101年度上訴字第1863號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 11 月 07 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1863號上　訴　人　台灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　倪和美指定辯護人　陳敬穆律師被　　　告　羅富友指定辯護人　王珽顥律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服台灣基隆地方法院99年度訴字第372號中華民國101年3月13日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3576、5260號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告羅富友、倪和美各係址設基隆市○○街107號1樓「元北海小吃店」（已於94年間結束營業）實際及登記負責人，均為商業會計法所稱之商業負責人。緣基隆市後備指揮部（改制前為基隆市後備司令部）於民國（下同）92年2月13日下午16時至18時，在基隆市民活動中心舉辦「 92年後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動」，並以每桌10人、共計53桌，每桌新台幣（下同）1,800元，合計95,400元之代價，委請元北海小吃店籌辦餐宴。其等與負責協助辦理基隆市議會採購及核銷業務之公務員劉成榮（業經判決公訴不受理確定）均明知基隆市議會於92年2月間並未規劃籌辦「新春慰問本市後備軍人餐會」事宜，亦未以經費補助後備指揮部辦理上開活動，且後備指揮部委辦之「92年後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動」消費金額僅95,400元，竟基於共同意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物、明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書及行使不實登載公文書及開立不實會計憑證之犯意聯絡，謀由被告羅富友及倪和美提供不實之消費發票後，再由劉成榮持往議會行使核銷詐取財物；渠等謀議既定，遂由被告羅富友於92年2月間某日，指示被告倪和美要求不知情之元北海小吃店會計高麗鳳在該小吃店內，開立以元北海小吃店名義出具，日期為92年2月 13日、面額20萬元、票號RZ00000000之不實發票1紙，由被告羅富友轉交劉成榮。劉成榮取得上開發票後，再於92年2 月17日在基隆市○○路301號3樓基隆市議會總務組辦公室內，以該議會辦理「新春慰問本市後備軍人餐會」名義，利用不知情之承辦人江國鎮，在職務上所掌管製作之「基隆市議會動支經費請示單」用途說明欄內填寫內容不實之「檢陳本會新春慰問本市後備軍人餐費統一發票乙張計新台幣貳拾萬元整，款擬由業務管理＿敬軍慰問經費支付，請核撥」，在「基隆市議會粘貼憑證用紙」用途說明欄內填寫內容不實之「新春慰問本市後備軍人餐費」，在「基隆市議會接待來賓名單」中，填寫議長張通榮、副議長曾水源共同接待國防部後備指揮部計580人、92年2月13日在基隆市○○路市民活動中心洽由元北海小吃店辦理60桌合菜、花費總金額20萬元等不實內容，並由劉成榮將上述不實發票交由江國鎮黏貼於上述「基隆市議會黏貼憑證用紙」而行使之；江國鎮製作上述職務上掌管之文書後，旋依公文流程，呈請不知情之總務處雇員李蘊華、主任詹逸忠、會計室組員林宮華、會計主任郭清洋、主任秘書江山鑫、副議長曾水源、議長張通榮簽核，致生損害於基隆市議會