101年度上訴字第1771號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 11 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1771號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳菊花盧廷宏共　　同選任辯護人　沈朝標律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第232號，中華民國101年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7895號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳菊花、盧廷宏均無罪。理由一、公訴意旨略以：上訴人即被告吳菊花為新竹縣議會第15屆至第17屆議員，自民國91年3月1日起迄今之在職期間內，係依據法令從事於公務之人員；上訴人即被告盧廷宏則為吳菊花之配偶。又被告盧廷宏為長豐營造有限公司（下稱長豐公司）、鼎新行及鼎新土石方資源堆置處理場（下稱鼎新土資場，該土資場為鼎新行營業項目之一）之負責人；被告吳菊花則為長豐公司之股東及鼎新土資場負責人之代理人。按新竹縣政府函頒「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」規定，包括新竹縣議員等民意代表可建議辦理具公益性之小型工程，而新竹縣政府每年針對每位新竹縣議員編列逾新臺幣（下同）200萬元之預算，供新竹縣議員依照上開標準建議補助新竹縣政府或該縣轄鄉鎮市公所辦理小型工程。緣被告盧廷宏與吳菊花所經營之長豐公司，因承攬工程需要場地堆置營建土石方，遂於92年8月13日購買位於新竹縣湖口鄉和興段1383-4、-5、-6、-14、-15、-17、-24、-25、-26等地號9筆土地，事後得知欲在上開處所堆置土石，必須依據新竹縣政府所頒布之「新竹縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」（下簡稱土石方處理及資源堆置場設置管理要點）之規定，向新竹縣政府申請設置土石方資源堆置處理場之許可，並於興建完成後才能申請啟用，被告盧廷宏遂委請統成工程顧問有限公司（下簡稱統成公司）籌畫並擬具鼎新土資場設置計畫書，以被告盧廷宏為申請人，於92年10月20日向新竹縣政府提出鼎新土資場設置之申請案（申請位置即位於上開9筆土地內）。依土石方處理及資源堆置場設置管理要點第27條第1項第2、3 款規定，土石方資源堆置場應設有圍牆或隔離設施，並應有防止砂土飛散及導水、排水設施，且鼎新土資場之送審設置計畫書第2節第（四）項「排水溝及沈沙池」項下亦載明將於鼎新土資場四周設置圍籬及排水溝。被告盧廷宏為減省鼎新土資場之興建成本，竟謀以公款在其所有之湖口鄉○○段0000000○000地號土地上之產業道路與鼎新土資場大門側之邊界上，興建該土資場設置所需之排水溝，而與被告吳菊花謀議利用其新竹縣議員身分，利用職權機會，於93年間開立未具日期之「補助村里基層建設聯繫單」，請湖口鄉公所在上址施作排水溝，由於當時鼎新土資場尚未興建，湖口鄉公所建設課課員葉日興不知該排水溝係被告吳菊花為己設置鼎新土資場所需，誤以為具公益性，而同意在上址依照被告盧廷宏之指示施作排水溝，並於93年10月5日公告招標，標案名稱為「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」（下簡稱第一工程），該工程於93年11月8日竣工，該工程結算後實際動支湖口鄉公所之經費，含工程款、空污費、設計監造費及工程管理費為19萬9,708元，被告吳菊花及盧廷宏因而詐取 19萬9,708元之利益。嗣被告盧廷宏見其所有之湖口鄉○○ 段0000000○000地號土地與六股溪交界處之擋土牆不夠堅固、且牆頂非水平，擔心影響未來鼎新土資場營運，另依照送審之鼎新土資場設置計畫書，該處亦須設置排水溝，竟再次謀以公款將前述之擋土牆加高、基礎加強及部分拆除重做，並在擋土牆內側施作排水溝，以滿足鼎新土資場營運所需，並符合鼎新土資場設置計畫書設計內容，復與被告吳菊花謀議，由被告吳菊花利用其新竹縣議員身分，利用職權機會，於93年12月28日向新竹縣政府申請補助200萬元施作前述擋土牆及排水溝，新竹縣政府則於94年2月1日函請湖口鄉公所於200萬元額度內本於公益原則辦理，由於當時鼎新土資場尚未興建，湖口鄉公所建設課課員葉日興不知該擋土牆及排水溝係為設置鼎新土資場所需，誤認為有公益性，而同意在上址依照被告盧廷宏之指示施作擋土牆及排水溝，復於94年3月14日公開招標，標案名稱為「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」(下簡稱第二工程)，被告盧廷宏為確保第二工程之施作品質及內容符合鼎新土資場營運所需，亟欲標得該工程，由自己所經營之長豐公司施作，雖長豐公司原估價需要19 4萬0,524元，但為標得該工程即以187萬元投標，開標結果長豐公司果然以187萬元為最低標得標。第二工程竣工後，湖口鄉公所於94年8月8日函請新竹縣政府撥款200 萬元（含工作費、空污費、設計監造費及工程管理費），新竹縣政府陷於錯誤，遂撥付200萬元整予湖口鄉公所以支付第二工程所需相關費用，被告吳菊花及盧廷宏因而詐取200 萬元之利益。