臺灣高等法院101年度上訴字第1803號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1803號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉志明

選任辯護人

金 鑫 律師

上訴人

即被告

吳彥霆

指定辯護人

黃仕翰 律師

上訴人

即被告

潘㛄蓁

指定辯護人

吳茂榕 律師

上訴人

即被告

鄭德昇

選任辯護人

陳佑仲 律師

上訴人

即被告

陳俊銘

選任辯護人

吳恩篤 律師

上訴人

即被告

李卓諺

選任辯護人

周威君 律師

被告

許廷傑

指定辯護人

陳怡勝 律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第30號，中華民國101年3月5日、101年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21197、21198、21199、25479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○(民國100年4月6日、同年4月10日、同年4月15日所犯3次販賣毒品予丁○○部分，業經原審判決有罪確定)、甲○○、庚○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自持有、販賣。己○○竟基於營利販賣愷他命之犯意，分別於附表一編號1、2所示時間、地點，與丁○○聯繫後，以附表一編號1、2所示價錢販賣愷他命予丁○○。甲○○、庚○○則共同基於營利販賣愷他命之犯意聯絡，於附表一編號3至9所示時間，與附表一編號3至9所示購買者聯繫後，以附表一編號3至9所示價錢，由甲○○、庚○○共同在附表一編號3至9所示地點，販賣愷他命予附表一編號3至9所示之購買者。嗣於100 年7月14日15時許，經警拘提甲○○，並在桃園縣○○市○○路0段0巷00弄00○0號旁草叢，扣得甲○○聯繫愷他命交易所用Anycall牌行動電話1具（序號：000000000000000，含門號0000000000SIM卡）；又己○○於100年7月12日14時許，將其所有之長江328型號行動電話1具（含門號0000000000SIM卡）交付員警而查獲。

二、辛○○、乙○○、戊○○均明知MDMA（以下稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱第二級毒品與第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自持有、販賣，竟意圖販賣搖頭丸、愷他命牟利，共同基於販賣搖頭丸、愷他命之犯意聯絡，組成販毒集團，由乙○○負責出資購入搖頭丸、愷他命，三人輪流將毒品交付予購買毒品者，販賣毒品所得由乙○○取得四成，辛○○、戊○○各取得三成。辛○○、乙○○、戊○○於民國100年4月30日、100年5月4日，各以新臺幣（下同）1,300元之價格販賣愷他命予陳永全，並分別由乙○○、辛○○於上載日期持愷他命前往桃園縣龜山鄉長壽路之凱渥檳榔攤交付予陳永全；復於100年6月28日1時41分56秒許，周家蔚撥打門號0000000000行動電話與辛○○聯繫後，約定以200元價格購買愷他命1包，嗣由辛○○持之前往桃園縣龜山鄉藍天撞球場附近交付予周家蔚；於100年6月28日11時12分2秒許，林盟凱撥打門號0000000000行動電話與辛○○聯繫後，約定以500元價格購買愷他命1包，並由辛○○持之前往桃園縣龜山鄉萬壽路某洗車廠交付予林盟凱。另於100年7月12日前某日，乙○○、戊○○、辛○○為販賣搖頭丸之用，由乙○○與丙○○（起訴書誤植為李其哲）約定，以5萬元價格買入搖頭丸200顆，乙○○即將購毒價金5萬元交付予辛○○，嗣辛○○在桃園縣桃園市某夜市向丙○○購入搖頭丸200顆，伺機販售，惟於尚未賣出上開搖頭丸之際，即於100年7月12日，經員警搜索桃園縣龜山鄉○○街000號4樓之10，而查獲扣得愷他命18大包（內含102小包）、搖頭丸41顆、咖啡毒品包1包、附表二編號1至6、編號8至13、編號15至20所示之物；另在桃園縣○○鄉○○街000號5樓扣得愷他命2包、搖頭丸70顆、現金245,500元、附表二編號7、14所示之物。

三、丁○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以門號0000000000行動電話與購毒者聯絡之方式，於100年4月2日在其住處以500元價格販賣愷他命2包予吳正二，復於100年4月26日在其住處以300 元價格販賣愷他命1包予江睿翊。嗣於100年7月15日17時許，經警在丁○○位於桃園縣八德市○○○街00○0號住處扣得附表三所示之物。

四、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官、上訴人即被告己○○、甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、乙○○、丁○○及其等選任辯護人於本院準備程序時，均表示同意做為證據(見本院卷第119頁及背面)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體事項

甲、己○○部分

一、訊據被告己○○就附表一編號1、2所載販賣毒品予丁○○之事實，業於偵查中及本院坦承在卷（見偵21197卷㈤第101頁、本院卷第118、258頁），核與證人丁○○於偵查中所證：100年4月19日8時47分11秒之監聽譯文中「今天直接拿十給我」、「好啦！沒關係，你直接拿二給我」，十就是10公克的錢，二是指20公克，這通譯文是被告己○○直接拿20公克、8,000元愷他命給伊，地點在八德市福德一路附近，有實際交易。100年4月22日12時18分32秒監聽譯文中「今天一樣二十」，是指一樣20公克的愷他命，有實際交易，地點在伊家等語相符（見100年度偵字第21198卷㈠，第76、77頁），復有被告己○○使用之門號0000000000行動電話之通訊監聽譯文在卷可稽（同上偵卷第62頁），足認被告己○○自白與事實相符，堪予採信，被告己○○犯行堪予認定。

