101年度上訴字第201號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：101 年 05 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第201號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔡子協選任辯護人　傅文民律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度重訴字第38號，中華民國100年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第14199 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告蔡子協明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經主管機關許可，不得販賣，竟仍於民國96年5月間，借用不知情之王燕燕（另為不起訴處分）向雅虎奇摩拍賣網站註冊之「wangjennie」帳號，在雅虎奇摩拍賣網上刊登販賣WC401 空氣槍外加裝加大氣嘴商品之訊息，嗣於同年5月10日，由李忠孝（按李忠孝所犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，共2罪，業經臺灣宜蘭地方法院分別判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣3 萬元，均緩刑5 年，應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年在案）以「heartbreak_box」帳號下標後以新臺幣（下同）1,500 元之代價購得。嗣經警於97年2 月15日中午12時50 分許，在李忠孝宜蘭縣三星鄉○○路132 之23號住處搜索查獲，並扣得上開WC401 空氣槍1 把（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），循線查知上情。因認被告蔡子協涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌。二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告被訴之事實既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之判決，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年度臺上字第4986號判例、32年度上字第67號判例意旨參照）。四、本件公訴人認被告蔡子協涉犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌，無非係以證人李忠孝之證述、被告之供述、雅虎奇摩拍賣網站帳號「heartbreak _box」評價紀錄、內政部警政署刑事警察局97年3月14日刑鑑字第0970022890號槍彈鑑定書、扣案之WC401空氣槍1支等為其論據。訊據被告蔡子協固供承有於96年5 月間，利用王燕燕向雅虎奇摩拍賣網站註冊之「wangjennie」帳號，透過雅虎奇摩拍賣網站出賣1 支WC401 玩具空氣槍予李忠孝之事實，惟堅詞否認有何販賣具有殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：因廖啟東欠伊錢，就以200多支的空氣槍抵債，伊於96年5月10日以1支WC401空氣槍900元價格賣給李忠孝，並無殺傷力，亦未加裝中碳鋼加大氣嘴，李忠孝是隔了一個月才以350元向伊購買一個原廠氣嘴，這是空氣槍內部的一個零件，作用是射擊完後出氣用的，與槍枝是否有殺傷力無關，有無殺傷力主要是在彈簧；伊賣給李忠孝的空氣槍是原裝的，沒有殺傷力，也沒有改裝過，而李忠孝被查獲時，空氣槍已經被拆開，彈簧已經不是原來的彈簧，遭查獲的空氣槍可能遭李忠孝改裝過云云。