另鼎新土資場於94年1月11日獲准設置，被告盧廷宏則於94年8月25日申請啟用，該土資場復於94年12月13 日獲准啟用。因認被告吳菊花、盧廷宏共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告吳菊花、盧廷宏既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。四、檢察官認被告吳菊花、盧廷宏涉犯前揭利用職務上機會詐取財物罪嫌，無非係以證人張福普、周宗德、王德泉、羅鴻鈿（起訴書誤載為羅鴻佃）、黃敏榮、黃新育、郭方吏、蔡政哲、黃德共、黃乾祥、葉日興、范栗薇、范玉珍、廖奎智之證述，及「鼎新行」之營利事業登記公示資料查詢（明細）畫面、個人戶籍資料查詢畫面、新竹縣議會第16屆議員吳菊花之網頁介紹畫面、長豐營造有限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單查詢所得畫面、鼎新土石方資源堆置處理場（鼎新行）之公私場所基本資料表影本、新竹縣政府98年6月3日府工土字第0000000000號函、新竹縣政府87年7月2日八七府建土字第72215號函、新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準、新竹縣政府98年10月29日府主一字第0000000000號函及附件、鼎新土石方資源堆置處理場設置申請書、土地地籍清冊表、土地登記謄本、地籍圖謄本、鼎新土石方資源堆置處理場申請設置計畫書內之土地使用計畫圖、議員吳菊花具名之93年補助村里基層建設聯繫單影本、新竹縣湖口鄉公所公文簽（會）辦單影本、美昌工程顧問有限公司93年9月29日美昌工字第000000-0號函、93年9月28日美昌工字第000000-0號函、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」工程委託設計監造契約書、「新竹縣湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」設計預算書影本、新竹縣湖口鄉公所93年10月5日湖所建字第00000000000號「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」中文公開取得報價單或企劃書公告資料、93年10月12日開標決標紀錄影本、新竹縣湖口鄉公所「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」自93年10月29日起至93年11月8日止之工程日報表、監造（工）日報表影本、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」施工前、施工中及施工後照片與現況照片、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」之設計圖、竣工圖、地籍圖影本、93年12月新竹縣湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程竣工決算書影本、湖口鄉公所於93年12月17日就「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」出具之動支經費請示單含原始憑證影本、新竹縣政府93年2月19日府工土字第0000000000號函、93年8月9日府工土字第0000000000號函、93年10月27日府工土字第 0000000000號函影本、新竹縣湖口鄉公所93年3月22日、93 年10月15日、93年11月24日收入傳票及歲入繳款書影本、葉日興提供之預算控制簿影本、縣議員吳菊花93年12月28日致新竹縣政府之申請書、新竹縣政府工務局土木課技工范玉珍於94年1月20日出具之簽呈影本、新竹縣政府94年1月25日函（稿）影本、新竹縣政府94年2月1日府工土字第0000000000號函影本、新竹縣湖口鄉公所94年3月14日湖所建字第00000000000號「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」中文公開招標公告資料、94年3月31日開標決標紀錄影本、長豐營造有限公司投標「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」之標單暨包商估價單影本、新竹縣湖口鄉公所以94年8月8日湖所建字第0000000000號函附「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」之竣工決算書（含竣工圖及相關結算資料）影本、新竹縣湖口鄉公所94年9月13日收入傳票及同日湖口鄉農會代理湖口鄉公庫送款憑單回單影本、「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」補助查詢之電腦列印畫面、新竹縣政府94年1月11日府工建字第0000000000號函、新竹縣湖口鄉公所94年10月24日湖所建字第0000000000號函影本、新竹縣政府94年12月8日府工建字函（稿）影本、臺灣新竹地方法院檢察署98年4月6日履勘「湖口鄉和興村6鄰擋土牆及排水溝工程」之履勘現場筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署98年7月10日履勘鼎新土石方資源堆置處理場四周之履勘現場筆錄、新竹縣新湖地政事務所98年11月24日新湖地測字第0000000000號函暨所附湖口鄉和興段1383-4等地號土地之土地複丈成果圖、新竹縣政府99年4月13日府工建字第0000000000 