審核撥付款項之正確性，並致基隆市議會陷於錯誤，由不知情之會計室約僱人員陳鳳蓮等逐級核章後，連同基隆市議會於92年2月7日委請元北海小吃店辦理之基隆市議會職員及各機關團體新春團拜聚餐費用20萬元，於92年2月27日將票號MB0000000、面額40萬元之市庫支票郵寄予元北海小吃店，由被告倪和美於92年3月4日以元北海小吃店開設於基隆市第二信用合作社之帳戶（帳號00000000000）提示後，隔日即提領35萬元現金，並將其中20萬元交付劉成榮，因指被告2人與公務員劉成榮共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌、刑法第216 條、第213條之行使公務員明知不實而登載公文書罪嫌及商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實而填製會計憑證罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項亦有明文規定；立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟輕之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照）。三、公訴人指被告羅富友、倪和美均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌、刑法第216條、第213條之行使公務員明知不實而登載公文書罪嫌及商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實而填製會計憑證罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵訊之供述、證人劉家鈞、丁漢銘、高麗鳳、江國鎮、郭清洋之證述、基隆市議會製作「本會新春慰問本市後備軍人」餐費動支經費請示單、貼有編號RZ00000000號元北海小吃店發票之粘貼憑證用紙、接待來賓名單、付款憑單、受款人清單影本、基隆市政府開立92年2月27日台灣省基隆市市庫支票（號碼MB0000000號）影本、元北海小吃店在基隆市第二信用合作社開立之帳號000-00-00000-0號帳戶於92年1月1日至6月30日之交易往來明細表、 92年票據託收明細報表、92年3月5日取款條影本、基隆市議會98年3月19日基會總字第0980000418號函影本、基隆市後備指揮部98年3月25日後基隆服字第0980000624號函影本、基隆市後備指揮部92年2月13日「92年後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動」相關簽辦公文資料影本、基隆市議會製作預算控制登記簿有關92至95年新春年節活動及92年「敬軍慰問」等業務項目之收支紀錄影本等，為其論述依據。四、訊據被告2人均坦承被告羅富友當選基隆市議員後，元北海小吃店內之事務由被告倪和美處理，對外接單由被告羅富友負責，元北海小吃店並曾開立日期為92年2月13日、面額20 萬元、票號RZ00000000之發票1紙予基隆市議會，並領得基隆市議會給付之餐費等情不諱，惟均堅決否認有起訴書所指犯行，被告羅富友辯稱：91年議長張通榮帶議員至基隆市後備指揮部拜會結束時，指揮官江聰明曾表示之後要辦活動，希望補助20萬元，議長當時有同意，之後確實由元北海小吃店辦理外燴，其中20萬元之發票是劉成榮來伊餐廳拿的，超過20萬元之部分也開一張發票給指揮部等語。