臺灣高等法院101年度上訴字第2199號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 11 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2199號上　訴　人
即　被　告　劉耀評
指定辯護人　鄭三川　律師(扶助律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第73號，中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度少連偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○（綽號：阿邦）與戊○○、己○○、庚○○、丁○○、張矩瑋及少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶（14歲以上、未滿18歲之人真實姓名、年籍詳卷，以下同），等人，先於民國99年3月20日下午，基於陪同楊宗軒為前一日（99年3月19日）遭劉瑋承等人尋釁、毆打之事，前往新竹縣新竹市境福街「天天來釣蝦場」欲與劉瑋承談判並要求賠償，嗣見劉瑋承友人甲○○持鐵棍到場揮舞，丙○○等人乃先行離開。惟丙○○與戊○○離去後，即共乘機車前往新竹市南大路興學公園，取出戊○○置於該處之鋁製球棒1 支，再前往新竹市○○路000○0號2樓之2丙○○住處，取其所有之西瓜刀1 支，前往新竹市中正路、民富街口「CT紋身館」與己○○、庚○○、傅楚君、丁○○、張矩瑋與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶等人會合。同日（99年3月20日）下午10 時許，劉瑋承、乙○○、劉東愷、胡茗閎、張培元及彭光麟等人行經新竹市中正路、民富街口「大埔鐵板燒」前，與戊○○等人相遇，戊○○即要求彼等通知甲○○到場，甲○○乃經彭光麟電話通知後到場。俟甲○○到場未久，雙方一言不合，戊○○、己○○、庚○○、傅楚君（業經原審判決公訴不受理）與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶（業經臺灣新竹地方法院少年法庭以99年度少護字第198 號裁定交付保護管束），即共同基於傷害犯意，由庚○○持少年陳○喨所轉交由戊○○所攜帶到場之前揭鋁製球棒1 支、己○○持酒瓶（未扣案）、戊○○與傅楚君徒手、少年莊○瑋與陳○喨、蔡○慶或為徒手或持酒瓶方式，共同毆打甲○○。丙○○見狀，雖可預見以其所持西瓜刀揮砍人體頭頸及腰腹部位，可能造成大量失血並傷及重要臟器導致死亡之結果，仍自行基於即使甲○○發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，自行持其所有之西瓜刀1 支，揮砍甲○○右後頸、右側腰際等致命部位及其上臂，致甲○○受有頭頸部撕裂傷（右後頸，7 公分）及右側腎臟撕裂傷、右側腹壁切割傷、背部撕裂傷（28公分）與上臂撕裂傷（4 公分）等傷害，因而倒地不起。乙○○見狀欲上前阻止，亦遭波及而受有左手食指、中指切割傷、右手中指切割傷之傷害（乙○○受傷部分未據告訴）。嗣丙○○等人見甲○○倒臥血泊之中，即四散逃逸，丙○○並將其所持用之西瓜刀1 支交予某不知名之同行男子（真實姓名、年籍不詳）。嗣經救護車將甲○○送往國軍新竹地區醫院緊急救治，再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急救，始倖免於死。嗣經警於99年3月21日下午6時30分許，在新竹市○○路000 號處拘提戊○○到案，並至其新竹市○區○○街0號處扣得上揭鋁製球棒1支，並循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明定。