號函、臺灣省土木技師公會99年8月19日（99）省土技字第 50505號函暨鑑定報告書，為其主要論據；訊據被告吳菊花固不諱其擔任新竹縣議會第15屆至第17屆議員，且為長豐公司之股東及鼎新土資場負責人之代理人，並有於93年間開立「補助村里基層建設聯繫單」，請湖口鄉公所在新竹縣湖口鄉和興村6鄰，施作排水溝改善工程，復於93年12月28日填具申請書請新竹縣政府補助200萬元，在湖口鄉和興村6鄰施作擋土牆及排水溝改善工程等情，被告盧廷宏亦不諱其係長豐公司、鼎新行及鼎新土資場之負責人，並於92年10月20日向新竹縣政府提出鼎新土資場設置之申請案等情，惟被告二人均矢口否認有何共同利用職務上機會詐取財物犯行，被告吳菊花辯稱：伊建議湖口鄉公所施作上開擋土牆及排水溝，雖在盧廷宏之土地上，但鄉民均會從該土地進出，須施作排水溝，附近的農田方能排水，以便耕作，而擋土牆之施作則在防止六股溪沖蝕土坡，該等擋土牆及排水溝工程之施作，均係基於公益，伊並未有利用職務上機會詐取財物之行為等語；被告盧廷宏則辯稱：上開擋土牆及排水溝工程，雖在伊之土地上施作，但該等工程之施作均係基於公益，並非為了節省土資場之興建成本等語；被告二人之共同辯護人則另為被告辯稱：被告吳菊花固有就第一工程提出聯繫單，並就第二工程建議新竹縣政府施作，然均非被告吳菊花身為議員之法定職務，則被告二人之行為自與貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上機會之要件不合等語。五、經查：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款所規定依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。因之，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，即應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，不得僅論以刑法第339條第1項之詐欺罪。至所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內。而所謂「職務上衍生之機會」，以與其職務具有關連性，即與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，即足當之；至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍予以判斷（參照最高法院100年度台上字第4803號判決意旨）。茲查：被告吳菊花於93年間開立「補助村里基層建設聯繫單」，請湖口鄉公所在湖口鄉和興村6鄰施作排水溝改善工程，湖口鄉公所嗣並施作「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」（即上述第一工程），且被告吳菊花再於93年12月28日，填具申請書，以湖口鄉和興村6鄰急需施作擋土牆及排水溝改善工程為由，請新竹縣政府補助所需經費200萬元。新竹縣政府則於94年2月1日函請湖口鄉公所於200萬元之額度內辦理，湖口鄉公所嗣亦施作「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」（即上述第二工程）等情，已據被告吳菊花、盧廷宏供承在卷，並有關於第一工程部分之被告吳菊花所開立補助村里基層建設聯繫單、新竹縣湖口鄉公所公文簽（會）辦單、湖口鄉公所動支經費請示單、收據、歲出計畫說明提要與各項費用明細表（98年度他字第1361號卷一第5頁至第6頁、第166頁至第177頁），及關於第二工程部分之被告吳菊花所填具申請書、新竹縣政府簽稿會核單、簽呈、新竹縣政府函（稿）、新竹縣政府94年2月1日府工土字第0000000000號函（見98年度他字第623號卷第125頁至第132頁，98年度偵字第7895號卷第24頁）在卷可憑。檢察官雖於偵查時向新竹縣議會、新竹縣政府函詢上開工程之款項性質等節，新竹縣議會於98年10月1日以竹縣○○○0000000000號函覆：「議員之工程款非屬本會及議員法定職權事項，本會並未編列預算辦理該項業務」等語（見98年度他字第1361號卷二第219頁），且新竹縣政府亦以98年10月29日府主一第0000000000號函覆上開第二工程經費乃新竹縣縣長補助基層建設之權限等情（見98年度偵字第7895號卷第19頁）。嗣再經本院向新竹縣政府函詢上開工程款項核發之法源依據，新竹縣政府以102年7月11日府工土字第0000000000號函覆：「．．二、有關吳菊花議員建議補助湖口鄉和興村6鄰排水溝改善工程及湖口鄉和興村6鄰擋土牆及排水溝工程等二案，依據預算法第51 條規定業經完成法定預算程序據以動支之經費，該經費來源為「縣款」支應。三、縣款來源包括如下：（一）一般性補助款：（歲入預算科目：補助及協助收入）依據：『財政收支劃分法第30條、中央對直轄市及縣市（市）政府補助辦法』設算分配。