二、至於被告己○○雖曾辯稱：伊只是幫丁○○向他人調毒品，僅為中間人丁○○轉交，4月19日打電話給丁○○是在講錢的事情，因為丁○○之前跟伊借錢沒有還，所以該次伊主動打電話問丁○○要不要借錢，10的意思是指丁○○向伊借10,000元，伊後來說直接拿二，是想要直接借丁○○20,000元，4月22日伊是問丁○○要不要放錢，是問要不要跟伊一起拿錢放貸給別人，兩人都收利息，利息每半個月收百分之10...認識丁○○但是不熟，與丁○○見面不到10次，見面是為了幫廟會裡出陣頭，和丁○○碰面只有在廟會裡云云，然被告己○○上開所辯不僅前後互異，且被告己○○與丁○○果非熟識，其豈會輕言借款，甚而主動詢問是否尚有借款需求，是其所辯有違常理，再參酌門號0000000000行動電話於100年4月10日09時40分10秒、4月15日19時32分15秒、4月17日21時10分03秒、4月19日08時47分41秒、4月22日12時18分32秒之通訊監聽譯文所示（見偵21197卷㈢第94頁正反面）「（A為丁○○，B為己○○）A：志明哥喔，你晚上要過來嗎？B：你那邊剩多少？A：剩3個啊。B：好阿，你幾點回來。」、「A：好，有帶嗎？B：有。A：他說OK喔。B：對啊。」、「B：他是問你出的怎樣啊。A：喔是喔。B：對啊！若你快沒了在跟我講啊。」、「B：今天要需要嗎？A：今天拿10給我好了。B：好啦，沒關係直接拿2好了。A：喔好。…B：10嘛對不對。A：你不是說要給我20啊。B：2喔！好我知道。」、「A：志明哥。B：你今天要嗎？A：OK啊。B：多少。A：我這裡現金有9,000，快10,000了啊，我晚一點回去算一算再跟你講。B：好好好今天一樣20喔。A：對對對」，苟證人丁○○與被告己○○通話內容在於討論借款或廟會用T恤之事，何須以此隱諱用語，況依上開通話內容，可知渠2人對於交易毒品之暗語、數量已甚熟稔，則被告己○○於本院自白犯行，當堪信實，是被告己○○前開所辯顯屬無稽。另被告己○○固於原審辯稱係擔任中間人，僅轉交毒品云云，並曾於100年10月19日偵查中辯稱：伊不是販賣給丁○○，是轉交而已，沒有賺錢云云（見偵21197卷㈤第100頁），惟依上開通訊監聽譯文可知，其確曾主動詢問證人丁○○是否需要愷他命，若無利可圖，被告己○○為何要主動詢問證人丁○○有無需要毒品，且被告己○○自承與證人丁○○不熟識，若證人丁○○有毒品需要，被告己○○將藥頭聯絡方式告知證人丁○○即可，如此亦不至遭懷疑涉嫌販賣毒品，導致日後可能面臨重典，然被告己○○卻積極詢問證人丁○○毒品是否充足，若謂無販賣意圖並藉此牟利，孰人能信。抑有進者，被告己○○應可知悉毒品為政府查緝甚嚴之違禁物，若無獲利空間，其為何要替並非熟識之證人丁○○轉交毒品，且次數多達5次(含原審已判決確定之3次販賣犯行)，足見被告己○○所辯未獲利云云，亦屬卸責之詞，不足採信。

乙、被告甲○○、庚○○部分：

一、訊據被告甲○○、庚○○對於附表一編號3至9共同販賣毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承在卷，核與證人黃○霖於原審所證、證人莊崴傑於警詢、偵查中所證證詞互核相符，復有門號0000000000行動電話與黃○霖使用之門號0000000000行動電話通訊監聽譯文、門號0000000000行動電話與莊崴傑使用之門號0000000000行動電話通訊監聽譯文、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、現場照片（見偵21199號卷，第9-11、14-22、35-40、49-51 、66 -70頁；偵21197卷㈠，第37、39、50；偵21197卷㈡第76- 77、90-92頁；偵25479卷㈡第110-111頁；見原審卷㈡第94-95頁），足認被告甲○○、庚○○之自白與事實相符。次查，被告甲○○於於偵查中供稱：愷他命的販入價格是100公克、25,000元，賣出的價格是愷他命0.85 公克、500元；2公克、1,000元等語（見偵21199卷第35頁），依此，被告甲○○販入愷他命之成本，平均1公克為250元，況其於警詢中供陳：大約3月份開始販賣毒品，每次0.8公克至2公克不等，每次販賣500元至1,000元不等，每包獲利200元等語（見偵21199卷第11頁反面），則被告甲○○以附表一編號3至9所示價格販售愷他命予黃○霖、陳宗萍、莊崴傑，均賺有價差，自有因販賣毒品而獲利無訛，是被告甲○○、庚○○有附表一編號3至9販賣毒品之犯行應堪認定。