五、經查： (一)被告蔡子協於96年5月間，借用其妻王燕燕（因不知情，業經檢察官為不起訴處分）向雅虎奇摩拍賣網站註冊之「wangjennie」帳號，透過雅虎奇摩拍賣網出賣WC401空氣槍1支予李忠孝，嗣經警於上開時地在李忠孝住處查獲WC401 空氣槍1 支等事實，此據被告於原審審理時及本院審理時供承在卷（見原審卷第191 頁背面及本院卷第23頁正面），核與證人李忠孝於原審審理時、王燕燕於偵查中證述之情節大致相符（見97年度偵字第714 號卷，下稱偵三卷，第7 、8 頁、99年度他字第997 號卷，下稱偵四卷，第8 、9 頁，及原審卷第121 頁、122 頁），並有證人李忠孝開設於花蓮區中小企業銀行羅東分行帳號00000000000 號存簿存摺影本、雅虎奇摩拍賣網站帳號「heartbreak _box 」交易、評價紀錄、李忠孝使用雅虎奇摩帳號「heartbreak _box 」之申請登錄資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見臺灣宜蘭地方法院檢察署97年警聲搜字第53號卷，下稱偵二卷，第52至55頁、第60頁、第85至87頁反面，偵三卷第48至51頁、第67頁、第74至83頁，原審卷第127 頁），且有經警於證人李忠孝上揭住處查扣之WC401 空氣槍1 支可資佐證，堪認被告確有出售WC401 空氣槍1 支予證人李忠孝之事實。至證人李忠孝於原審審理時雖證稱：伊是用1500元向被告購買WC401 玩具槍，雖然賣家寫900 元，但是有加註要換好加大氣嘴是1500元，伊是用1500買云云（見原審卷第119 頁背面、第122 頁正面），惟此為被告所否認，被告並始終供稱係以900 元出賣該WC401 空氣槍1 支予李忠孝，並於原審審理時明確供稱：李忠孝跟伊買的價錢是900 元不是1500元，除一把空氣槍外，李忠孝還有跟伊買了50支CO2 小鋼瓶，一瓶的價錢12元左右，加起來是600 元，加上槍900 元，及運費120 元，總共1620元等語（見原審卷第181 頁背面），再參以證人李忠孝於原審審理時證稱：伊是用ATM 匯款予賣家等語（見原審卷第122 頁正面），則被告所述李忠孝向其購買WC401 空氣槍900 元加上鋼瓶600 元、運費120 元及ATM 轉帳匯款手續費17元，總計1637元，核與證人李忠孝提出之上開花蓮區中小企業銀行羅東分行帳號00000000000 號存簿存摺影本上96年5 月10日轉出之金額相符，況證人李忠孝於偵查中供稱：氣瓶是伊在96年5 、6 月間雅虎奇摩拍賣網跟賣家買的，WC401 手槍也是96年5 月在奇摩拍賣網路跟「wangjennie」買的，網路評價上雖寫900 元，但因還包括鋼球等，所以全部1500元，因時間太久伊忘記了才說是用1500 元買手槍，這次看了評價才確定買賣時間及賣家等語（見偵三卷第8 頁、第53頁），而依卷附「李忠孝涉槍砲案蒐證畫面」照片所示確有當場查獲CO2 小鋼瓶45支（見原審卷第195 頁），是證人李忠孝所述係以1500元向被告購買WC401 空氣槍云云，核與事實不符，應以被告所供係以900 元價格出賣WC401 空氣槍予證人李忠孝等語，較堪採信。 (二)經警於上揭時地在證人李忠孝住處扣得其自稱購自被告之 WC401空氣槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認該空氣槍1支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為134公尺/秒，計算其動能為3.4 焦耳，換算單位面積動能為21焦耳/平方公分，有該局97年3月14日刑鑑字第0970022890號槍彈鑑定書1份暨所附照片在卷可稽（見偵三卷第12至41頁）。再依司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，凡此均為法院辦理同類案件依職權所知之事實，故槍枝是否具有殺傷力之測試，應以「最具威力之適當距離，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分」為斷。是本件自證人李忠孝住處查扣之空氣槍1支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，依上開說明，顯具有殺傷力，而李忠孝並因此涉犯非法持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪，經臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第537號判決判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑5年確定，有該刑事判決書乙份在卷可參，固足認經警在證人李忠孝住處查獲之系爭WC401 空氣槍確具有殺傷力無誤（又本件WC401 空氣槍如何經鑑定具有殺傷力，其鑑定之過程、方法、理由等已詳載於鑑定書上，自無再傳喚本件槍枝鑑識專業人員到庭解釋說明之必要，此檢察官於本院準備程序及審理期日亦未就此聲請為何調查，附此敘明）。 (三)被告另案（臺灣板橋地方法院97年度重訴字第32號）於96年8 月2 日在其新北市○○區○○路3 段10巷31弄6 號住處，為警查獲空氣槍乙批，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，45枝均為氣體動力式槍枝，其中13枝之單位面積動能低於20焦耳/ 平方公分，其餘之單位面積動能則為20至25焦耳/ 平方公分不等，有該局100 年10月28日刑鑑字第1000141224號函檢附96年9月19日刑鑑字第09601 23879號、96年9月4日刑鑑字第0960123881號、 96年8月23日刑鑑字第0960123878號、96年8月27日刑鑑字第0960123869號槍彈鑑定書份暨所附照片在卷可稽（見原審卷第144頁至165頁），而依被告所供該等空氣槍與本件販賣予李忠孝之WC401空氣槍均係由廖啟東為抵債而整批交付，而依上開鑑定結果所示，經警在被告住處查獲之WC401 空氣槍乙批並非悉數具有殺傷力，並參酌被告僅以區區900 元出售本件WC401 空氣槍，是被告所辯伊賣給李忠孝的空氣槍是原裝的，沒有殺傷力等語，尚非全然無據。 (四)證人李忠孝於上開時間在其住處經警查獲非法持有WC401空氣槍1支時，同時經警另查扣空氣槍4枝、CO2鋼瓶、鋼珠、槍枝零件等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除李忠孝自稱購自被告之WC401空氣槍（槍枝管制編號0000000000）具有殺傷力外，另1支空氣槍（槍枝管制編號0000000000）亦具有殺傷力，其餘3支則未具有殺傷力等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局97年3月14日刑鑑字第0970022890號槍彈鑑定書1份暨所附照片在卷可稽在卷可稽（見臺北市政府警察局文山第一分局刑案偵查卷宗，下稱偵一卷第7至10頁、偵三卷第12至41頁），可見查獲當時除本件起訴之WC401空氣槍1支外，尚查獲其他具有殺傷力空氣槍1枝、未具有殺傷力空氣槍3枝、彈簧數支等其他零件；再依證人李忠孝於原審法院審理時證稱：WC401空氣槍查獲時是放在床下，因為那支槍伊在玩時有點卡卡的，伊就把槍頭拆下來看，看裡面是否卡住，之後就裝不上去，因為裝上去後彈簧會有彈力彈開，所以槍不是完整的放在床底下，彈簧沒有在槍裡面，偵查卷三第41頁照片所示零件盒內有放WC401空氣槍之彈簧，就是小板手旁邊的第2支彈簧，另零件盒內第2支彈簧左邊的彈簧應該可以放在WC401空氣槍內，伊只有拆彈簧下來等語（見原審卷第118頁反面至121頁），則證人李忠孝購自被告嗣經警查扣之WC401空氣槍既經李忠孝拆解，並參酌證人李忠孝另有購得其他空氣槍及彈簧等槍枝零件，依此系爭WC401空氣槍於送鑑定時，為鑑定其是否具殺傷力而組裝之彈簧是否為證人李忠孝原購買該WC401 空氣槍時之彈簧，已非無疑；此依卷附「送鑑定槍之零件組」照片所示，除有扳手、金屬襯管等物外，尚有6 根長短、粗細不一之金屬彈簧，而依李忠孝上開證述，倘僅單純將購自被告之WC401 空氣槍內之彈簧拆下，何以該工具盒內有如此多不同之金屬彈簧，且參諸證人李忠孝除經查獲槍枝外，並經查獲槍枝零件及改造工具，是李忠孝於向被告購買WC401 空氣槍後非無將之拆解並予以改造之虞。 (五)按影響空氣槍發射彈丸動能的因素有5個：1.是槍枝動能模式，就是給氣的模式，2.是槍管長度，3.是發射彈丸與槍管之密合度，4.是彈丸的質量，5.是瞬間洩氣量，槍管改造會影響長度及密合度，彈簧及出氣孔會影響瞬間出氣量，改造擊錘也會影響瞬間洩氣量等情，此為法院辦理同類案件依職權所知之事實（本院99年度上更（一）字第494號判決要旨參照），足認彈簧係影響空氣槍瞬間出氣量之重要因素，彈簧之更換將影響空氣槍發射彈丸動能之結果，意即影響空氣槍是否具有殺傷力之判斷。查李忠孝非法持有空氣槍之查獲情形，共扣得空氣槍5支、CO2鋼瓶、鋼珠、槍枝零件等物，已如上述；證人李忠孝雖於原審審理時證稱：WC401空氣槍伊只有拆彈簧下來，彈簧沒有在槍裡面，是之後員警將該彈簧裝上去等語（見原審卷第118 頁背面、第120 頁），惟證人即查獲李忠孝持有槍枝之員警施富山於原審審理時證稱：當天查獲5 支空氣槍及一些槍的零件，伊沒有辦法分辨那些零件是那支槍的，也未詢問李忠孝有關偵三卷第18頁編號20照片所示零件是那支槍的零件，伊有問李忠孝如何裝CO2 鋼瓶去試射，沒有裝其他東西，伊只記得有裝CO2 鋼瓶部分，彈簧部分伊不記得，原審卷第195 頁上方照片槍枝旁邊的彈簧，伊不清楚到哪裡去，後來送槍枝鑑定時，並未將槍枝組裝，原封的送鑑定等語（見原審卷第185 頁正反面、第187 頁）；另證人即查獲員警王俊雄於原審審理時亦證稱：當天在查獲現場並未組裝或拆解槍枝，印象中沒有要求李忠孝教導如何組裝，伊不記得有按照李忠孝之意思裝填彈簧等語（見原審卷第189 頁反面、190 頁），則查獲當日經員警於現場查獲空氣槍及如偵三卷第18頁編號20照片所示槍枝零件，因未能分辨何零件屬何槍枝，並未加以組裝，而逕將所查獲之空氣槍及槍枝零件送往鑑定，則於鑑定時系爭WC401 空氣槍所組裝之彈簧等零件是否即係被告出售時之原裝彈簧，已非無疑。