（二）統籌分配稅款：（歲入科目預算：稅課收入）依據：『財政收支劃分法第16條之1及中央統籌分配款分配辦法』設算分配。（三）縣自籌財源：如稅課收入、罰款及賠償收入、規費收入、財產收入、營業盈餘及事業收入、其他收入等自有財源。四、查補助款係依新竹縣政府對各鄉鎮公所補助辦法及新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目認定原則等規定補助辦理」等語（見本院卷第179頁）。惟此充其量僅能認上開第一工程、第二工程之工程款核發屬新竹縣政府之權限。然關於上開第一工程、第二工程係湖口鄉公所依據「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」規定辦理等情，業經承辦上開第一工程、第二工程之時任湖口鄉公所建設課課員葉日興於偵查時證述屬實（見98年度他字第1361號卷二第155頁），並有新竹縣政府94年2月1日府工土字第0000000000號函可考（見98年度偵字第7895號卷第24頁），依被告二人行為時新竹縣政府所發布之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」（見98年度他字第1361號卷二第248頁）（至前開新竹縣政府102年7月11日府工土字第 0000000000號函所載「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目認定原則」，係在被告二人行為後，即於100 年1月14日經修正發布，見本院卷第191頁），第一點補助對象亦規定「凡各級民意代表、鄉（鎮、市）公所及村里辦公室社區皆可申請。」，且按地方制度法第36條規定：「縣（市）議會之職權如下：一、議決縣(市)規章。二、議決縣( 市)預算。三、議決縣(市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣(市)財產之處分。五、議決縣(市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣(市)政府提案事項。七、審議縣(市)決算之審核報告。八、議決縣( 市)議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」，是以被告吳菊花開立「補助村里基層建設聯繫單」及填具申請書，依「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」規定申請補助，無非與地方制度法第36條第8款、第9款所規定縣議員提案及接受人民請願等職務內容具有關連性，參諸上開新竹縣議會98年10月1日竹縣○○○0000000000號函亦載明：「．．五、本會為服務議員，關於地方基層建設建議事項，設有人員彙整各議員提出之『聯繫單』轉送縣府辦理。」等語（見98年度他字第1361號卷二第219頁），益徵被告吳菊花開立「補助村里基層建設聯繫單」，與其縣議員職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，足見被告吳菊花開立「補助村里基層建設聯繫單」，請湖口鄉公所在湖口鄉和興村6鄰施作排水溝改善工程，及於93年12月28日填具申請書，以湖口鄉和興村6鄰急需施作擋土牆及排水溝改善工程為由，請新竹縣政府補助所需經費200萬元等行為，與被告吳菊花之議員職務具有關連性，且在客觀上及職務內容有相當之關係，自屬由縣議員職務上所衍生機會而為之行為，亦即被告吳菊花所為該等行為，為其職務上機會之行為，茲應審酌者厥為被告二人是否有利用此等職務上機會詐取財物？㈡依辦理上開第一工程、第二工程之依據即新竹縣政府所發布之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」（見98年度他字第1361號卷二第248頁），第二點補助項目已規定：「（一）土木工程：道路工程、水泥及柏油路面、排水溝、路燈、擋土牆等。．．（五）各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限。」，從而，上開第一工程及第二工程所施作擋土牆及排水溝，自須具有供不特人使用之公益性。茲被告吳菊花於93年間開立「補助村里基層建設聯繫單」，請湖口鄉公所在湖口鄉和興村6鄰施作排水溝改善工程，湖口鄉公所嗣並施作「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」（即上述第一工程），且被告吳菊花再於93年12月28日，填具申請書，以湖口鄉和興村6鄰急需施作擋土牆及排水溝改善工程為由，請新竹縣政府補助所需經費200萬元。