醫師執行醫療業務時，依醫師法第12條之規定，應製作病歷，此乃醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，亦屬上開規定之證明文書。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；證人偵查中之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，核無顯不可信之情況；病歷資料及診斷證明書則係醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書及依該病歷轉錄之證明文書，均具有證據能力。其餘被告以外之人於審判外陳述之供述證據（除甲○○、庚○○警詢供述之外），亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。至於被告辯護人爭執證據能力之甲○○、庚○○警詢供述部分，未經引為證明被告有罪之證據（僅以庚○○警詢筆錄作為彈劾之用，此部分不以具有證據能力者為限，詳如後述），故不於本案中詳述其證據能力之認定，均併敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○固供承於先後於前開時、地，二度與被害人甲○○等人相遇，並於99年3 月20日下午10時許，在新竹市中正路、民富街口「大埔鐵板燒」前，持其所有之西瓜刀1 支向甲○○揮砍。惟矢口否認有何殺人故意，辯稱當日見甲○○向其跑來，擔心對方奪刀，故基於自衛之意，與之面對面揮刀嚇阻，且僅持刀由上往下揮砍1 刀即行停手，不能確定甲○○所受傷害，是否由其造成云云。
三、經查：
㈠被告與戊○○、己○○、庚○○、丁○○、張矩瑋及少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶（當時均為14歲以上、未滿18歲之少年，有其年籍資料附卷可憑）等人，先於99年3 月20日下午，因楊宗軒前一日（99年3 月19日）遭劉瑋承等人尋釁、毆打之事，前往新竹縣新竹市境福街「天天來釣蝦場」與劉瑋承談判並要求賠償（以下稱時地㈠），惟見劉瑋承方面尚有乙○○、甲○○等人，其中甲○○並攜帶鐵棍到場揮舞，遂先行散去。被告與戊○○離去後，復共乘機車前往新竹市南大路興學公園及被告前址住處，分別取得戊○○之鋁製球棒1支及被告所有之西瓜刀1支，再前往新竹市中正路、民富街口「CT紋身館」與己○○、庚○○、傅楚君、丁○○、張矩瑋與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶等人會合。同日（99年3 月20日）下午10時許，被告與己○○、庚○○、傅楚君、丁○○、張矩瑋與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶等人在新竹市中正路、民富街口「大埔鐵板燒」前（以下稱時地㈡），與劉瑋承、莊贊慶、劉東愷、胡茗閎、張培元及彭光麟等人相遇，戊○○即要求彼等通知甲○○到場，俟甲○○到場後，雙方一言不合，戊○○、己○○、庚○○、傅楚君與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶，即共同基於傷害犯意，分持鋁製球棒、酒瓶或以徒手方式毆打甲○○之事實，業據被告供明在卷，核與證人甲○○（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度少連偵字第22號偵查卷─以下簡稱偵查卷，第205至208頁；臺灣新竹地方法院100年度訴字第73號卷─以下稱訴字卷，第207至209頁）、乙○○（見偵查卷第145、146、202頁）、胡茗閎（見偵查卷第146頁）、彭光麟（見偵查卷第147 、201頁）、戊○○（見偵查卷第166、167頁，訴字卷第243 頁背面至247頁）、庚○○（見偵查卷第167頁，訴字卷第247至251頁）、蔡○慶（見偵查卷第192、193頁）指證情節大致相符。