二、就附表一編號8部分，證人莊崴傑固於偵查中具結證稱：100 年5月18日15時08分29秒監聽譯文內容是伊要向被告甲○○買1,000元愷他命，地點在八德市和平路上洗車場，但後來被告甲○○沒有來等語（見偵21197卷㈡第91頁），然被告甲○○於警詢及偵查中即自承：100年5月18日15時8分29秒通話內容是莊崴傑向伊買愷他命，交易地點在莊崴傑上班的地方，有實際交易等語（見偵21199號卷第39頁)；被告庚○○於偵查自承：100年5月18日15時8分29秒監聽譯文是拿莊崴傑要的1,000元愷他命給他，有實際交易，地點在和平路的洗車場等語（見偵21199號卷第69頁），則被告甲○○、庚○○自白不利於己之供述既已一致，復有監聽譯文可供憑認，當可採信，被告甲○○、庚○○有附表一編號8販賣愷他命之行為，應堪認定，證人莊崴傑上開證詞自不足為甲○○、庚○○有利之認定。另遍查卷內資料，證人莊崴傑並未提及附表一編號6（即起訴書附表編號12第1欄位）之事實，然依卷附門號0000000000行動電話與證人莊崴傑所使用之門號0000000000行動電話於100年4月30日21時58分13秒之通話監聽譯文所示：「B：你們在哪裡阿？A：在家ㄚ。B：你到萊爾富要多久？A：15分鐘。B：我順便拿上一次的錢給你們ㄚ，我還要ㄚ。A：還要喔。B：反正就是要拿2,000元給你們ㄚ。A：那就是還給我們1,000，再拿1,000就對了。B：對！那你到那裡15分鐘嘛。A：對ㄚ。B：好那裡見」（見偵25479卷㈡第110頁反面），及佐以被告甲○○於警詢及偵查中供稱：100年4月30日21時58分13秒之通話內容是庚○○幫伊販賣愷他命等語（見偵25479卷㈡第118頁、偵21199卷第36頁），被告庚○○於警詢及偵查中供稱：100年4月30日21時58分13秒之通話內容是伊和甲○○販賣愷他命給他人，有實際交易，該人是要買1,000元、2公克的愷他命等語（見偵2119 9卷第50、68頁），互核以觀，被告甲○○、庚○○之供述內容與100年4月30日21時58分13秒通訊監聽譯文相符，附表一編號6之犯行亦屬無疑。

三、附表一編號3(即起訴書附表編號10)部分，檢察官指該次販賣數量為2包愷他命，價金1,000元，然證人黃○霖於偵查中證稱：100年4月30日18時8分36秒、18時40分37秒，100年5月1時1時27分14秒通話內容是向甲○○買愷他命總共買2次，4月30日晚上6時40分在桃園市龍安街7-11前面買1包500元，0.8公克，有實際交易。第二次是5月1日凌晨1時27分時，買500元，有實際交易等語（見偵21197號卷㈠第50頁），參以門號0000000000行動電話於100年4月30日18時40分37秒之通訊監聽譯文內容「B：我到了。A：你在85度C喔：B：對ㄚ他對面7便利店ㄚ。A：你要多少？B：我要2個。A：那500喔。B：好。」（見偵21199卷第58頁），譯文中亦僅提及500元，可知證人黃○霖於該次向被告甲○○購買500元愷他命之事實，堪以認定。被告庚○○固於偵查中供稱：二個是愷他命1,000元等語（見偵21199卷第67頁），然證人黃○霖證述內容與監聽譯文較為相符，應以證人黃○霖所述為據，起訴書此部分價金記載應有誤會。