新竹縣政府則於94年2月1日函請湖口鄉公所於200萬元之額度內辦理，湖口鄉公所嗣亦施作「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」（即上述第二工程）等節，已如前述，嗣本案檢察官於偵查時，已囑託臺灣省土木技師公會鑑定上開第一工程、第二工程施作之功能及用途等事項，該公會鑑定結論為：鼎新土石方資源堆置處理現場之臨前方道路旁之水溝及沿後方六股溪畔所設之水溝及鋼筋混凝土擋土牆之功能及用途如下表： ┌────┬───────┬────┬─────────┬───┐ │工程名稱│工程項目 │里程(m) │功能 │用途 │ ├────┼───────┼────┼─────────┼───┤ │㈠湖口鄉│排水溝 │A+000至 │承接上游和興段1381│排水溝│ │ 和興村│ │A+083.5 │、1382、1383地號田│ │ │ 六鄰排│ │ │間排放水，向西排至│ │ │ 水溝改│ │ │鼎新土資場西側基地│ │ │ 善工程│ │ │內排水溝，再排入六│ │ │ │ │ │股溪 │ │ ├────┼───────┼────┼─────────┼───┤ │㈡湖口鄉│設基礎加強 │A+000至 │增加擋土牆基礎抗滑│擋土牆│ │ 和興村│ │A+019 │能力 │ │ │ 六鄰擋├───────┼────┼─────────┼───┤ │ 土牆及│新設擋土牆 │A+019至 │於六股溪攻擊坡處新│擋土牆│ │ 排水溝│ │A+082 │設擋土牆，防止土坡│ │ │ 工程 │ │ │被水流沖蝕。 │ │ │ ├───────┼────┼─────────┼───┤ │ │設基礎加強 │A+082至 │增加擋土牆基礎抗滑│擋土牆│ │ │ │A+204 │能力 │ │ │ ├───────┼────┼─────────┼───┤ │ │新設擋土牆加高│A+140至 │增加土資場堆置土方│擋土牆│ │ │ │A+204 │容量 │ │ │ ├───────┼────┼─────────┼───┤ │ │內側設排水溝 │A+002至 │承接鼎新土資場基地│排水溝│ │ │60cm60cm │A+204 │內滯洪沉砂池放流水│ │ │ │ │ │，再排入六股溪 │ │ │ ├───────┼────┼─────────┼───┤ │ │內側設排水溝 │A+204至 │承接上游和興段1381│排水溝│ │ │60cm60cm │A+234 │、1382、1383地號排│ │ │ │ │ │放水，向西排至鼎新│ │ │ │ │ │土資場西側基地內排│ │ │ │ │ │水溝，經本段排水溝│ │ │ │ │ │，再排入六股溪 │ │ └────┴───────┴────┴─────────┴───┘ 此有臺灣省土木技師公會99年8月19日（99）省土技字第5050號函附鑑定報告書可稽（見98年度偵字第7895號卷第110頁至第118頁）。原審就上開鑑定報告書所生之疑義函詢該公會，臺灣省土木技師公會於101年2月9日以（101）省土技字第0480號函更正上開鑑定報告書之內容為：「一、問題一回覆：鑑定結論工程名稱二『湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程』、里程『A+ 002至A+204』有承接上游農田排水設施，現勘時該承接處有相通，水溝上有鋼版圍籬阻隔。詳附件）。二、問題二回覆：鑑定結論工程名稱二『湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程』、里程『A+002至A+204』鑑定結論功能誤載，應更正為『承接鼎新土資場基地內逕流，再排入六股溪』。三、問題三回覆；鑑定結論工程名稱二『湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程』、里程『A+140至A+204』鑑定結論功能誤載，應更正為『增加土資場埋填土方容量』。」（見原審卷一第214頁），該公會再於101年2月20 日以（101）省土技字第0635號函覆：「一、說明一回覆：『．．．現勘時該承接處有相通，水溝上有鋼版圍籬阻隔』。係指水溝內側土地上有鋼版圍籬阻隔，其下水流有相通。二、說明二回覆：㈠逕流定義『到達地面之降水，其中一部分在地表面或地下流動至河道、湖泊或海洋之行為，稱為逕流。其中降水在地表面流動之部分稱地表逕流，而在地表下流動之部份稱地下逕流，一般若未特別註明，逕流所指通常為地表逕流。』㈡本會函文說明二所述承接鼎新土資源基地內『逕流』，係鼎新土資場基地內地表逕流（含鼎新土資場基地內滯洪沉砂池放流水），再排入六股溪。」等語（見原審卷二第217-2頁），則依上開臺灣省土木技師公會鑑定結論及嗣後更正之結果，第一工程所施作之排水溝，其主要功能係承接上游和興段1381、1382、1383地號田間排放水，向西排至鼎新土資場西側基地內排水溝，再排入六股溪；而第二工程所施作擋土牆部分，包含「設基礎加強」、「新設擋土牆」及「新設擋土牆加高」等工程項目，其功能為增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處新設擋土牆，防止土坡被水流沖蝕，並增加鼎新土資場之埋填土方容量；第二工程所施作排水溝部分，其中工程項目「內側設排水溝」、里程「A+002至A+204」之功能係承接鼎新土資場基地內逕流，再排入六股溪，並有承接上游農田排水設施，另一工程項目「內側設排水溝」、里程「A+204至A+234」之功能則承接上游和興段1381、1382、1383地號排放水，向西排至鼎新土資場西側基地內排水溝，經本段排水溝再排入六股溪，徵諸上游和興段1381、1382、1383地號土地並非被告二人所有，第一工程及第二工程所施作排水溝既均有承接上游和興段1381、1382、1383地號農田排放水之功能，第二工程所施作擋土牆之功能則為增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處新設擋土牆，防止土坡被水流沖蝕，據此，第一工程及第二工程顯非純為被告二人土地之利益或嗣後所設置之鼎新土資場之設立而施作，堪認該等工程之施作，已具公益性。