證人甲○○雖否認攜帶鐵棍前往「天天來釣蝦場」，然此業經同日在場之張矩瑋（見偵查卷第48頁）、己○○（見偵查卷第27頁）、丁○○（見偵查卷第32頁）、蔡○慶（見偵查卷第64頁）、莊○瑋（見偵查卷第69頁）等人供述在卷，並據證人乙○○指證：「他（甲○○）到天天來釣蝦場時有帶（鐵棍），但是到中正路的時候沒有帶」等語明確（見訴字卷第212 頁），核與被告供述情節相符，因認雙方確因甲○○攜帶鐵棍前往「天天來釣蝦場」之事，而在新竹市中正路、民富街口之「大埔鐵板燒」再次發生衝突。
㈡被告於前開時地㈡，見甲○○遭戊○○等人圍毆時，自行持西瓜刀向甲○○揮砍之事實，亦據被告供明在卷，核與證人丁○○證稱被告持西瓜刀揮刀要砍甲○○等語大致相符（見偵查卷第171、172頁）。再甲○○當日受有頭頸部撕裂傷（右後頸，7 公分）及右側腎臟撕裂傷、右側腹壁切割傷、背部撕裂傷（28公分）與上臂撕裂傷（4 公分）；其中上臂撕裂傷之左手肘區傷口，呈瓣狀開口，深度與傷口寬度相仿，符合西瓜刀尖端刺切結果；頭頸部撕裂傷之右頸傷口分開平整，雙側瓣狀皮膚平整，符合重型如西瓜刀砍切之結果；右側腹壁及背部撕裂傷之右腰際腰圍上端可見傷口中有腸道外露，由傷口雙側瓣狀皮膚平整，雖有間隙之皮膚間斷之過程，仍可支持砍切為由傷者右下側向右上背側砍切之結果，符合重型如西瓜刀，由下往上砍切之結果，且由右腰之單一切割長且完整，支持為單一砍切結果，亦經法務部法醫研究所鑑定研判甲○○右頸及右腰際為較重型之西瓜刀砍切結果，右手肘則可能為西瓜刀穿刺砍切（另有額頭傷勢部分，則非西瓜刀所為），以上有甲○○傷口照片（見偵查卷第107至109頁）、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處100年5月25日函暨檢附之病歷資料（見訴字卷第65至79頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（以下稱長庚醫院）101年3月23日函（見訴字卷第239頁）、法務部法醫研究所(101)醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書（見本院卷第102至104頁）等件在卷可憑。足認甲○○當日所受刀傷情形，確與被告攜帶之西瓜刀相符。
四、被告雖辯稱現場另有人攜帶勾魚用之倒勾等刀械，且其僅為嚇阻甲○○而持西瓜刀揮砍1 下，並未揮中甲○○，不知甲○○前開刀傷何來云云。然查：
㈠前開時地㈡之衝突現場，除被告攜帶西瓜刀外，未有他人攜帶刀械或所謂勾魚用之倒勾，此據證人乙○○（見訴字卷第210頁）、戊○○（見訴字卷第244頁背面）、庚○○（見訴字卷第251頁）指證當日僅見被持西瓜刀， 此外未見他人持有勾魚倒勾或其他刀械等語在卷。佐以被告除自承當日並未親見其他人持有西瓜刀外，亦指該「勾魚的倒勾」是由攻擊戊○○的人持有云云（見訴字卷第296 頁背面）。惟以上開衝突過程觀之，戊○○與甲○○乃敵對關係，倘如被告所辯，確有該攻擊戊○○之人在場持有勾魚用倒勾，則其亦屬劉瑋承、甲○○方面之人，斷無針對甲○○進行前開極具殺傷力攻擊行為之可能，遑論此部分全無證據足資審認，因認被告空言辯稱現場尚有他人攜帶刀械，甲○○傷口並非被告之西瓜刀所致云云，顯不足採。㈡甲○○當日並未與被告發生拉扯爭奪西瓜刀之情形，業據其證稱當日雖見一人持刀，但未與持刀之人拉扯等語在卷（見訴字卷第207背面至208頁）。參諸甲○○所受右頸及右腰背部刀傷，均在身體右側偏後方之位置，有其傷情照片（見偵查卷第108、109頁）及國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處之甲○○病歷資料與轉診單病情摘要記載其受有多處深割傷於右手肘、右後頸部、右背腹部併腸道裸（外）露（詳訴字卷第73頁背面及本院卷第103 頁背面之法醫研究所鑑定書記載）。