四、共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責（最高法院100年度台上字第4643號判決意旨參照）。又刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照)。被告甲○○固於原審準備程序中證稱：庚○○沒有跟伊一起販賣，庚○○只是跟伊一起去，交易都是伊在交易等語，被告庚○○則供稱：伊只是和甲○○去，交易都是甲○○在交易云云（見原審卷㈠第206頁），惟佐以被告甲○○於偵查中證稱：有販賣毒品，和庚○○的分工情形是一起出門，一起接電話，一起去送毒品等語，於審理中供稱：100年4月30日及同年5月1日販賣愷他命給黃○霖，伊有和被告庚○○一起騎機車去等語；被告庚○○於偵查中供稱：和甲○○的分工情形是輪流接聽電話，有時候甲○○去，有時候伊去，有時候一起去等語，於原審準備程序中供稱：知道甲○○去現場做何事，伊接電話再告訴被告甲○○有人要買愷他命等語，於審理中供稱：100年4月30日及同年5月1日和被告甲○○一起去交付毒品等語；證人黃○霖於警詢、偵查中指稱：毒品是跟綽號小黑買的，都是跟小黑聯絡，毒品是他女友庚○○給伊的，錢也是庚○○收的等語（見偵21199卷第35、66頁；偵21197卷㈠第37、50頁、原審卷㈠第206頁反面、卷㈡第105頁及反面），顯見被告庚○○除有為自己犯罪意思外，就附表一編號3、4部分尚有為交付愷他命，收取價金之構成要件行為，核屬共同正犯無訛。至證人黃○霖固於原審具結證稱：100年4月30日、5月1日都是小黑的女友一個人騎機車去等語（見原審卷㈡第95頁反面），然觀上述被告甲○○、庚○○審理中供述可知，附表一編號3、4部分為渠2人前往現場交付愷他命，衡諸販賣者對於是否親往現場交付毒品較之買受者應更為清楚，斷無誤認可能，且被告甲○○、庚○○一致自白亦相符合，自堪採信，則被告甲○○於上訴狀辯稱此部分未參與云云，自非可採。另被告庚○○於警詢中辯稱：附表一編號6、7部分，伊不在交易現場云云（見偵21199卷第50反面-51頁），然其主觀上既認知與被告甲○○共同販售毒品，亦不因未在交易現場而解免罪責。至於被告甲○○及庚○○於上訴狀辯稱：所涉犯行均未查獲毒品，證人皆證稱係供以自用，原審未予查明即有可議等語，被告庚○○另辯稱：陳宗萍未到案，此部分不得以被告自白為唯一證據等語。惟證人黃○霖、莊崴傑所證既有通訊監聽譯文可憑，當可為被告甲○○、庚○○自白犯行之積極證據，被告甲○○、庚○○所指證人所證購毒用途尚未查明一節，已不影響本件被告甲○○、庚○○犯行之認定。又附表一編號5之交易，既經被告甲○○、庚○○坦承在卷(見21199卷第36、67頁)，復有通訊監聽譯文可佐(見同偵卷第59頁背面)，足見被告甲○○、庚○○此部分自白非認定犯罪之唯一證據，縱被告甲○○、庚○○所指該次購毒者即不詳年籍成年人「陳宗萍」未到案，亦不影響本件犯行之成立。

丙、被告辛○○、乙○○、戊○○部分

一、訊據被告辛○○、乙○○、戊○○就事實欄二所載之犯行均坦承不諱(見偵21197卷㈡第87-90頁、卷㈤89-94頁、原審卷㈠第36背面-40頁、本院卷第118頁)，核與證人周家蔚、陳永全、林盟凱於警詢及偵查中指述之情節相符（見偵21197卷㈠第45頁、卷第134反面、152頁），復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局扣押物品目錄表、現場照片、欠款註記筆記紙、100年6月28日1時41分56秒被告辛○○與證人周家蔚之通訊監聽譯文、100年6月28日11時12分2秒被告辛○○與證人林盟凱之通訊監聽譯文、100年4月30日20時35分28秒被告乙○○與證人陳永全之通訊監聽譯文、100年5月4日20時30分6秒被告辛○○與證人陳永全之通訊監聽譯文等在卷可按（見偵21197卷㈣第26頁、卷㈥第3-13、28-36頁、偵25479卷㈧第15頁正反面、偵25479號卷第175頁），且於被告辛○○、戊○○位在桃園縣龜山鄉○○街000號4樓之10租屋處扣得之白色細晶體與白色晶體共18包（經拆封檢視共102包），均檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約99%；粉紅色、藍色、米黃色藥丸共計41顆，經檢驗均呈現MDMA（搖頭丸）陽性反應，粉紅色藥丸純度為41.2%，藍色藥丸純度為37. 8%，米黃色藥丸純度為39.4%；咖啡毒品包檢驗呈現MDMA （搖頭丸）陽性反應。另於被告乙○○位在桃園縣龜山鄉○○街000號5樓租屋處查扣之白色晶體2包，經檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約99%；米黃色、藍色藥丸共計70顆，經檢驗均呈現MDMA（搖頭丸）陽性反應，米黃色藥丸純度為37.3%，藍色藥丸純度為38.4%，有正修科技大學超微量研究科技中心DR00-0000-000、DR00-0000-000、D R00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00 -0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000 - 000檢驗報告、內政部警政署刑事警察局100年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽(見偵21197卷㈤第164頁及背面)，足認被告辛○○、乙○○、戊○○自白與事實相符。

二、又被告戊○○、乙○○於本院自承販賣K他命每1小包可賺2、3百元，搖頭丸1顆可賺1、2百元等語(見本院卷第120頁)，足認被告辛○○、乙○○、戊○○就上開販賣毒品亦有從中獲取利益，則戊○○、乙○○於上訴狀辯稱無營利意圖未獲取差價等語，應係卸責之詞。被告辛○○、乙○○、戊○○意圖營利販賣第二級毒品與第三級毒品之犯行，可堪認定。

