101年度上訴字第2291號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：101 年 10 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2291號上　訴　人即　被　告　謝政諭選任辯護人　沈朝標律師上列上訴人即被告因犯偽造文書罪等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第151號，中華民國101年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第15224號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。謝政諭行使偽造公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。事實一、謝政諭與陳盈志分為桃園縣平鎮市○○路○段30號1樓立德葳科技有限公司（下稱立德葳公司）之董事長及董事。謝政諭明知國防部聯合後勤司令部及陸軍第十軍團在民國99年間均無燈光控制工程標案，竟於99年3 月間，在立德葳公司內，向陳盈志佯稱立德葳公司要自行或以關係企業「威訊企業社」之名參與該2 單位之燈光控制工程投標案，標案獲利甚高，而邀約陳盈志共同出資，期間或佯稱資料需要修改、處理人事問題等名義，使陳盈志陷於錯誤，陸續於99年3月8日匯款新臺幣（下同）72 萬元、78萬元及同年月15日匯款26 萬4,000元，共計給付176萬4,000元。數月後於99年9月間，謝政諭告知陳盈志案件已經結束，會寄入戶委託書給陳盈志，但陳盈志遲未收到，經陳盈志詢問後，謝政諭一開始告知寄送錯地址，嗣後即持1 張入戶委託書給陳盈志，經陳盈志填妥帳號簽名後，交給謝政諭之妻黃欣雲，嗣於99年11月間，陳盈志發覺標金遲未退還而向謝政諭質問時，謝政諭為取信於陳盈志，復基於行使偽造公文書之犯意，先於99年11月前某日，在不詳處所，偽造「國防部藍合後勤司令部採購處」99年12月10日國聯採履字第990004109 號函，其內容為「主旨：函復貴社委託入帳書等事項辦理申請，請查照。說明：本處依照採購法相關規定，核准貴社申請保證金，退還等事項，依照本處相關事項辦理，送交主計處對會辦理，並依照本處辦理保證金退保規定，保證金所有款項，於民國 100年3月20 日入帳於貴社提供之金融機構帳戶：陳盈志，金融機構：日盛銀行─松江分行，帳號：000-00000000-000請貴社確認無誤後於三日內發函。履約及簽約日相關規定等事項辦理，請貴社於保證金入戶後7 日內辦理完成，並送交詳細施工計畫審核，報驗開工。」持向陳盈志行使，並告以國防部當時關帳，須待100年3月20日開帳後，即會將錢匯入陳盈志填載於入戶委託書上之帳戶內，復於提示上開函文佐證，致生損害於國防部掌管公文之正確性。迄至100 年農曆過年前，因陳盈志遲未收到預期利潤及返還之標金，遂持上開函文詢問其友人陳志琮，陳志琮當場告以組織名義應為「國防部聯合後勤司令部」（下稱後勤司令部）且正常錢應該會在100年3月27日下來，請陳盈志等等看，然迄至100年3月27日，陳盈志均未收到款項，遂於同年月29日前往陳志琮所開立之店面，告知遲遲未收到款項，陳志琮認為此採購案有疑，即要求陳盈志先不連繫謝政諭，由陳志琮先從查號台「105 」查詢後勤司令部電話，直接撥電話找公文上之發文單位及承辦人員，並同時傳真上開公文影本，後經後勤司令部人員告以沒有發過上開公文，陳盈志乃於同年4月1日與陳志琮前往立德葳公司2 樓找謝政諭，告知經渠等查詢得知上開公文是經偽造，然謝政諭當場表明上開公文並非偽造，告知陳盈志「國防部將等其他2案合併款項，於4月5 日會一併退還」，同時簽立面額分別為100萬及150萬元之本票2 張予陳盈志以供擔保，然至100年4月5 日，陳盈志除未收到預期利潤及返還之標金外，上開2紙本票亦均未兌現。