詰之證人甲○○復證稱並未見到被告持刀揮砍過程（見訴字卷第208 頁背面），足認當日並無被告所辯與甲○○面對面爭執拉扯之狀態。蓋本案倘如被告所辯，因見甲○○向其跑來，才揮舞嚇阻云云，則不論甲○○遭被告所持西瓜刀砍中之原因為何，至少在被告揮刀之際，2 人係處於正面對應狀態，執此，甲○○斷無迴避不予直接指證遭被告揮砍受傷之理，被告亦難以持刀繞過甲○○中間正面位置，砍中其右後頸及右腰背處。至於證人庚○○雖於原審證稱僅見被告在與甲○○發生衝突之前持西瓜刀，衝突後則見被告與甲○○發生拉扯，沒有看到被告持西瓜刀云云。然此不惟與其警詢指證歧異（見偵查卷第38頁，此警詢供述部分僅用以彈劾庚○○原審證詞之信用性，非經作為起訴事實存在之證明，故不以具有證據能力為限），亦與證人甲○○指證相悖；且經詰以如被告如何與甲○○拉扯時，又稱「甲○○背對著丙○○」、「（問：既然是背對，要如何拉扯？）甲○○要朝我這邊打，衝向我這邊，丙○○去拉他」，並指被告「當下已經在拉扯了，（被告）哪來的刀子」云云（見訴字卷第250 頁）；再經質以為何與偵查證稱確見被告持刀與甲○○拉扯不符時，又稱「忘了」云云（見訴字卷第251 頁），核其上開證述情節前後矛盾，且與被告辯稱持西瓜刀與甲○○面對面拉扯等語迥異，顯係迴護之詞，不足採信。被告辯稱因見甲○○向其跑來，而基於自衛之意，對甲○○揮舞西瓜刀云云，核與前開事證有違，亦不足採。
㈢至於證人莊賢贊、丁○○等雖證稱見到被告持西瓜刀揮砍1 刀云云，然以乙○○當日見甲○○遭砍後，即欲奪下被告手中之西瓜刀，阻止其繼續攻擊之現場反應，暨其證稱在前開過程中，另遭人圍毆，未能見得始末經過等情觀之（見訴字卷第212、213頁），足認其證述見到揮砍1 刀等語，僅屬部分攻擊行為而非全貌，蓋被告若僅單純揮砍1
刀即行停手，乙○○應無出手阻其繼續揮砍，進而遭被告砍中之理，因認證人乙○○之前開證詞，固可證明被告確有持刀揮砍甲○○之舉，然不足為被告僅有揮砍一次之認定。至於證人丁○○所述，其在甲○○已經受傷流血跑過馬路時，見到被告持刀在後追趕，並見被告在甲○○趴在地上云云（見偵查卷第171 頁），則與被告所辯在甲○○向其跑來時，揮砍1 刀，暨莊賢贊當場試圖奪刀之情狀不同，顯非同一時間發生之事，姑不論被告是否刀刀擊中甲○○，以乙○○、丁○○所述各自見到被告揮砍1 刀之情形，俱難據為被告僅有單一揮砍舉動之認定。又證人乙○○等人雖指稱見到被告係由上往下揮砍甲○○等語，與法務部法醫研究所研判其右腰際傷口係由下向上砍切結果之認定未盡相符（見本院卷第104 頁）。然以甲○○當日所受刀傷位置包括頸部、軀幹、四肢，及身體左、右兩側位置，並互有相當距離，核與一般僅以單一揮砍動作所造成之連續性傷口有異。再以甲○○右頸受傷部位之高度暨其手肘部位活動範圍之可能而言，亦不能排除係由被告高舉西瓜刀後再行揮砍之可能，此與被告供承有持刀高舉之動作亦屬相符（見訴字卷第296 頁背面）。遑論前開時地㈡之所在人員眾多，場面混亂，業據被告及甲○○、戊○○等人供述在卷，更不能排除被告部分揮刀落空之可能。是以證人莊賢贊等指稱見到被告由上往下揮砍一節，雖與甲○○右腰際之傷口情形未盡相符，然甲○○並非僅受一處刀傷，已詳前述，是此應屬被告部分舉動與其全部刺切、砍切行為結果之差異，並不足為彼等證述與前開鑑定結果暨甲○○所受傷情有矛盾不符之認定。被告及辯護人據此主張甲○○受傷情形與被告之揮刀舉動不符，進而否認甲○○所受刀傷，係由被告持刀所為云云，亦不足採。
㈣西瓜刀本屬切割力極強之利器，而人體之頭頸及腰腹部