三、被告乙○○、戊○○、辛○○為販賣之目的而販入第二級毒搖頭丸部分，尚無證據可證本次販入之毒品已有任何販賣交易完成之事證，而所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，而被告乙○○等人販賣搖頭丸既係為意圖營利而販入，即為販賣毒品罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合(最高法院101年度台上字第5726號判決意旨參照)。從而，被告乙○○、戊○○、辛○○為營利之目的販入搖頭丸200顆，即應論以販賣第二級毒品未遂罪，自堪認定。

丁、被告丁○○部分被告丁○○就事實欄三所載販賣第三級毒品，並獲有利益之犯行坦承在卷(見偵21198卷㈠第37、38頁、原審卷第43背面、44頁)，核與證人吳正二、江睿翊於警詢及偵查中指述之情節相符(見偵21197證人卷㈡第129、130、113、114頁)，復有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、100年4月26日20時16分19秒被告丁○○以門號0000000000行動電話與證人江睿翊門號0000000000行動電話之通訊監聽譯文（見偵25479號卷㈧第51-52頁、偵21198卷㈠第26、27頁），足認被告丁○○自白與事實相符，其販賣第三級毒品犯行可堪認定。

戊、論罪科刑

一、查搖頭丸、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，各被告所犯之罪分示如下：

㈠被告己○○就附表一編號1、2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告甲○○、庚○○就附表一編號3至9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○、庚○○就上開7次犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告辛○○、乙○○、戊○○所為，就愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共四罪。就搖頭丸部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告辛○○、乙○○、戊○○就販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品各罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

二、上開被告等人販賣第三級毒品前之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○、戊○○、辛○○販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告己○○就附表一編號1、2之犯行；被告甲○○、庚○○就附表一編號3至9之犯行；被告辛○○、乙○○、戊○○所犯4次販賣第三級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪；被告丁○○所犯2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。按「集合犯」乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，如修正前刑法第231條第2項之常業營利容留性交罪及常業營利容留猥褻罪之行為，及刑法第322條之常業竊盜罪等屬之，亦即刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪行為屬之。然販賣毒品者，每一個滿足該次營利之販賣毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之販賣毒品行為，是各次販賣毒品之行為，應係各自獨立，尚難認係出於單一行為決意之數次舉動；換言之，販賣毒品之行為與上揭接續犯之概念有別。而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，販賣毒品犯罪，或為零星偶一之施用、交付，或長期不間斷的反覆施用或交付，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣或轉讓毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故亦難認為係屬集合犯。更何況，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次營利之各次販賣毒品之行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆販賣或轉讓毒品之行為人，形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。從而，被告甲○○之辯護人辯護稱被告甲○○本件犯行應論以集合犯云云，顯有誤會。

三、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。經查：

㈠被告己○○於偵查中及本院均坦承附表一編號1、2販賣犯行，雖於原審曾否認販賣犯行，惟依上開說明，被告己○○仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡被告甲○○、庚○○就附表一編號3、5、6、7、8、9各次販賣愷他命犯行，於偵查、本院及原審均自白犯罪，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。然就附表一編號4部分，警詢及偵查中未就此部分訊問被告甲○○、庚○○，渠二人固於原審及本院坦承附表一編號4販賣犯行，然偵查中未經訊問，即無從自白，惟以刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辨明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96 條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辨明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。從而，被告甲○○、庚○○就附表一編號4販賣愷他命犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告辛○○、乙○○、戊○○、丁○○對於上揭販賣毒品第二級毒品未遂及販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均自白在卷，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

四、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。且被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。本件被告辛○○、乙○○、戊○○固均辯稱其有供出毒品來源，應予依法減刑等語。查本件被告乙○○主張供出毒品上游丙○○之情，經本院調取被告丙○○(78年10月17日生，身分證字號：Z000000000)前科紀錄後，丙○○業經臺灣桃園地方法院檢察署以101年度偵字第17534號案偵辦中，而該案確係被告乙○○主動檢舉而查獲，亦經桃園縣政府警察局中壢分局101年10月24日中警分刑字第0000000000號函覆在卷(見本院卷第208頁)，足認被告乙○○確有供出毒品來源而破獲。是就被告乙○○所犯各罪，自得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。至於被告戊○○、辛○○及其等選任辯護人雖辯稱其有共同供出毒品來源即丙○○，亦應減刑云云，被告辛○○亦提出其至臺灣桃園地方法院檢察署丙○○上開毒品偵查案擔任之證人之傳票為證(見本院卷第197頁)，惟查，被告戊○○、辛○○所稱共同供出毒品來源丙○○之情，係指臺灣桃園地方法院檢察署100年10月19日偵訊筆錄(見偵21197卷第89-94頁)，然稽之該次偵訊筆錄，供出丙○○者，係被告乙○○，此見該次筆錄，果係被告辛○○、戊○○、乙○○3人共同回答者，係記載「均答」，然於供出毒品上游之部分，係記載「李答」(見同偵卷第94頁)，足認被告戊○○、辛○○所辯與筆錄不符。況縱使被告戊○○、辛○○所辯共同供出毒品來源之辯詞可採，但該次供出毒品來源之「丙○○」，被告乙○○等人係就名字為陳述，就丙○○之電話、住址及年籍均無法說明(見同偵卷第94頁)，則依上開說明，被告乙○○等人上開偵訊供詞既未明確指出供出毒品來源對象，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，自難謂被告乙○○等人於100年10月19日偵訊供述，該當於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件。又本件毒品來源丙○○查獲之經過，係被告乙○○於本案偵查程序交保後，獨自1人至分局做筆錄，由警察調出口卡後指認而得，而警察要求提供證據時，第2次始由被告乙○○協同被告辛○○至警察局做證，業據被告乙○○於本院供述明確(見本院卷第259頁背面)，足認被告辛○○之做證，係因被告乙○○先為指認程序，被告辛○○始繼為證人，故被告辛○○不過係因被告乙○○供出丙○○後該案之證人，丙○○當非係被告辛○○之供出而查獲，是丙○○之查獲，既與被告戊○○、辛○○之供詞無因果關係，自非得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，從而，被告辛○○所舉上開丙○○偵查案之證人傳票，即不足為其減刑有利之認定。