陳盈志遂於100年4月8日要求謝政諭出具資金合作契約書1 份，以證明其有與謝政諭合作軍購案，並由謝政諭同時開立1張面額200萬元之本票予陳盈志做為擔保，然上開本票並未兌現，陳盈志始持上開200萬元之本票為本票裁定，並查悉上情。二、案經被害人陳盈志訴由桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由壹、程序部分一、證人即告訴人陳盈志在警詢及偵查中證詞之證據能力：按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）；又按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號判決意旨參照）。本院審酌證人陳盈志於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；而偵查中之證述，上開證據並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。二、次按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。因測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀。故而，實施測謊者事後將受測者於測謊時所為之回答，配合測謊器所顯示之指標，判斷其供詞虛實與否所為之書面報告，其性質屬於受囑託鑑定者所為之鑑定報告，而非將受測者之回答內容直接當成供述證據使用。於日本審判實務，通說認為測謊結果之書面報告可準用刑事訴訟法關於鑑定之相關規定，而肯定測謊結果具有證據能力。於我國實務，法院依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局對受測人為測謊，受囑託機關就測謊結果，以該機關名義函覆原囑託之檢察官或法院，該測謊結果之書面報告，即屬於鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程序要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力（最高法院92年度臺上字第2282號判決意旨可資參照）。倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院94年度臺上字第1753號、89年度臺上字第2010號、88年度臺上字第5038號、88年度臺上字第2936號、87年度臺上字第3928號判決意旨可資參照）。查本案測謊符合上開基本程序要件，且本案第1 次測試時因受測者感覺血壓袖套壓力稍大，而中止測試，並將測試圖形排除，然第2次、第3次之測試則正常測試，故第1次之中止測試並不會影響第2次、第3次測試結果乙情，業據法務部調查局以101年3月26 日調科參字第10103192030 號函函覆如上，故依上開判決意旨，本案法務部調查局100年12月8日調科參字第10000634130 號測謊過程參考資料及測謊報告書自應有證據能力。