再依員警於原審法院審理中提供當日查獲槍枝照片所示（見原審卷第195 頁上方），照片上方盒內除WC401 空氣槍外，另有1 支彈簧，該支彈簧亦或是證人李忠孝上揭所指零件盒內小板手旁邊第2 支彈簧，即係原先被告出賣系爭WC401 空氣槍予李忠孝時所安裝之彈簧，此因倘該支彈簧並非WC401 空氣槍之原廠彈簧，為何李忠孝將之與WC401 空氣槍同置於槍盒內？又何以李忠孝於購買後將該彈簧予以拆解，是被告辯稱伊出售予李忠孝之WC401 空氣槍恐已遭李忠孝改造等語，實非無據。再參諸李忠孝經警在其住處所查獲之空氣槍數目、零件、彈簧非少，且依證人李忠孝於原審證稱：除了WC401 空氣槍外，伊尚有上網買過玩具槍的用品，還有跟其他人買過槍枝，這些零件有些是配件、有些是送的等語（見原審卷第119 頁背面、第120 頁背面），堪認證人李忠孝並非單純好奇購買空氣槍之買家，其非無有為增加WC401 空氣槍威力而換裝彈簧之可能；且依被告出賣WC401 空氣槍予李忠孝之時間為96年5 月間，迄至97年2 月15日李忠孝為警查獲止，已相隔約8 、9 月，時間非短，本件能否逕以事後員警查獲李忠孝持有WC401 空氣槍之狀態，即遽認被告當初原出賣WC401 空氣槍時即具有殺傷力，非無可斟酌之餘地；況以證人李忠孝向被告購買WC401 空氣槍之價格僅區區900 元，已如上述，衡情以此低廉價格是否可能因而購得具有殺傷力之槍枝，亦非無疑。又扣案之WC401 空氣槍業經臺灣宜蘭地方法院檢察署於99年8 月26日送內政部警政署機械修理廠銷燬，此有該署99年10月8 日宜檢文律99執他117 字第15795 號函及處分命令、收執聯、銷燬清冊在卷可憑（見原審卷第75至78頁），本院已無從勘驗、或送請專業機關鑑定該WC401 空氣槍更換扣案之不同彈簧是否具有不同動能，是否皆具有殺傷力，以排除證人李忠孝因事後更換彈簧影響空氣槍殺傷力之可能，或是否確如證人李忠孝所證述購自被告之WC401 空氣槍裝有「中碳鋼加大氣嘴」，或倘該WC401 空氣槍改裝氣嘴就其是否具有殺傷力與否有所影響等節；是縱被告因另案涉犯未經許可販賣空氣槍罪，經警於住處扣得為數不少之WC401 空氣槍，其中部分並具有殺傷力（見原審97年度重訴字第32號判決），然既查無何證據證明被告當初原出賣之WC401 空氣槍即具有殺傷力，實難依此即據以認定被告即有本件販賣具有殺傷力空氣槍之犯行。是本件檢察官所提之上開各項證據，仍不足以證明被告確有所指販賣可發射子彈具有殺傷力空氣槍之犯行至無合理懷疑之程度。 (六)綜上所述，被告所辯並無出售具有殺傷力之空氣槍等語，應堪採信，本件尚難僅憑證人李忠孝曾向被告購得WC401 空氣槍1 支，嗣經警於證人李忠孝住處查獲之WC401 空氣槍具有殺傷力，即遽認被告原販賣予證人李忠孝之WC401 空氣槍應具有殺傷力，涉有上開未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍犯行，本件依公訴人所舉之證據，尚難證明被告涉有未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有上開公訴人指訴之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知，原審因而以不能證明被告涉有上開公訴人指訴之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨猶以證人李忠孝之證述及被告另案（臺灣板橋地方法院97年度重訴字第32號）經查獲販賣具有殺傷力之空氣槍，即認被告涉有未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌，而認原審判決被告無罪係屬不當，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。中華民國 101 年 5 月 16 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林盈伸中華民國 101 年 5 月 16 日

臺灣高等法院101年度上訴字第201號

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