位，分別有頸動脈及氣管、暨肝腎等重要臟器所在，倘以利器砍切，可能造成大量失血並傷及重要臟器而導致死亡，被告為正常智能之成年人，對於持利器揮砍他人頸、腹部位，極可能造成死亡結果，亦無諉稱不知之理。又以甲○○前開傷口位置及其皮膚翻開情形與腹部臟器外露、腎臟撕裂，經送往國軍新竹醫院救治時，背後仍有大量血塊掉落及鮮血溢出等情形觀之，顯非單純之皮膚劃傷，足見被告下手之力道非輕。是以綜觀被告行兇過程及所使用之兇器種類與甲○○受傷部位、傷痕多寡、傷勢輕重，參諸被告經詢以既知會造成生命危險為何還痛下毒手時，亦稱「反正打架不是你受傷就是我受傷，本是如此」等情（見偵查卷第23頁），足證其當時確有縱使甲○○發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定故意甚明。被告空言辯稱並無殺人犯意，被告辯護人並以被告並非對甲○○頭部及心臟部分猛力穿刺，難認有何殺人之意云云，均與前開事證有違，顯屬卸責之詞，不足採信。
綜上所述，本案事證明確，甲○○所受前述刀傷，確係被告基於不確定故意於前開時地㈡，持西瓜刀砍刺所致，其犯行洵堪認定。
五、核被告基於戕害甲○○生命之不確定故意，著手於殺人行為之實行，幸經國軍新竹醫院對甲○○緊急處理後，旋即轉往長庚醫院治療，而未生死亡結果，被告所為係犯刑法第271
條第2項、第1項之殺人未遂罪；其著手於殺人行為而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。至於戊○○、己○○、庚○○、傅楚君與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶等人，雖同時對甲○○施以攻擊行為，惟本件並無證據足認被告與戊○○分持西瓜刀與鋁製球棒前往現場之行為，業經彼等合意在先，而戊○○到場後，亦未持鋁製球棒毆打攻擊甲○○，此經其與庚○○供明在卷；至於庚○○雖輾轉取得該鋁製球棒毆擊甲○○，然無具體致命部位之傷情，足認其有何殺人認識，或與被告間有何共同殺人之犯意聯絡與行為分擔。故於本件並無證據足認被告與戊○○等人間，有何殺人合意與行為分工之情形下，自難僅以戊○○等人在未具殺人認識之前提下，於相同時、地所為之毆打傷害舉動，推論彼等與被告間應成立共犯關係。從而，被告既非與少年陳○喨、莊○瑋、蔡○慶共犯本件殺人未遂罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（修正前兒童及少年福利法第70條第1項） 成年人與少年共同實施犯罪加重其刑規定之適用，檢察官以被告與少年應論以共犯，並依前開規定加重其刑，容有誤會，併此敘明。
六、原審認被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1 項、第25條第2 項規定，並審酌被告素行及其因不滿甲○○舉止，即持鋒利之西瓜刀揮砍，造成甲○○受傷嚴重，其手段殘暴且危害程度非輕，且迄未賠償甲○○損失，犯後態度不佳，並兼衡被告之智識程度、犯罪情節等一切情狀，量處被告有期徒刑5年6月，並說明被告持以殺害甲○○之西瓜刀1 支，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，雖未經扣案，然無證據足認其業已滅失，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（原判決主文贅列「扣案」，顯係誤載，併此敘明），另戊○○所有之鋁製球棒1 支，則非被告所有，亦未用以供本件犯罪之用，故不於本件中宣告沒收等依據。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞，否認有殺人之故意，顯不足採，已詳前述；又其另指被告非無和解之意，僅因無法達成和解金額之共識，且甲○○業已撤回民事求償云云，核與被告於原審表示「我已經盡力了，我有點不想賠了」（見訴字卷第49頁背面）等情未盡相符，況不論甲○○是否續為積極之求償行為，以被告事發逾2 年均未賠償甲○○，以彌補犯罪所生之損害而言，實難認其犯後態度良好，原判決有何量刑失重可言，是認本件被告上訴指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日