五、第按販賣第三級毒品罪之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同如上所示，不可謂不重。查被告己○○、甲○○、庚○○、戊○○、辛○○、丁○○所犯販賣第三級毒品數量甚微，所得非鉅，犯罪情節尚屬輕微，與大量出售毒品、危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，上揭被告僅因一時貪念，致罹法定刑為5年以上有期徒刑之重典，情輕法重，遽論科此重典，不免過苛，有失立法之本旨，觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰就被告己○○、甲○○、庚○○、戊○○、辛○○、丁○○關於販賣第三級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。並均依刑法第70條之規定遞減之。至於刑法第59條之酌量減輕其刑，除犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情外，必須認為宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又毒品危害防制條例第17條第1項之減刑，有減輕或免除其刑之規定，佐以刑法第66條所定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，是本件被告乙○○、戊○○、辛○○刑度之減輕如下：被告乙○○、戊○○、辛○○販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告乙○○販賣第三級毒品之法定刑如上述。因其等販賣第二級毒品未遂，依刑法第25條第2項減輕其刑，法定最低本刑為3年6月，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低本刑已減至1年9月，就此部分，被告乙○○遞依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，法定最低本刑更已至7月。另被告乙○○販賣第三級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減其刑後，法定最低本刑為年2年6月，遞依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，法定最低本刑已至10月。然本件被告乙○○、戊○○、辛○○3人為販賣而販入之搖頭丸高達200顆，數量不可謂不多，被告乙○○販賣第三級毒品情形，各次數量雖不多，然散布毒品亦造成多人危害，且徵以其等犯本件罪行，顯非迫於貧病飢寒，果所用以販賣之第二級毒品全數販出，所形成之社會危害，及被告乙○○已完成之第三級毒品交付，戕害購毒者之健康等情，倘處以上開減輕其刑後之最低度刑，即與應受之刑度不相當。經此考量，已無被告乙○○量處7月、10月；被告戊○○、辛○○處以1年9月之有期徒刑，尤嫌過重之情形。從而，被告乙○○、戊○○、辛○○販賣第二級毒品未遂罪及被告乙○○販賣第三級毒品罪部分，即無刑法第59條適用之餘地，附此敘明。

六、原審就被告甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○販賣第三級毒品部分，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第59條(甲○○、庚○○部分原審判決於據上論斷欄漏引刑法第59條)，並審酌甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○均知悉第三級毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，危害國民健康、社會秩序至鉅，且年紀均輕，不思以正途賺取財物，僅因販賣毒品有利可圖，竟因此從事販賣行為，所為非但加速毒品流通市面，亦足彰顯渠等漠視法紀之心態，實應嚴懲，然被告甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○終能坦承犯行，態度尚佳，暨渠等販賣次數、數量、所得利益、智識、素行等一切情狀，分別量處原審判決主文所示之刑，並另定其等應執行刑，沒收部分並分別敘明：

㈠被告甲○○、庚○○就附表一編號3至9各販賣愷他命所得，均係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，連帶沒收，併諭知若全部或一部不能沒收時，被告甲○○、庚○○仍應以財產連帶抵償之。扣案之Anycall牌行動電話1具（序號：000000000000000，含門號0000000000SIM卡）為被告甲○○以1,500元向綽號「小耿」之人買入，且為供聯繫附表一編號3至9各次販賣愷他命所用乙節，業據被告甲○○於警詢中供述在卷，復有門號0000000000行動電話之通訊監聽譯文在卷可參（見偵21197卷㈠第39頁），屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，依共同正犯責任共同原則，上揭行動電話（含門號0000000000SIM卡）應於被告甲○○、庚○○之宣告刑後均為沒收諭知。另說明卷內固無證據顯示門號0000000000行動電話之申登人為何，惟被告甲○○既向他人購入上揭行動電話，該門號SIM卡之所有權自應一併移轉予被告甲○○，非屬該綽號「小耿」之人所有。