其辯護人則辯護稱：元北海小吃店確實有辦理該次外燴，其價值應有29萬餘元，基隆市後備指揮部簽呈所載辦桌價格每桌僅1,800元與事實不符，卷內基隆市後備指揮部提供之書面資料顯示，國防部僅編列「400人、36萬元」預算，惟當時實際邀請人員已高達550人，實際出席人數更高達615人，基隆市後備指揮部就超過前述預算人數之費用究係如何因應未曾釐清，可見本案餐會確有其他補助款項存在等語；被告倪和美辯稱：伊於警詢及偵訊時係受誘導而為，並非事實，元北海小吃店於92年間確實有為基隆市後備指揮部辦總價29萬多元之外燴等語。其辯護人則辯護稱：上述餐會係因基隆市議會同意補助20萬元作為加菜之用，倪和美在調查員詢問時，先以時間過久已無記憶表示有詐欺情事，嗣因擔憂遭羈押而順著調查員之意思承認與劉成榮共同詐取20萬元，於檢察官複訊時亦為與事實不符之自白，不得以該自白作為認定事實之證據等語。五、經查：㈠被告羅富友與倪和美為夫妻，於92年間分係址設基隆市○○街107號1樓元北海小吃店之實際及登記負責人；基隆市後備指揮部於92年2月13日下午16時至18時，在基隆市民活動中心舉辦之「92年後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動」，委請元北海小吃店籌辦餐宴，基隆市議會雖未自辦關於新春慰問基隆市後備軍人之餐宴，然元北海小吃店之會計高麗鳳曾受被告倪和美之指示，分別開立日期為92年2月13日、面額20 萬元、票號RZ00000000號之統一發票1紙、面額95,400元之統一發票1紙予基隆市議會及基隆市後備指揮部供核銷，並收受票號MB0000000號、發票日期92年2月27日、面額40萬元（連同基隆市議會於92年2月7日委請元北海小吃店辦理之基隆市議會職員及各機關團體新春團拜聚餐費用20萬元）之台灣省基隆市市庫支票，被告倪和美於92年3月4日將前揭支票以元北海小吃店設於基隆市第二信用合作社之帳號000-00-00000-0號帳戶提示兌現，為被告羅富友及倪和美自承在卷（見原審卷一第63至64頁），核與證人即元北海小吃店之會計高麗鳳於偵訊時證述之情節相符（見98年度偵字第3576號卷第129至131頁），另有基隆市後備指揮部於92年2月13日舉辦「92年後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動」相關簽辦公文資料影本（見97年度他字第944號卷第22至35頁、第50至74 頁）、基隆市後備指揮部98年3月25日後基隆服字第0980000624號函影本（見97年度他字第944號卷第20頁）、元北海小吃店所開立編號RZ00000000號、日期為92年2月13日、面額 20萬元之統一發票影本（見97年度他字第944號卷第39頁）、基隆市政府開立票號MB0000000號、發票日92年2月27日、面額40萬元之台灣省基隆市市庫支票影本（見97年度他字第944號卷第47頁）、元北海小吃店在基隆市第二信用合作社之帳號000-00-00000-0號帳戶於92年1月1日至6月30日之交易往來明細表、92年票據託收明細報表、92年3月5日取款條影本、基隆市後備指揮部98年3月25日後基隆服字第0980000624號函影本（見97年度他字第944號卷第20頁）在卷可憑。㈡基隆市議會總務組組員江國鎮於92年2月17日製作之基隆市議會動支經費請示單之用途欄上明載「檢陳本會新春慰問本市後備軍人餐費統一發票乙張，計新台幣貳拾萬元整，款擬由業務管理─敬軍慰問經費支付，請核撥」，主計組審核意見欄上蓋有會計主任郭清洋、組員林宮華職章，批示欄有議長張通榮、副議長曾水源、主秘江山鑫之職章，粘貼憑證用紙上粘貼之統一發票日期為92年2月13日，用途說明為「新春慰問本市後備軍人餐費」，驗收人欄、總務主管欄各蓋有李蘊華、詹逸忠之職章，又接待來賓名單上則記載席開60桌，人數580人，接待者為議長、副議長，其上並有組員江國鎮、總務科主任詹逸忠、會計室郭清洋、主秘江山鑫、議長張通榮職章，業經證人江國鎮即92年間在基隆市議會總務組組員於調查站及偵查中均證述：「新春慰問本市後備軍人餐費」粘貼憑證用紙上所貼之統一發票係由劉成榮交予伊辦理核銷，伊依劉成榮之指示填載接待來賓名單等語（見97年度他字第944號卷132至139頁、第206至209頁；98年度偵字第 357 6號卷第67至70頁、第139至141頁）屬實，並有前開動支經費請示單、貼有元北海小吃店所開立編號RZ00000000號、日期92年2月13日、金額20萬元之統一發票之粘貼憑證用紙、接待來賓名單（見97年度他字第944號卷第36至41頁）在卷可憑。