三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括「國防部藍合後勤司令部採購處」99年12月10日國聯採履字第990004109 號函、合約書、本票影本、日盛銀行匯款申請書代收入傳票、土地銀行存簿影本、立德葳科技公司變更登記表、公司及分公司基本資料查詢明細、立德葳科技有限公司股東名冊、日盛商業銀行歷史交易明細、國防部100年7月26日國備採管字第1000010585號函暨隨函所附資料等文書證據），並無證據證明係違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告謝政諭（以下稱被告）及其選任之辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力（見本院卷第38頁），茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告矢口否認伊有何偽造公文書及詐欺情事。辯稱：伊只有跟告訴人陳盈志（以下稱告訴人）借錢，沒有拿所謂公文書給他看，伊跟告訴人借款的錢是176萬4,000元，伊是在成立立德葳公司前跟陳盈志借款，因為當時伊考慮要結束「威訊企業社」，要清償一些債務，才跟陳盈志借錢，並未邀請告訴人來投標云云。被告選任之辯護人為被告辯護稱：㈠告訴人所提補充理由狀附表一（指偵卷第66頁「被告詐騙告訴人金錢一覽表」），告訴人係匯款至威訊企業社，並非匯款給被告個人。告訴人匯款至威訊企業社，係被告向告訴人之借款作為結束清償威訊企業社之債務，並非邀請告訴人投資所謂軍事採購案，更且，金額只有176萬4,000元；㈡被告因告訴人夥同其自稱錢莊之友人要求告訴人還款並以被告有積欠款項為由，要求被告簽立2張本票，總計250萬元，是以，並無另外簽立200 萬元本票及合作契約書之必要性，顯見此200 萬元本票及合作契約書目的只是為了讓告訴人安撫他的債權人，而且是在事後簽立，苟一開始是因投資關係結合，不可能未訂任何書面契約以為憑據；另告訴人證稱簽立合作契約書時，證人梁忠聖有在場，而證人梁忠聖證稱他沒有看過合作契約書，顯與梁宗聖證述不一，故告訴人指訴合作契約書是為了軍事採購案的合作並非事實；㈢告訴人提出之「國防部藍合後勤司令部」函文部分，告訴人證稱沒有任何人看到被告將此函文交給告訴人。證人梁忠聖、陳志琮等2 人雖有看過上開函文，然渠等看到上開函文均係告訴人交付，且係告訴人告知，是以，梁忠聖、陳志琮2 人證述顯係傳聞證據，不足採信；另證人陳志琮之證詞僅能證明告訴人有拿上開函文給被告看，及告訴人有找過被告而已，並不能證明上開函文係被告所偽造或係由被告交付予告訴人，顯見證人陳志琮之證詞亦不足為不利於被告之認定；㈣測謊報告部分，因測謊過程變數多，本案測謊過程甚有中斷之情形，故不宜作為認定被告有罪之證據。綜上，本案相關事證實不足認定被告犯罪，請鈞院諭知被告無罪判決云云。惟查：㈠關於被告是否對告訴人施以詐術，致使告訴人陷於錯誤，誤信確有軍事單位工程案存在而匯款至被告所經營之威訊企業社部分： ⒈證人即告訴人先於偵查中供陳：伊於99年3月7日在桃園縣平鎮市○○街299號1樓聽信被告表示欲以其經營之威訊企業社投資國防部聯勤第三地區支援指揮部之招標案，要伊提供資金投資他的公司，伊因此陸續給被告錢，第一次於99年3月8日14時24分以其日盛銀行帳戶臨櫃匯款72萬元至威訊企業社渣打銀行帳戶，第二次是在99年3月8日以其土地銀行帳戶臨櫃匯款78萬元至威訊企業社渣打銀行帳戶，第三次係在99年3月15日以其日盛銀行帳戶匯款26萬4,000元至威訊企業社渣打銀行帳戶，國防部的公文是被告在立德葳公司總經理辦公室給伊的，當時是被告叫伊去辦公室找他，被告說要將公文交回去國防部辦理一些手續，所以公文原本在被告那裡等語明確（見偵卷第59頁至第61頁）。復於原審審理時結證稱：伊於98年至100 年間在立光科技公司擔任課長，且伊是立德葳公司的股東。