㈢檢察官上訴意旨雖執上開臺灣省土木技師公會鑑定結論及嗣後函覆之更正內容，認本件工程之施作與鼎新土資場之排水與埋填容量相關，且以證人即時任新竹縣政府建築管理課技士郭方吏所證：鼎新土資場之設置須有排水設施乙節，認上開工程所施作排水溝顯為鼎新土資場而興建，而不具公益性質云云。第查：關於第二工程中工程項目為「新設擋土牆加高」，其功能為增加土資場之埋填土方容量，工程項目為「內側設排水溝」、里程「A+002至A+204」，其部分功能雖有承接鼎新土資場基地內逕流，再排入六股溪，固有利於被告盧廷宏嗣後所設置之鼎新土資場，然就第一工程、第二工程之功能整體觀察，所施作之排水溝既均有承接上游和興段1381、1382、1383地號農田排放水之功能，所施作擋土牆亦有增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處新設擋土牆，防止土坡被水流沖蝕，則第一工程、第二工程之施作顯具有公益性，究不能以該工程部分工程項目之施作，有利於嗣後所設立鼎新土資場，即遽認該工程之施作完全不具公益性。再者，證人即本案工程之承辦人即時任湖口鄉公所建設課課員葉日興於檢察官偵查時證述：本工程伊認為有公益性，因為它在馬路旁邊，水溝在私人土地也是可以施作，因為水溝有公共利益，．．．伊有到現場看，駁坎的設施有保護農地的功能，排水溝可以接上游農田的水，幫助排水等語（見98年度他字第1361號卷二第162頁、第163頁、第164頁），證人即時任湖口鄉公所建設課代理課長黃乾祥亦於檢察官偵查時證述：第一工程原本就有一個土溝，它先做水溝再加蓋，作起來可以穩定路基。而第二個工程有上下游相通的關係，伊覺得還是符合公益性，擋土牆更需要施作，因為那是在溪邊，常常有溢堤情形等語（見98年度他字第1361號卷二第149頁），則證人葉日興、黃乾祥所證本件工程所施作排水溝有承接農田排放水之功能，及所施作擋土牆有防止六股溪溢堤等情，亦與上開臺灣省土木技師公會鑑定結論及嗣後更正之結果相符。況依被告二人行為時新竹縣政府函頒之「新竹縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第27條第2款規定：「土石方資源堆置場應有之設施包括下列各項：．．（二）於土石方資源堆置場圍應設有圍牆或隔離設施，並設置寬度三公尺以上之綠帶或植裁圍籬予以隔離。」（見98年度偵字第7895號卷第93頁至第97頁），並未規定擋土牆為土石方資源堆置場應有之設施，且被告盧廷宏委請統成公司籌畫擬具，向新竹縣政府所提出鼎新土資場設置計畫書內容，並未設計擋土牆，鼎新土資場本不須設計擋土牆等情，業據證人即負責擬具該計畫書之統成公司經理蔡政哲證述無訛（見98年度他字第1361號卷二第108頁、第111頁），並有鼎新土資場設置場地計畫書圖可考（見98年度他字第1361號卷一第39頁至第47頁），益見第二工程所施作之擋土牆，並非設置鼎新土資場所需，凡此足徵第一工程及第二工程之施作，顯非為被告二人土地之利益或其土資場之設立而施作，該等工程之施作具有公益性，則被告吳菊花開立「補助村里基層建設聯繫單」並填具申請書，請湖口鄉公所施作第一工程，及請新竹縣政府補助第二工程所需經費，因該等工程之施作均具公益性，並非為被告盧廷宏嗣後所設置之鼎新土資場而施作，自無法推認被告吳菊花、盧廷宏有共同利用被告吳菊花職務上機會詐取財物，尚難對該等二人以利用職務上機會詐取財物罪相繩。㈣至檢察官上訴意旨另執證人葉日興、黃乾祥之證述，而認湖口鄉公所承辦人員葉日興等人並不知本件工程施工地點將興建鼎新土資場，因而陷於錯誤，誤認本件工程所施作排水溝、擋土牆具有公益性，而同意此工程之施作云云。然查：本件檢察官偵查時曾至現場履勘，履勘結果為：第二工程施作係在鼎新土資場及六股溪之間，鼎新土資場之鐵皮圍籬架設在第二工程之擋土牆上，而第二工程之排水溝圍在鐵皮圍籬內，且鼎新土資場四周圍以鐵皮圍籬區隔場區內外，第一工程及第二工程施作之排水溝則圍在鐵皮圍籬內，第一工程及第二工程分別施作在鼎新土資場臨大門及六股溪之邊界上，又該二工程之排水溝與土資場之排水溝連成一體，環繞場區四周，並連至沉砂池等情，有98年4月6日、同年7月10日之履勘現場筆錄暨現場照片附卷可稽（見98年度他字第623 號卷第26頁至第34頁，98年度他字第1361號卷一第123頁至第 137頁），亦即確有第一工程及第二工程所施作之排水溝及擋土牆，事後為被告盧廷宏所經營鼎新土資場利用之情事，而證人葉日興固於檢察官偵查時，經檢察官以上情質之是否仍有施作本件工程之必要，證人葉日興雖證述：伊認為這樣不行施作，因為圍牆內怎麼可以做擋土牆及水溝，而擋土牆就是鼎新土資場圍牆，它是在擋土牆上再搭建圍籬，不應該這樣，這樣就沒有公益性云云（見98年度他字第1361號卷二第165頁），再經檢察官以是否有被騙感覺乙節質之證人葉日興，證人葉日興答稱：伊覺得不是他很笨，不然就是伊很笨，怎麼會將水溝圍在裡面云云（見98年度他字第1361號卷二第165頁），證人黃乾祥亦於檢察官偵查時證述：本件工程施作時土資場並未設圍籬，．．