前開核銷經過總務、會計單位、主任秘書、議長等層層審核，且用途係書明用途為「慰問後備軍人餐會」，並有招待來賓之紀錄，倘基隆市議會與前開餐會完全無關，在書面資料如此明顯且層層審核之情形下，何以能通過核銷，已難想像。㈢雖基隆市後備指揮部提供之「92年後備軍人晉任暨幹部表揚活動成效檢討報告」中之成效檢討欄第10點記載「……本次活動聯誼餐敘由基隆市元北海餐廳得標辦理，計辦理桌餐53桌，每桌1,800元……」，籌辦經過欄僅第8點提及基隆市政府兵役局配合本次活動撥補活動經費10萬元，且有呈請就上開餐敘費用95,400元辦理核銷之簽呈、國防部後備指揮部92年2月13日德宏字第0920000097號令暨92年度代收款收支計劃表（顯示基隆市政府補助10萬元）影本附卷可參（見97年度他字第944號卷第70至72頁、第74頁、第61至63頁）在卷可佐，然一般婚喪喜慶辦理餐宴者，大多有10道以上之菜色，罕有僅以5個菜之陽春菜色招待之情形，此經證人黃連強即92年間在北海餐廳擔任廚師於原審證稱：92年間如要辦理每桌10人、價格1,800元之合菜，以5菜1湯、選擇食材成本偏低之菜色尚有可能，然一般辦理外燴尚需考量車資、人事成本等問題，至少要4、5千元，1,800元之價格難以辦成，且伊印象中未曾辦理過價格如此低廉之外燴等語（見原審卷二第33至40頁），並經證人丁漢銘即92年間在基隆市後備指揮部擔任動員官於原審審理時證稱：伊於91年7月至98年8月在基隆市後備指揮部任職，歷年辦理後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動幾乎都是伊承辦，由科室分工規劃餐會各部分事宜，餐敘招標是由人事行政科辦理，多少錢伊不清楚，通常是吃十幾道菜，91至98年每年餐會差不多都是11、12道菜等語（見原審卷二第110頁至111頁），另經參與上述活動之證人羅忠義於原審證稱：不記得當時菜色，應該與喜宴差不多等語（見原審卷二第41至44頁），是後備指揮部之前開簽呈上載「一桌1800元」，難認與事實相符。復查本次餐會出席人數多於後備指揮部原規劃之人數及簽呈上記載之530人，有「基隆市後備司令部92年後備軍人晉任暨幹部表揚典禮幹部人數統計分析表」、「後備司令部92年後備軍人晉任表揚活動各單位經費分配統計表」及後備指揮部92年1月24日之簽呈在卷可憑（見97年度他字第944號卷第31、58、59頁），並經證人丁漢銘於原審審理時證稱：根據聯絡官當時帶隊報備之人數所作統計彙整，當天到場人數為615人，總部給予之經費絕對是不夠的，故會向市政府申請補助，活動包含場地、佈置、餐費等，所需經費龐大，不只單單用在餐費之經費上；市政府之補助款10萬元都沒有用在餐費上等語（見原審卷二第112至114頁），是依當日實際與會人數為615人，以每桌10人計算，則上開簽呈上所記載之「53桌」之桌數，亦無法滿足全體到場人士用餐，則公訴人僅以後備指揮部之上開簽呈等書面資料記載「桌餐53桌，每桌1,800元」，即謂元北海小吃店當時承辦上述餐會之總價僅95,400元，均由基隆市後備指揮部自行支付，並無由基隆市議會進行實質贊助而使菜色提升等情，容難採認。