立德葳公司董事長一開始是伊，100年5月之前就改成被告，因為伊都沒有在該公司執行任何職務，伊只是掛名立德葳公司董事長，但立德葳公司大小章是由被告保管。也是由被告及其妻黃欣雲他們處理對外採購案。伊與被告及訴外人溫勝群於99 年3月間集資成立立德葳有限公司，且經由討論決定該公司之董事長及總經理為何人。被告在立德葳公司擔任總經理後，總管公司所有事務。一開始被告請伊投資一個軍購案，溫勝群跟伊及被告說立德葳公司的資金要用在公司本身及公司成立所有事項上，所以這個軍購案所需資金不能由立德葳公司之股本去處理，如果伊與被告要投資，必須要另外籌錢去處理。經伊跟謝政諭討論後決定錢由伊出，工由被告出。伊出錢後，被告不斷以這個軍購案有發生問題（例如要修改資料、處理人事方面問題），需要伊再另支付公關費用要求伊出資，伊因此斷斷續續給謝政諭錢。立德葳公司營業項目為燈控、監控，被告叫伊投資軍購案內容就是燈光控制案，但因為立德葳公司的資金一開始要用於做裝潢、買設備、買產品的費用，所以不用立德葳公司之資金投資。伊跟被告所謂的投資軍購案，是伊跟被告以個人名義所為的行為，與公司行號無關，與立德葳公司無關。此外，因為立德葳公司是新成立的公司，沒有實作績效，所以不能用立德葳公司名義投標，而威訊企業社是有實際績效。這個投資款不是投資威訊企業社，也不是投資立德葳公司，而是2人合作的投資款等語明確（見原審訴字卷第26 頁至第32頁、第53頁反面）。告訴人對被告之指訴始終一致。 ⒉佐以證人溫勝群於原審審理時結證稱：伊於99年3 月間在立德葳公司任職，當時立德葳公司剛開始經營，伊擔任業務經理。伊與被告、告訴人是朋友關係。被告是立德葳公司的總經理，告訴人是立德葳公司的董事長。於98年11、12月份左右，被告有跟伊提出國防部後勤單位的軍購投資案，找伊一起投資，但是伊沒有這麼多錢，伊把錢投資在伊等合開的公司。被告只有跟伊提過上述的軍購投資案，本來要以合開公司即立德葳公司資金來參與投資案，但伊這邊沒有這麼多錢，所以伊說不要把軍購案用立德葳公司的資金來投資，當時立德葳公司資本只有300萬元，而被告提到的軍購案要投資2、300 萬，所以當時伊說立德葳公司不要參與軍購案的投資，因為公司剛剛設立，還有很多方面需要用到錢，而且因為當時立德葳公司還沒有成立，所以伊決定要拿100 萬元先投資立德葳公司。而被告向伊提到上開軍購投資案，當時只有伊、被告、告訴人在場。提上開軍購案時還在商討階段，而告訴人有說他可能會投資被告提到的軍購案，但伊完全不清楚該軍購投資案後續經過如何。告訴人是立德葳公司的董事長，他有常去公司，因為當時告訴人也是立德葳公司廠商之一。告訴人沒有參與立德葳公司的經營，也沒有批示採購清單，伊不清楚為何告訴人要在辯護人當庭提示之採購資料上簽名。當初伊等3 人在討論案子時，伊有明確說伊個人及立德葳公司都不參加軍購投資案。告訴人當時也沒有明確表達他是否會參與軍購投資案，但被告確實有當伊跟告訴人的面提過上開軍購案。伊曾代表立德葳公司參與空軍基地標案，因為該空軍基地標案是立德葳公司絕對有能力可以承接的案子。當時有伊、被告及告訴人3 人投資立德葳公司，每人出資100 萬元，伊有明確表達如果要拿立德葳公司的錢去投資上述軍購案，伊就不拿100 萬元來投資立德葳公司。伊不清楚被告有無跟告訴人借款，伊也不清楚告訴人有無投資軍購投資案，但當時被告、告訴人有口頭上承諾伊不會拿立德葳公司的錢去投資上開軍購案，所以伊才拿錢出來投資立德葳公司等語（見原審訴字卷第42頁至第45頁），互核告訴人與上開證人之證述可知：被告確實有同時告以告訴人及案外人溫勝群關於國防部後勤單位之軍購案，並經溫勝群當場表示不願以立德葳公司之資金參與投資，被告確實曾向告訴人提過國防部後勤單位之軍購案無訛。