當場土資場還沒有整個完成啟用，一般人去現場看的話，會單純以為是道路排水工程及六股溪護堤擋土牆，以施工前後廠商所拍照片，土資場當時圍籬並未架設，伊等那時無法知道土資場會將之圍在內側云云（見98年度他字第1361號卷二第139頁、第142頁），且證人即時任新竹縣政府土木科科長廖奎智、湖口鄉鄉長黃德共均於檢察官偵查時證述：其等倘知私人圍籬架設在公所所蓋擋土牆上，及排水溝在圍籬內側等情，均不會同意施作上開工程云云（見98年度他字第1361號卷二第241頁、第127頁），依證人黃乾祥、葉日興上開證述，湖口鄉公所經辦上開工程人員即葉日興、黃乾祥等人，於施作第一工程及第二工程之排水溝及擋土牆時，並不知該等排水溝與擋土牆事後將為被告盧廷宏所經營鼎新土資場利用之情，而證人葉日興、廖奎智、黃德共以事後被告盧廷宏所經營鼎新土資場將鐵皮圍籬架設在上開工程所施作之擋土牆上，及將上開工程所施作之排水溝圍在鐵皮圍籬內等節，遂謂本件工程之施作不具公益性，初始即不會同意本件工程之施作云云，然證人黃乾祥卻於檢察官偵查時證稱：「（問：第一工程的排水溝工程與第二工程排水溝及擋土牆都是設置在盧廷宏土地上及鼎新土資場的地點，以此而言，此二工程有無公益性？）以我判斷的角度，針對第二工程排水溝及擋土牆都是設置在六股溪，應該是要防洪用的，具有公益性，至於第一個排水溝工程，是位處於道路邊的排水溝，是道路排水溝使用，應該不屬於土資場使用。」等語（見98年度他字第1361號卷二第141 頁），則證人葉日興、黃乾祥同係經辦本件工程之人員，就本件工程所施作之排水溝及擋土牆事後為被告盧廷宏所經營鼎新土資場所利用乙事，判斷該等工程之施作是否具有公益性，兩者所證大相逕庭，已難令本院遽以鼎新土資場將鐵皮圍籬架設在第二工程之擋土牆上，及將第一工程、第二工程之排水溝圍在鐵皮圍籬內，即率爾推認本件工程不具公益性，況本院依臺灣省土木技師公會鑑定結論及函覆之更正結果，整體觀察第一工程及第二工程，第一工程及第二工程所施作排水溝既均有承接上游和興段1381、1382、1383地號農田排放水之功能，第二工程所施作擋土牆之功能則為增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處新設擋土牆，防止土坡被水流沖蝕，第一工程及第二工程顯非純為被告二人土地之利益或嗣後所設置之鼎新土資場之設立而為，堪認該等工程之施作，已具公益性，究不能以第二工程部分工程項目之施作，有兼利於嗣後所設立鼎新土資場之情形，即遽認該工程之施作完全不具公益性，自無被告二人共同利用被告吳菊花職務上機會詐取財物可言，業經本院明白剖析如前，衡諸臺灣省土木技師公會乃工程方面之專業機關，觀諸其鑑定報告書所記載之鑑定經過（見98年度偵字第7895號卷第113頁至第115頁），乃由二位技師承辦該鑑定，並前往現場勘查，且蒐集上開工程招標及施工過程、鼎新土資場申請過程及水利規劃試驗所文獻等資料，所為鑑定結果，係就上開第一工程及第二工程各個工程項目詳述功能、用途，自較客觀詳盡而可採，本院因而憑以認定本件工程之施作具有公益性，而證人葉日興、廖奎智、黃德共僅憑被告盧廷宏所經營鼎新土資場將鐵皮圍籬架設在上開工程所施作之擋土牆上，及將上開工程所施作之排水溝圍在鐵皮圍籬內乙節，即謂本件工程之施作不具公益性，進而證稱其等初始即不會同意本件工程之施作云云，忽略上開工程所施作排水溝之功能已達承接上游和興段1381、1382、1383地號農田排放水之公益目的，及第二工程所施作擋土牆之功能則達增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處，防止土坡被水流沖蝕等公益目的，其等上開證述不免失諸主觀、率斷，難以憑採，自不能憑證人黃乾祥、葉日興、廖奎智、黃德共上開證述，遽認被告二人有利用職務上機會詐取財物之犯行。基此，被告二人所辯上開工程之施作具有公益性，其等並未有利用職務上機會詐取財物等語，堪予採信。㈤再按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（參照最高法院86年度台上字第3629號判決意旨）。而違背任務行為之判斷，首應檢討規定該事務性質、內容之法令、契約或習慣等，再就該事務之性質、內容以及行為人之任務、地位等，視其有否依誠實義務履行其任務，就具體情形，自客觀一般人之標準，予以認定。茲本件被告吳菊花開立「補助村里基層建設聯繫單」，請湖口鄉公所在湖口鄉和興村6鄰施作排水溝改善工程（即第一工程），且被告吳菊花再填具申請書，以湖口鄉和興村6鄰急需施作擋土牆及排水溝改善工程為由，請新竹縣政府補助所需經費200萬元，湖口鄉公所嗣亦施作「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」（即第二工程），已如前述，依辦理上開第一工程、第二工程之依據即新竹縣政府所發布之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」（見98年度他字第1361號卷二第248頁），第二點補助項目已規定：「（一）土木工程：道路工程、水泥及柏油路面、排水溝、路燈、擋土牆等。．．（五）各補助項目以可供不特定人使用之公共設施為限。」，則依規定被告吳菊花所為上開事務性質、內容之法令，被告吳菊花開立「補助村里基層建設聯繫單」並填具申請書，使湖口鄉公所施作第一工程及及第二工程，該等工程自須具有供不特人使用之公益性。