㈣證人丁漢銘於檢察官偵訊時雖證稱：國防部後備指揮部有編列36萬元預算，基隆市政府亦有贊助10萬元，當天晚上確實有辦理餐敘，但伊並未接觸餐敘之部分，伊事後找資料，確實是元北海餐廳承辦，共53桌，每桌單價1,800元，總共支出95,400元，在市民活動中心停車場搭帳棚請元北海餐廳來做外燴等語（見98年度偵字第3576號卷第35至36頁），然證丁漢銘既於原審審理時既證稱：伊雖係承辦人員，但餐敘招標是由人事行政科辦理，所以花多少錢伊不清楚等語，已如前述，則其於偵查中之上開證述中關於餐敘每桌之單價及桌數，顯非根據其記憶，而係援用書面資料之記載而來，自難執之作為不利於被告等之證據；又92年間擔任後備指揮部之證人江聰明固於原審審理時證稱：（基隆市後備指揮部辦理之餐會菜色）國防部要求的是復興餐，就是梅花餐，一個鍋5道菜等語，然亦證稱：伊不記得伊任職期間是否一定是復興餐，但預算有多少，就辦理與預算相當之菜色，92年餐會時忙於招呼長官貴賓，並未留意菜色等語（見原審卷二第45至55頁），是亦難執其所謂國防部要求復興餐等語，作為不利於被告之證據。㈤證人江山鑫於原審審理時證稱：91年間張通榮剛選上議長，春節慰問團管區時，當場有人提出能否補助餐費，議長有口頭允諾補助等語（見原審卷二第100至108頁）。公訴人雖指前開證詞為傳聞證據，不得作為有利於被告之證據，另指證人江山鑫於偵查中供稱：不清楚前開20萬元之來龍去脈，嗣後竟為前開證述，顯係被告私下與證人江山鑫討論案情勾串而來等語。然按所謂傳聞證據係指被告以外之人於審判外之陳述，刑事訴訟程序之所以原則上排除其證據能力，在於證人轉述陳述人見聞之內容，無法透過審判上當事人之攻防使審判者判斷內容之真實性，非謂所有關於證人聽聞自他人之陳述均屬傳聞證據，證人江山鑫前開陳述之內容為其親自聽聞基隆市議會議長91年間至團管區慰問時曾經口頭承諾補助餐費之事，證人就承諾補助餐費乙事之認識，係基於其親自見聞之事實，並非聽取基隆市議會議長重複或引述而來，自非傳聞證據，況本案援引前開證詞，係在說明基隆市議會不能排除經由基隆市議會議長口頭之承諾而為補助餐費之事，並非引據作為證明被告有罪之證據，當無所謂傳聞證據之問題。再查證人江山鑫於98年5月14日偵訊時雖供稱：是誰說要補助，記不清楚，只記得是上級說的等語（見他字卷第 217 頁），然證人於原審審理時證稱：伊於偵查庭訊問時是認為春節慰勞時議長所講的，與實際補助交辦何人辦理是不同的，所以才沒有說是議長說要補助的等語（見原審卷二第102 頁），佐以證人江山鑫為前開證述前，檢察官均係針對本件經費動支請示單之書面審核問題為訊問（見前開偵查卷第215頁至217頁）等情觀之，證人江山鑫基於前開認知而答稱：是誰說要補助，記不清楚等語，尚難認與原審審理時證述議長曾經口頭允諾補助等語，互核不符；復查：證人江山鑫於調查站就調查員提示之前開動支經費補助單時供稱：從慰問字樣即知係補助性質，若以補助名義核銷，將沒有對應的項目，不記得後備指揮部是否曾向基隆市議會提出該筆20萬元之補助費申請，也不記得是由何人交由總務組江國鎮辦理等語（見偵字3576號卷第49頁至50頁），並未否認基隆市議會有補助餐費之事實，前開所謂不記得是否有申請，何人交待辦理乙節之證述，僅在說明其不記得有無以公文書申請及何人交待辦理等情，與證人江山鑫於原審原審時之前開證述內容，亦難認有何前後不一之矛盾情事。末查：證人江國鎮與江山鑫固曾於本案調查期間數度有私下談論案情之情事，業經證人江國鎮於調查站證述明確，惟其談論之內容均係彼此在調查站之證述內容，江山鑫並強調有辦理該次餐會，總共29萬元，20萬元由議會補助等情，證人江國鎮從未證稱證人江山鑫曾經要求伊改變口供（見前開偵查卷第68頁反面），，且證人江國鎮從調查站至偵查中之證述內容，前後始終一致，並無前後不一致之情形，有證人江國鎮於調查站、偵查之調查偵訊筆錄在卷可佐（見他字卷第132至139頁、 206至209頁、偵字第3576號卷第67至69頁、140至141頁），公訴人上訴意旨所指江山鑫要求江國鎮改口之情事，並無依據，不能執此逕謂證人江山鑫之證述不實，進而逕認基隆市議會並無補助或贊助上述餐會之事實。