辦費用，亦僅屬被告方面就其收費或成本、利潤之考量，被告於與告訴人簽約收費之際，雙方既係以總額數字作為收費標準，被告並未宣稱費用包含佣金，就此部分，尚難認對告訴人有施用詐術之行為。縱事後有向告訴人表示包含給校長之佣金，然斯時雙方已簽約完畢，告訴人亦已依合約交付款項完成，被告宣稱包含給校長之佣金，不論其真假如何，均屬簽約後之隱瞞，此部分尚無締約詐欺可言。且此部分支出是否為被告與告訴人解約後，屬告訴人應分攤之部份，仍屬有爭議之問題。七、綜上所述，檢察官起訴所提出之證據、上訴意旨所陳，及本院審理中檢察官、被告及辯護人雙方所聲請調查之證據，其證據證明力，業經本院斟酌如上述，均尚無從說服本院以形成被告詐欺、行使偽造文書有罪之心證，本院認本案應屬民事債務不履行之範疇，告訴人如欲實現債權，宜另循法律途徑解決之。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官起訴意旨所指之行使偽造文書、詐欺犯行，依照首揭說明，即應為被告無罪之諭知，原審基此判決被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨堅稱被告有起訴之犯罪事實，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 8 日刑事第六庭審判長法官邱同印法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。詐欺取財部分，不得上訴。行使偽造文書部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃家麟中華民國 102 年 1 月 9 日

臺灣高等法院101年度上訴字第1703號

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