且證人溫勝群與告訴人及被告2 人均為朋友關係，其甘冒偽證處罰而虛詞捏造事實並偏袒告訴人之可能性，自是甚低。反觀被告在原審先聲稱其未告知告訴人軍購案一事，復於證人溫勝群為上開證述後始改口稱其告以溫勝群之軍購案與其告以告訴人之軍購案不同（見原審訴字卷第45頁），故被告辯稱顯不足採。㈡就確認「國防部藍合後勤司令部」數位處理系統頡取等設備工程及確認函文之真偽部分： ⒈證人即告訴人於原審審理時結證稱：被告跟伊討論後決定該軍購案錢由伊出錢，被告出工，伊出錢後，被告不斷說這個軍購案有發生問題，需要伊再另支付公關費用，伊就斷斷續續給被告錢。到了99年9 月，被告說案子已經結束，會寄入戶委託書給伊，一開始被告說寄送錯地址，過了2 個禮拜，被告拿了1 張入戶委託書給伊，上面要填載伊的帳號，伊就寫上伊的帳號簽名後，交給被告的會計即他太太黃欣雲，同年11月，被告告訴伊因為國防部關帳，並且提出1 張公文來證明國防部確實關帳，所以要到100年3月20日國防部開帳後，才會將錢匯入伊填載的帳戶內。到了100年3月20日，伊去刷存簿，發現沒有入帳紀錄，就打電話給被告，被告說國防部做帳需要時間，要再等1、2個禮拜，那時候伊就感覺怪怪，等待1、2個禮拜期間，伊先請友人陳志琮先打電話給聯勤總部查詢上開公文的真偽，發現聯勤總部沒有發過這份公文。接下來，伊就去立德葳公司找被告，被告一開始還是跟伊說有這個案子。伊在100年3月29日去立德葳公司找被告問他款項為何沒有匯入。被告改說國防部將等其他二案合併款項，一併於4月5日退還。被告拿該份公文給伊看時，當場只有伊與被告在場。100年4月1 日，伊到立德葳公司向被告查明原委，被告當場簽立2紙票面金額各為100萬及150 萬本票給伊，但後來上開2紙本票均未兌現，所以被告後來又開了1張面額200 萬元的本票給伊，這張本票也是沒有兌現。伊後來有去找被告，要求他還款，當時還有一個是伊的債主，因為伊交給被告的錢，一部份是伊向朋友借的，伊朋友當時只說他是借款人。卷附公文書影本上的字跡是陳志琮的筆跡，這些文字是在事後寫上去的。資金合作契約書是在100 年4月8日寫的，但改的日期不一樣，這份有修改，所以伊重新蓋章。寫這份合約書是要證明確實有此合作軍購案，本票是為了保障伊的權利。寫這份合約書時有梁忠聖、被告及伊在場，當時是被告主動說要寫給伊，所以伊才會讓被告的債務延期。合約書上面「甲方」、「身分證字號」、「聯絡地址」等字跡是被告的字跡，其他的印文都是被告蓋的。國防部公文書上面的2 個案號是伊打電話問被告，被告跟伊說軍購案的案號，伊就抄寫下來。陳志琮把這2 個案號寫在函文上傳真給後勤司令部楊上尉看。伊99年底就覺得怪怪的，覺得被告在拖時間，直到100年3月20日伊委託朋友去查公文真假時才確定。伊與被告一開始沒有簽立合作契約書，伊認為沒有合約書就沒有保障，有文件的話，日後上法院訴訟就可以證明伊確實有投資軍購案等語明確（見原審訴字卷第26頁至第32頁、第53頁反面）。 ⒉證人陳志琮於原審審理時結證稱：伊認識在庭被告，也有見過被告。伊與被告之間並無恩怨關係。伊看過卷附「國防部藍合後勤司令部」函文，時間是在100 年農曆過年前，由告訴人拿這封函文正本給伊看，伊當時以為是正本，因為函文上的用印是藍色，函文的紙比一般Ａ4 的紙還要薄，且當時函文上並沒有其他手寫字跡。函文上面的字跡是伊寫的。當時告訴人跟伊說有個軍購案，保證金應該要下來，但一直沒有下來，告訴人說這份公文是被告拿給他的，告訴人請伊幫他看該份公文有無有問題的地方，當時伊認為公文上應該寫「聯合後勤司令部」不應是「藍合後勤司令部」，其他伊看不出有什麼問題。