㈥至證人江聰明固於原審審理時曾證稱：伊沒有印象是否曾口頭詢問基隆市議會是否可以補助餐費事宜等語（見原審卷二第52、53頁），及被告羅富友於調查站並未主張基隆市議會議長有口頭承諾補助餐費乙事，然均難排除其等均係因時間因素而淡忘，難執以認定被告羅富友與證人江山鑫有串證之行為，進而否定證人江山鑫前開證詞之憑信性。㈦證人即92年間擔任基隆市議會會計室主任之郭清洋於調查員詢問時證稱：伊於91年底調升至基隆市議會會計室擔任主任，伊剛到市議會擔任會計主任時，議會辦理餐會並不需要先以簽呈核准，只要於餐會後陳核動支經費請示單及相關單據即可核銷，後來伊認為此作法不妥，遂要求業務單位於辦理餐會應簽請核准並敬會相關組室，議會才於近3年內才開始以簽呈辦理餐會；基隆市議會與其他公家單位來往時，主要以招待、饋贈為主，對象視業務需要而定，金額視上級簽准而定，並沒有相關規定載明金額上限，該單位有時會正式行文，有時則否，簽准核銷過程與前述辦理餐會之流程相同；如係招待、饋贈視經費狀況核銷於不同科目下等語（見97年度他字第944號卷第234至238頁），可見基隆市議會於92年間尚未建立「先上簽呈請准」再於事後檢陳單據核銷之制度，故基隆市議會於98年3月19日以基會總字第0980000418號函表示查無91至93年度辦理「慰問本市後備軍人餐會」之簽辦公文等相關存檔與相關文書（見97年度他字第944號卷第 21頁），與證人郭清洋所述基隆市議會當時之運作實況並不相悖，自不能因基隆市議會並無簽請核准之簽辦公文存在而認為本案20萬元款項之核銷係受被告等人之詐領。又證人郭清洋雖於閱覽卷內核銷本案20萬元經費之資料時陳稱：就核銷資料觀之，伊的認知是，不會有補助基隆市後備指揮部辦理餐敘的花費，頂多是招待或饋贈等語（見97年度他字第 944號卷第238頁反面），然補助、招待、饋贈之文義雖有區別，實質上均係由基隆市議會支出經費對其他機關團體予以贊助，尚不能憑上開證言逕予排除基隆市議會於92年間曾以金錢實質贊助基隆市後備指揮部辦理上開餐會之可能性。㈧查被告倪和美於調查員詢問及檢察官偵訊之筆錄雖記載：92年2月13日有辦理後備指揮部之餐會，同一時間、地點並未幫基隆市議會辦理餐會；（2月7日）議員、議長來店裡消費，「劉爺爺」（指劉成榮）要伊多開一張金額20萬元之發票；後來他打電話來問有無收到支票，伊說有收到，伊的餐費不是這個數字，要如何歸還，劉成榮說會過來拿，與伊約在領錢出來的那天晚上到伊店裡來拿，劉成榮自己來拿等語（見97年度他字第944號卷第153至158頁、第199至202頁）。再查調查員對被告倪和美詢問時全程連續錄音，無任何中斷錄音情形，調查員詢問時語氣平和，僅於詢問經費豈可能合在一起辦時，音量稍有提高，並無以強暴、脅迫或兇悍語氣詢問之情事，且過程中曾暫停詢問讓被告倪和美用餐，未見被告倪和美表示身體疲累要求休息遭調查員拒絕之情形，又偵查中檢察官亦未對被告倪和美有強暴、脅迫或兇悍語氣訊問之情事，業經而原審勘驗被告倪和美於98年5月13日受調查員詢問及檢察官偵訊光碟，制有勘驗筆錄可參（見調查站詢問逐字譯文見原審院卷一第171至227頁、第243至309頁、第319至352頁、偵查庭訊問譯文見原審卷三第47至63頁）。然由前開調查員提問之內容可知，本案係因調查員已事先調取相關書面資料（見原審卷一第207、212、246頁），懷疑基隆市後備指揮部曾因主辦92年後備軍人晉任表揚暨新春聯誼活動，基隆市議會所動支之經費20萬元，係基隆市議會內部人員要求元北海小吃店配合虛開不實統一發票以詐領公款，乃提示書面資料詢問被告倪和美。