101年度上訴字第1734號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 07 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1734號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林啟源上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第699 號，中華民國101 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第959 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林啟源施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖肆零公克）暨其包裝袋壹只，均沒收銷燬之。事實一、林啟源前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止強制戒治付保護管束，於民國92年5 月8 日保護管束期滿未經撤銷，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第248 號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第833 號、本院以95年度上訴字第3019號，分別判處有期徒刑7 月、10月確定，上開2 案接續執行，於96年4 月2 日假釋出監，並於96年7 月16日因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行視為減刑而執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年1 月29日晚間6 時許，在臺北市○○區○○街188 號之居所內，以針筒注射之方式施用海洛因1 次。嗣於101 年1 月30日晚間6 時許，因另案通緝為警在新北市○○區○○路二段251 號前查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.0940公克) ，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見（見本院卷第31頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。二、訊據上訴人即被告對於前揭時、地施用毒品海洛因之事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且有臺北市政府警察局北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片可資佐證，而被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵查卷第45、46頁），而扣案粉末1 包經鑑定結果確含有毒品海洛因成分（毛重0.3209公克，淨重0.1057公克，取樣0.0117公克，驗餘淨重0.0940公克），亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心毒品鑑定書（見偵查卷第47頁）在卷可憑，被告任意性自白與事實相符，可以採信。至被告辯稱其係主動向警表示有施用毒品並交出扣案毒品海洛因1 包，應有自首減刑規定之適用云云。惟查，原審就此部分電請查獲機關警員查明本案查獲經過，經該機關警員提出職務報告載明：「本隊員警於當天接獲線報，表示林啟源現為毒品防制條例通緝中，且平時皆於該時段於上該查獲處出入，本隊員警隨即前往上開處所埋伏，而於該查獲時間發現林啟源行經該處所，隨即上前盤查，經查證該林民確為板橋地檢所發佈之毒品防制條例通緝中，警方依法對林嫌權利告知後並表示欲對林民實施搜索時，當場林民即因身上持有海洛因毒品一包，旋即主動將身上該包海洛因主動交付予警方查扣，本案經查證屬實，全案依毒品通緝暨違反毒品危害防制條例移送偵辦」，有職務報告1 份在卷可稽（見原審卷第46頁）。而證人即查獲警員卓家豪於本院審理時到庭結證，除為與職務報告內容相同之查獲經過證述外，並證稱：因為我們接獲線報是說他每天傍晚時候會去買毒品，從捷運站回來，所以我們懷疑他身上持有毒品等語（見本院卷第30頁），顯見警員接獲線報後，經查證被告確因毒品案件通緝而前往查獲地點埋伏伺機逮捕被告時，已有合理根據而懷疑被告持有及施用毒品，應屬明確。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，其有確切之根據得為合理之可疑者，而對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。警員卓家豪接獲線報並查證後，得知被告為毒品案件通緝人犯，且依線報並知被告經常外出購買毒品均由查獲地點出入，因而有確切之根據得合理懷疑被告持有及施用毒品，則警員逮捕通緝之被告而欲對其附帶搜索時，被告主動交出持有之毒品及陳明有施用毒品，只得謂為自白而非自首，被告辯稱其符合自首云云，並不足採。三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。且倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95 年度第7 次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒及強制戒治，嗣停止強制戒治付保護管束，92年5 月8 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第248 號為不起訴處分，有被告本院前案紀錄表可稽，未經撤銷停止戒治，執行完畢釋放後，復因多次施用毒品案件經科刑判決及執行完畢，已如前述，本案被告施用毒品海洛因之時間（101 年1 月29日）雖係在其92年5 月8 日強制戒治執行期滿5 年後，然依前揭說明，被告既有多次再犯施用毒品案件，檢察官依法逕行起訴，並無不合。綜上事證，被告施用毒品海洛因犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，五、原審認被告施用毒品海洛因犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟警員逮捕被告時已有合理懷疑被告持有及施用毒品，被告主動交出扣案毒品及自承有施用毒品，僅得謂為自白而非自首，原判決認被告符合自首而予減輕其刑，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決認被告符合自首為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。至被告上訴以其有眼疾需就醫治療，否則即有失明之可能，其現執行之刑期尚餘1 月餘即可執行完畢，希能出監尋求名醫徹底治療，請求能撤銷原判決改判無罪或科以得易科罰金，或服社會勞動之刑云云，則無理由，應予駁回。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治等優遇處分，仍未能使其戒斷施用毒品惡習，一再犯施用毒品罪，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品所造成之身體傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承犯罪，尚有悔意，且施用毒品係屬自戕行為，尚未直接危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0940公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之，包裝毒品之包裝袋因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，該包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號參照），至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 24 日刑事第八庭審判長法官林恆吉法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中華民國 101 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院101年度上訴字第1734號

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