伊看完後跟告訴人說公文上寫3月20 日，那大約等到3月27 日應該錢就會下來，當時伊跟告訴人說就只能等等看。伊記得3月29 日告訴人直接到伊店裡面找伊，他說錢還是沒有下來，伊跟告訴人說一定有問題，要告訴人先不要跟被告說，私底下幫告訴人查這個事情，伊先從查號台105 查後勤司令部電話，查到電話後，伊就直接撥電話過去找公文上的發文單位及承辦人員，並同時傳真這份文件過去，伊等了2 天接到一位楊姓上尉，他說他們沒有發過這份公文。伊於100年4月1日陪同告訴人去立德葳公司2樓找被告，當時伊沒有很注意聽，但記得告訴人拿出公文影本對被告說「這份公文是假的」，被告說「這份公文是真的」，被告還當場說「錢4月5日會撥款下來」。被告說為了給告訴人一個保證，他願意簽立本票給告訴人作為保障。伊記得他們有簽立2 張本票，但不清楚本票金額是多少也不清楚簽的時間及本票被何人收走。當天伊陪同告訴人去現場，當天到場的人有伊、告訴人，還有告訴人2 個友人，但伊不熟識。伊沒有見過卷附之合約書。（見原審訴字卷第45頁反面至第47頁反面）。 ⒊互核上開2 名證人之證述可知，渠等對於本案之原委（包括告訴人何時何地找陳志琮，請陳志琮幫忙查詢卷附公文之真偽及陳志琮後來有陪同告訴人前往被告之辦公室詢問款項問題等細節），所為之證述大致相符，至證人陳志琮雖未能明確指出其陪同告訴人前往被告辦公室時，被告於該次究係開立面額為何之本票，然因證人陳志琮僅係陪同告訴人前往被告之辦公室，詢問被告關於其與告訴人共同投資軍購案之問題，故渠等討論之內容實與證人陳志琮無關，從而，證人陳志琮就被告與告訴人討論之細節未加以參與及瞭解，核與常情相符，故自不得執此遽認證人陳志琮之證詞毫無證據價值，況上開證人陳志琮與被告並無嫌隙，且經到庭具結擔保渠等供述之真實性，應無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之動機，故其證詞當可採信。㈢「國防部藍合後勤司令部」函文之真偽：卷附函文經送國防部鑑定上開函文之真偽，其結果為⑴本公函所列「國防部藍合後勤司令部採購處」之單位全銜，正確應為「國防部聯合後勤司令部採購處」，本部現行公函均以公文系統製作，單位全銜均已設置在系統內，點案後應不至於發生誤繕之情形；⑵查發文字號為「國聯採履字第990004109 號」之歸檔文卷，其內容與本件公函不符；⑶本件公函所列之「正、副本」單位，並無「受文者」欄位所列之單位，另依本部作業規定，公函係不得發送籌辦單位備查；⑷至於本件公函所示之GC990041P12、NF00044L19等2案，依英文字代字判別應分屬聯勤及國軍左營總醫院業管之採購案件，惟經向該兩單位查證均無附件列示之購案，有國防部100年7月26日國備採管字第1000010585號函暨隨函所附資料在卷可查（見偵字第15224號卷第33頁至第55 頁），故上開函文確係偽造無訛。㈣佐以軍事投標案以有實際績效之公司較有得標之機率，乃一般從事相關行業之人所知之甚詳，是被告與告訴人對於上情理當清楚，而威訊企業社於98年度參與之國防部採購案，決標日期分別為98年5月21日、98年7月23日、98年10月22 日3件，有國防部100年7月26日國備採管字第1000010585號函暨隨函所附資料在卷可查（見偵字第15224號卷第33 頁至第55頁）。威訊企業社於99年3 月間所擁有之實際績效顯較剛成立之立德葳公司為佳，告訴人證述係因威訊企業社有實際績效，故以威訊企業社之名義投標乙情，堪以採信，此情並有告訴人匯款至威訊企業社之日盛銀行匯款申請書代收入傳票、土地銀行存簿影本在卷可查（見偵字卷第19頁至第20頁），故告訴人上開證述顯有所憑據。輔以被告雖稱告訴人匯入之款項乃其以個人名義向告訴人所為之借款，然若確係個人借款，何以告訴人係將上開款項匯入威訊企業社之帳戶內？