上開詢問過程中，被告倪和美針對調查員之質疑，曾多次反覆表示不記得且弄不清楚當時情形（見原審卷一第294至295頁逐字譯文），且因無法回答調查員之問題而掉淚哭泣（見原審卷一第297頁）。調查員乃向被告倪和美提及：劉成榮（綽號劉爺爺）前因雞籠海鮮樓案件遭收押，雞籠海鮮樓老闆（郭仁達，即下述「阿達仔」）現在仍在營業，劉爺爺遭收押是因為問了很久均稱「我不知道、我沒印象、我也沒有」而被收押，並表示懷疑本案係受人拜託而開出發票，要知道該人為何人；被告倪和美仍陳稱想不出來是誰要求開發票，沒有印象曾退錢給何人等語（見原審卷一第299頁）。且進而表示：阿達仔之筆錄亦由伊詢問，他沒有像劉成榮一樣被收押，就是因為他亂開發票就講「我亂開，他叫我開，不是我自己要開的，他叫我開我就開」（暗指郭仁達未遭收押之原因係因坦承虛開發票之事實）、「阿達仔為什麼不像劉爺爺在那裡關，關到快要死了，因為他就是坦白，法官認為事實已經講了，無串供之虞，劉成榮被收押就是因為他什麼都說不知道，檢察官就會懷疑他會出來串供」等語（見原審卷一第302 至303頁），並於被告倪和美詢問「阿達仔有講錢退給誰嗎」，回稱「他講的可清楚了，妳以為他能回家煮菜是什麼原因」等語（見原審卷一第305頁），被告倪和美仍表示無退錢之事，講不出一個人名（指退錢之對象，見原審卷一第 307頁），調查員遂稱：「重點是這筆錢到最後妳自己吞下來了嗎？妳講這個我跟妳講，百分之百不可能，根本沒有辦的東西，他給妳一筆錢，他為了給妳這筆錢，他冒這麼大風險，如果真的是這樣的話，那這件事情變得更嚴重，這件事情就變得非常非常非常嚴重喔，不是什麼……亂開發票、賣假發票，罰一點錢就了事，如果妳講的事實的話，那我跟妳講，這件事情就不得了」等語，又稱「妳連這樣的程序妳都講不出來，妳要怎麼去面對法官，妳要怎麼去面對法庭」、「我說最基本的是不是議會的人從頭到尾在主導這件事？這樣子就可以了，……這對妳來講根本不是什麼大不了的事阿……報銷不是妳先生阿，對妳們來講根本不是什麼大不了的事情，妳們一定要把它弄得這麼嚴重嗎」，再提及「妳不講，……到時候大家都是想說妳老公阿，因為他跟市議會比較有關係阿」，並強調「……不要到了地檢署讓檢察官覺得說這個都不說，等一下出去不知道會不會串供，我要考慮聲請羈押的問題，不要讓人家有機會考慮到這一點，什麼叫不要讓人家考慮，就是把我記得的盡量的講完就好了，因為回歸到終點，妳做了一件什麼事？亂開發票，罰錢又不是死人，妳看阿達仔也沒死阿，阿達仔沒死，劉爺爺像是快要死了」等語（見原審卷一第327頁），被告倪和美始供稱：伊在市議會內唯一較為認識的就是劉爺爺等語；並問「我講他可以嗎」等語，調查員再稱「今天如果不記得三個字，也許議會很多人會受影響……」，經被告倪和美陳述「……好像就是應該……因為我其他人不認識阿，我真的不認識其他人吶」等語，調查員隨即口述「我記得該名男子應該就是劉爺爺，市議會的劉爺爺」（對照97年度他字第944號卷第158頁調查筆錄，可知係在繕打筆錄），其後相互討論如何記載答話之內容。依前開原審勘驗結果可知，被告倪和美因受調查員暗示「92年2月13日只有基隆市後備指揮部主辦餐會，基隆市議會並未參與補助或贊助，元北海小吃店開立之編號RZ00000000號統一發票確定係不實發票，因20萬元已由元北海小吃店領取，如不交代金錢係流至基隆市議會內部之人，可能使自己遭法官懷疑有串證之虞而加以羈押，如稱不知道、不記得，可能使懷疑之對象指向當時擔任議員之配偶羅富友」、「調查機關已知曉劉成榮之犯行，如指稱係劉成榮以外之人，須調查基隆市議會內部其他之人，可能將使多人受影響」等語，因而與調查員討論出98年5月13日調查筆錄上所記載之不利於自己及同案其餘被告之內容（見97年度他字第944 號卷第158頁正反面）。