㈡被告戊○○、辛○○犯罪事實部分，扣案之白色晶體、白色細晶體共104包（驗前毛重1825公克，驗後毛重1824.55公克）檢驗出第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（見偵21197卷㈣第164頁正反面），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。包裝愷他命之各包裝袋，衡情自難完全與所盛裝之愷他命顆粒析離，縱加以完全倒出仍難免殘留些微毒品，是以該104個包裝袋應視為愷他命之一部分，與愷他命一併沒收。而被告辛○○、戊○○與乙○○既具共犯關係，就愷他命部分，除一併為共同沒收諭知外，應於渠最末一次販賣愷他命犯行之宣告刑後沒收。另愷他命採樣送鑑部分，業鑑定用罄失其毒品性質，不另為沒收銷燬或沒收之宣告。扣案之現金245,500元為販賣毒品所得乙節，固據被告辛○○、乙○○、戊○○坦承在卷（見偵21197卷㈣第83-85頁、偵21197卷㈥第18頁反面），然本件被告乙○○等販賣愷他命所得合計僅3,300元，另意圖販賣而販入之第二級毒品搖頭丸，尚未及賣出即遭查獲，應無犯罪所得可言，縱使該245,500元尚包含其餘各販賣愷他命或搖頭丸所得，惟既未在起訴範圍內，自與本件販賣愷他命犯行無涉。從而，應僅就被告辛○○、乙○○、戊○○販賣愷他命所得3,300元部分，諭知連帶沒收，其餘242,200元則不予沒收。附表二編號12、13、14之包裝袋及電子秤為分裝愷他命所用為被告乙○○、辛○○於警詢中所自承（見偵21197卷㈥第18頁反面、第51頁），其中分裝袋部分尚未裝有毒品，僅係預備供販賣愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告辛○○、戊○○最末一次販賣愷他命宣告刑後沒收，而附表二編號13、14之物分別為供販賣愷他命所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告辛○○、戊○○各該販賣愷他命之宣告刑後諭知沒收。附表二編號9含有門號0000000000之扣案行動電話為被告辛○○與證人周家蔚、林盟凱聯繫交易愷他命所用之物，業據被告辛○○於警詢中坦承（見偵21197卷㈥第55頁），為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告辛○○、戊○○販賣毒品予周家蔚、林盟凱之罪項下為沒收諭知。門號0000000000行動電話為聯繫販賣愷他命所用，證人陳永全撥打該門號購買愷他命乙節，業據被告辛○○、戊○○、乙○○於警詢中自承無訛（見偵21197卷㈥第19反面-20、53、98反面頁），復有門號0000000000與門號0000000000行動電話之雙向通訊監察譯文附卷可查（見偵25479卷第175頁），另遍查附表二之行動電話中均未含有該門號0000000000之SIM卡，然行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照），是以該門號0000000000之SIM卡顯係供犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告辛○○、戊○○販賣愷他命予陳永全部分宣告沒收，且因未扣案，應諭知被告辛○○、乙○○、戊○○應連帶追徵該SIM卡之價額。至附表二編號1-8、10、15-19尚與被告辛○○、乙○○、戊○○販賣愷他命犯行無涉，不另為沒收諭知。至附表二編號11之販毒帳單部分，稽其內容與證人陳永全、周家蔚、林盟凱購買愷他命，或被告辛○○、乙○○、戊○○意圖販賣而購入搖頭丸等行為無關，亦不另為沒收宣告。

㈢被告丁○○販賣愷他命所得800元，屬犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表三編號1之行動電話為被告丁○○供聯繫販賣愷他命所用之物，業據其於偵查中自承，復有門號0000000000行動電話之通訊監聽譯文在卷可憑（見偵25479卷㈧第57-64頁；偵21198卷㈤第37頁），而被告丁○○固供稱：黃瑋婷為該門號申登人等語，然申登人與真正所有權人未必同一，參以被告丁○○均使用附表三編號1之行動電話，堪認為其所有無誤，此為供犯罪所用之物，應於各該販賣愷他命之宣告刑後，各依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。就檢察官及被告甲○○、庚○○、辛○○、戊○○上訴無理由部分敘如下：

㈠檢察官上訴指被告辛○○、戊○○、丁○○不宜適用刑法第59條酌減其刑云云，惟辛○○、戊○○、丁○○所犯販賣第三級毒品罪情輕法重，其等年僅20餘歲，不知惕勵向上，竟為謀私利挺而販毒而涉法，雖生危害，惟被告辛○○、戊○○、丁○○等人參與本件犯罪之情節非重，犯後坦承犯行，且據實說明，態度尚稱良好，果處以最低度刑尤嫌過重，業已說明如上，原審判決適用刑法第59條並無濫用裁量權限，核無不當。