而本院依憑工程方面之專業機關即臺灣省土木技師公會所為鑑定結論及函覆之更正結果，整體觀察第一工程及第二工程，第一工程及第二工程所施作排水溝既均有承接上游和興段1381、1382、1383地號農田排放水之功能，第二工程所施作擋土牆之功能則為增加擋土牆基礎抗滑能力，於六股溪攻擊坡處新設擋土牆，防止土坡被水流沖蝕，第一工程及第二工程顯非純為被告二人土地之利益或嗣後所設置之鼎新土資場之設立而為，該等工程之施作，已具公益性，亦經本院剖析如前，客觀上足認被告吳菊花已依誠實義務履行其基於議員身分所為上開事務，自不能謂被告吳菊花有違背其任務，核與刑法第342條背信罪之要件不相適合，自不得對被告二人以背信罪相繩。乃原審逕以上開第一工程及第二工程之施作不具公益性，因而認被告二人之行為共同構成背信罪，自有違誤。㈥另檢察官起訴書所舉證人張福普（即時任湖口鄉公所主任秘書）、周宗德（即時任湖口鄉公所行政秘書）、王德泉（即時任湖口鄉公所主計室主任）、范栗薇（即案發時任職新竹縣政府主計處）、范玉珍（即時任新竹縣政府土木科技工）之證述（見98年度他字第1361號卷二第13頁至第36頁、第94頁至第99頁、第237頁至第242頁），僅能證明本件第一工程、第二工程之撥款過程、編列在何預算科目，及依據新竹縣政府所發布之「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助原則之對象及項目認定標準」辦理上開工程之情；而證人羅鴻鈿（即宏鴻土木包工業負責人，負責施作第一工程）、黃敏榮（即曾任長豐公司之技師）、黃新育（即擔任美昌工程公司工程員，負責第一工程及第二工程之設計及監造）、郭方吏（即時任新竹縣政府工務局建築管理課技士）之證述（見98年度他字第1361號卷二第38頁至第67頁、第81頁至第91頁、第252頁至第254頁），亦僅能證明第一工程、第二工程施作經過，湖口鄉公所人員於施作時對設置鼎新土資場乙事並不知情，暨被告盧廷宏向新竹縣政府申請設置鼎新土資場須有排水設施等節。而檢察官起訴書所舉上述以外之「鼎新行」營利事業登記公示資料查詢（明細）畫面、鼎新土石方資源堆置處理場設置申請書、「湖口鄉和興村六鄰排水溝改善工程」工程委託設計監造契約書、「湖口鄉和興村六鄰擋土牆及排水溝工程」中文公開招標公告資料、新竹縣政府94年12月8日府工建字函（稿）影本等其餘書證（即起訴書證據清單編號十七至四十四、四十六所示之書證，見98年度他字第1361號卷一第108頁至117頁、第6頁至第107頁、第166頁至第177頁、第245頁至第276頁，98年度他字第1361號卷二第 256頁，98年度他字第623號卷第141頁至第146頁、第122 頁至第132頁，9 8年度偵字第7895號卷第15頁至41頁、第53 頁至第63頁，工程辦理過程文件附卷第209頁、第239頁至第241頁、第252頁至第257頁、第338頁至第351頁、第381頁至第384頁），均僅能證明被告二人分別為長豐公司股東、負責人，且被告盧廷宏為鼎新土資場之負責人，暨上開工程之施作及撥款過程、鼎新土資場之申請設立過程，均無從憑上開證人之證述及書證，推認被告二人共犯利用職務上機會詐取財物之貪污行為，或刑法上背信行為。㈦至公訴人於起訴之犯罪事實中指稱被告盧廷宏所經營長豐公司向湖口鄉公所標得第二工程並施作等情，復依本件檢察官於偵查時至現場履勘之上開結果，確有被告盧廷宏所經營鼎新土資場將鐵皮圍籬架設在上開工程所施作之擋土牆上，及將上開工程所施作之排水溝圍在鐵皮圍籬內等節，雖至為可議，核諸上開情節，係屬被告二人知有利益衝突而未迴避，為公職人員利益衝突迴避法之規範範疇，則被告二人所為，固屬不當，非無依公職人員利益衝突迴避法處罰之餘地，至多僅涉刑法上竊佔罪嫌，但尚無從依上開情節，遽認被告二人共犯利用職務上機會詐取財物之貪污行為，或刑法上背信行為。六、綜上，檢察官對於本件所起訴被告吳菊花、盧廷宏共同利用職務上機會詐取財物之犯罪事實，依其所提證據，均不足為被告二人有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告二人有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告二人無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽認被告二人之行為成立背信罪，容有未洽，檢察官上訴意旨猶執陳詞認被告二人所為成立利用職務上機會詐取財物罪，並非可採，惟被告二人均否認犯罪而提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告二人均無罪之判決，以臻適法。七、至被告盧廷宏經營鼎新土資場，將鐵皮圍籬架設在上開工程所施作之擋土牆上，及將上開工程所施作之排水溝圍在鐵皮圍籬內，已如前述，則被告盧廷宏究否將屬於湖口鄉公所所有之排水溝及擋土牆作為其私人土資場所用，而涉犯刑法上竊佔罪嫌，自應由檢察官另行依法偵處，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 21 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官郭惠玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林敬傑中華民國 102 年 11 月 21 日

臺灣高等法院101年度上訴字第1771號

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