是調查人員固未使用強暴、脅迫之方式進行詢問，亦未明示要求「倪和美須承認虛開發票且將金錢交予劉成榮」，然而調查員在倪和美明白表示已不記得之情形下，提出上開過度之暗示，並舉他人涉案之例子，表示其陳述將影響法官決定是否羈押或懷疑其配偶羅富友涉案，給予被告倪和美壓力，則被告倪和美在記憶不清之情況下，極有可能因而接受上開調查員之暗示，在無辯護人在場之情形下，做出調查員所期待之回答。是以被告倪和美於原審準備及審理程序辯稱：其係因遭受調查員不斷誘導致做出不實陳述等情，尚非無稽，則其於98年5月13日受調查員詢問時所為不利於自己及其餘被告之陳述，是否係本於自己記憶及印象中可確認之事實而為自白，即有可疑，實無從憑此認為前開白自係「與事實相符」之自白，並據為不利於被告等之認定。而被告倪和美係先經調查員詢問，隨即於同日由檢察官進行複訊，且在偵訊時再次陳述上開經調查員強烈誘導後所呈現之內容；顯然無法排除其可能係因擔憂調查員所暗示「如未獲取檢察官之認同，有受羈押可能，若承認虛開發票且將金錢交予劉成榮，可能與郭仁達一樣，不會受羈押，且可繼續經營店舖（過正常生活）」，致在雖已無記憶之情形下，仍做出「記得有虛開發票，領得金錢後交予劉成榮」等與記憶內容不符之陳述，是其於偵訊時所述內容是否「與事實相符」，亦屬可疑，不能據為不利於被告之認定。㈨證人即劉成榮之子劉家鈞於98年6月5日及同年月8日在調查員詢問時陳述之內容（見98年度偵字第3576號卷第109至113頁、第118至119頁），並未提及劉成榮與本案之關係，僅提及劉成榮於96年間涉嫌詐領公款之案件（即原審97年度訴字第1563號案件，亦即劉成榮與「雞籠海鮮樓餐廳」負責人郭仁達、江山鑫被訴共同違反貪污治罪條例等案件）；其於檢察官偵訊時雖證述：父親羈押出來後曾提及，基隆市議會總務科處理餐飲的事，很多都是循雞籠港海鮮餐廳的模式，就是由父親去跟餐廳拿虛開的發票，再交給總務科報帳，公款領出後交給江山鑫，伊想總務科的人應該都知情，當時有心理準備可能不只雞籠港那一件等語，惟亦明確證稱：劉成榮在發病前，僅與伊討論過雞籠港海鮮餐廳之事，並未討論過元北海詐領案，亦未提及與羅富友、倪和美交涉之事；與江山鑫等人交涉過程中，亦未曾提及本案，對本案毫無所悉等語（見98年度偵字第3576號卷第124至125頁），可見證人劉家鈞未曾聽聞劉成榮陳述與被告羅富友、倪和美之間有何不法情事，亦不知曉被告劉成榮口中其餘涉有不法者係指何間餐廳；自不能僅憑其證述「劉成榮曾經提及很多都是循雞籠港海鮮餐廳案之模式，向餐廳拿取虛開之發票交予總務科報帳而詐領公款」等情，引為對被告不利之證據。六、綜上，本案公訴人所舉之證據，未能舉證證明被告羅富友、倪和美與同案被告劉成榮有前開所指犯行之謀議，無法排除元北海小吃店提供之桌菜價值係約29萬餘元，而由基隆市議會補助20萬元之可能，亦即公訴人未舉證使本院認被告等犯罪已達無可懷疑之確信程度，揆諸前揭說明意旨，自應對被告等為無罪之諭知。七、公訴人上訴意旨仍以基隆市議會就所謂餐費之補助與基隆市後備指揮部並無公文往返，不符合一般社會經驗法則，並引證人丁漢銘、江聰明之證詞認被告所辯不足採信，且主張證人江山鑫之證詞係傳聞證據且曾與被告羅富友串供等，採為被告等有罪之論據。然查本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官就原審判決被告等無罪之部分提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。中華民國 101 年 11 月 7 日刑事第三庭審判長法官周煙平法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃郁珊中華民國 101 年 11 月 7 日

臺灣高等法院101年度上訴字第1863號

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