㈡被告甲○○上訴辯稱附表一編號3、4部分、被告庚○○上訴辯稱附表一編號5部分僅以被告唯一自白論罪，且未查明購毒者所購毒係為施用是否屬實云云，與事證不符且不影響被告甲○○、庚○○犯罪事實之認定，已說明如上。

㈢被告辛○○、戊○○上訴辯稱其無營意圖乃屬卸責之詞，亦駁斥如前。又主張原審量刑過重云云，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決量處被告戊○○、辛○○之刑度，已依其行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。戊○○、辛○○執此理由上訴，顯係就原審判決已詳予說明審酌之事項，漫為爭執。綜上所述，被告甲○○、庚○○、辛○○、戊○○及檢察官此部分之上訴為無理由，均應併予駁回。至公訴人指被告甲○○、庚○○就附表一編號3、4販賣愷他命予證人黃○霖部分，因係對未成年人故意犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項規定（現為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）加重其刑。然按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定自明。苟成年人販賣第三級毒品予少年，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照）。從而，證人黃○霖固為未滿18歲之人，有其年籍資料在卷可稽，然依上開說明，被告甲○○、庚○○縱在附表一編號3、4所示地點販賣愷他命予未成年人黃○霖，仍無現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，附此敘明。

七、至於被告己○○、乙○○部分，另被告戊○○、辛○○販賣第二級毒品未遂罪部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟①被告己○○就附表一編號1、2部分於本院坦承犯行，即得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及審酌；②被告乙○○供出毒品來源業已查獲，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，亦有疏漏；③被告乙○○、戊○○、辛○○基於販賣營利之意圖而販入搖頭丸，應論以販賣第二級毒品未遂罪，原審論以販賣毒品既遂罪，即有誤會；④被告乙○○、戊○○、辛○○販賣第二級毒品罪部分，被告乙○○販賣第三級毒品罪部分，原審適用刑法第59條之情節尚有未洽，已如上述。被告戊○○、辛○○上訴指原刑量刑過重並無所據，檢察官上訴指原審判決對被告乙○○不應依刑法第59條酌減其刑，為有理由，而被告己○○、乙○○上訴均指原判決有上開疏漏，則屬有據，暨原判決有上開疏漏，應由本院將原判決此部分撤銷，自為判決。爰審酌己○○、乙○○、戊○○、辛○○可知悉第二級及第三級毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，危害國民健康、社會秩序至鉅，且年紀均輕，不思以正途賺取財物，僅因販賣毒品有利可圖，竟因此從事販賣行為，所為非但加速毒品流通市面，亦足彰顯渠等漠視法紀之心態，實應嚴懲，然被告己○○、乙○○、戊○○、辛○○終能坦承犯行，態度尚佳，及暨渠等販賣次數、所得利益、智識、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、乙○○、戊○○、辛○○定其應執行之刑。

八、沒收

㈠附表一編號1、2所示販賣愷他命價額，為被告己○○販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，一併諭知若全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。被告己○○主動交付員警之長江328型號行動電話1具（含門號0000000000SIM卡）為其所有，且門號申登人為伊本人等節，業據被告己○○於警詢中供述在卷（見100年度偵字第21197號卷三，第78頁），而該門號為被告己○○聯繫附表一編號1、2販賣愷他命所用之物，有門號0000000000之通訊監聽譯文在卷可稽（見偵21198號卷第60-62頁），自係供犯罪所用之物，是以該門號SIM卡應併同行動電話分別於附表一編號1、2販賣愷他命之宣告刑後，均為沒收之諭知。

㈡被告乙○○販賣第三級毒品撤銷改判部分應諭知沒收部分，蓋因與戊○○、辛○○係屬共同正犯，就沒收部分及不另沒收諭知部分應為相同之認定，此部分詳如上開被告戊○○、辛○○上訴駁回部分，不再贅述。至於被告乙○○、戊○○、辛○○販賣第二級毒品未遂罪部分，扣案之粉紅色藥丸、藍色藥丸、米黃色藥丸共計111顆（驗前毛重36公克，驗餘毛重35.825公克）、咖啡毒品包1包（驗前淨重18.948公克，驗餘毛重17.697公克）均檢出第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可稽（見偵25479卷第65-70頁；原審卷㈠第219 -223頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。而被告辛○○、戊○○與乙○○既具共犯關係，應沒收之搖頭丸於上開被告宣告刑後，均應為沒收銷燬之諭知；搖頭丸採樣送鑑部分，業鑑定用罄失其毒品性質，不另為沒收銷燬或沒收之宣告。另意圖販賣而販入之搖頭丸，尚未及賣出即遭查獲，應無犯罪所得可言。附表二編號20之封口機為將搖頭丸放入奶茶包後封裝所用之情，為被告乙○○、辛○○於警詢中所自承（見偵21197卷㈥第18頁反面、第51頁），即屬供販賣搖頭丸所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告辛○○、乙○○、戊○○販賣搖頭丸未遂罪之宣告刑後諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富