此外，被告又辯稱：證人陳盈志匯入之款項乃借款並非投資款，且該筆借款並未約定利息，亦未約定何時清償，伊簽立卷附之合約書係因為告訴人要求伊這樣寫，寫這份合約書係要給錢莊的人看云云（見原審訴字卷第49頁反面、第52頁），然被告與告訴人間僅為合資關係，並無特殊情誼，且告訴人亦非鉅富或營慈善機構，殊難想像渠等就該筆借款均未書立借據，亦未約定利息及還款時間，況若被告簽立上開合約書之用意係要讓告訴人安撫地下錢莊之人以表彰告訴人確有投資立德葳公司，則該合約書理應以立德葳公司名義出具而非以被告個人名義出具。輔以被告及告訴人於投資立德葳公司前，均有投資其他公司之經驗，渠等理當知悉有限公司登記表上會明確記載公司董事、股東或其他負責人名單，衡情渠等若係為求安撫地下錢莊之人，僅需出具有限公司變更登記表上關於董事、股東或其他負責人名單即可，實無需大費周章另行簽立告訴人與被告個人名義之合約書。更且，投資款或因投資失利或其他不確定因素而有盈虧，而借款僅繫於借貸人之個人資歷，告訴人乃一智識程度相當之成年人，其對上情應知之甚詳，殊難想像其為取信於地下錢莊之人，反將借款轉為投資款並因而承擔投資之盈虧，且若如被告所述其確係向告訴人借款176萬4,000元，且未約定利息，何以其要簽立面額為200 萬元之本票交予告訴人？凡此種種，均與常情未合而委不足採。㈤關於被告是否有交付偽造之「國防部藍合後勤司令部採購處」99年12月10日國聯採履字第990004109 號函予告訴人陳盈志及測謊部分： ⒈被告雖辯稱伊未曾交付卷附之「國防部藍合後勤司令部採購處」99年12月10日國聯採履字第990004109 號函予告訴人，且其簽立合約書係因為向告訴人借款，並非因投資軍購案簽立合約云云，然確係被告交付上開函文於告訴人乙情，除據告訴人及陳志琮證述明確外（詳前述），並有合約書及本票影本1份在卷可佐（參見上開偵卷第15頁至第18 頁）。參以被告經以熟悉測試法（Acquai ntance Test）及區域比對法（BI-Zone Comparison Techn iques）實施測謊，就①渠未交付國防部採購函給陳盈志；及②渠未給陳盈志國防部採購函等問題呈現情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局100年12月8日調科參字第10000634130 號測謊報告書暨隨報告書所附之測謊鑑定過程參考資料在卷可稽（參見偵卷第102 頁），益徵被告確有交付國防部採購函予告訴人無訛，故被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒉至被告雖主張測謊鑑定當天伊身體不舒服，報告不足採信云云，然就測試結果部分，經原審函詢法務部調查局，該局函覆：「本案第1 次測試時因受測者感覺血壓袖套壓力稍大，而中止測試，並將測試圖形排除，然第2次、第3次之測試則正常測試，故第1次之中止測試並不會影響第2次、第3 次測試結果」等語，有該局101年3月26日調科參字第10103192030號函在卷可佐（見原審訴字卷第16 頁），且審酌本案被告上揭犯行既經告訴人、溫勝群及陳志琮等人證述明確，且渠等所為之證述並無明顯瑕疵或矛盾之處，輔以該測謊程序符合測謊要件，足認該測謊鑑定結果具有相當程度之可信性，故本案事證已經明確，被告上開犯行堪以認定。㈥就投資款項部分： ⒈被告於99年3 月間，向告訴人佯稱立德葳公司要自行或以關係企業「威訊企業社」之名參與燈光控制工程投標案，致使告訴人陷於錯誤，陸續於99年3月8日匯款72萬元、78萬元，同月15日匯款26萬4,000元，共計176萬4,000 元匯款予「威訊企業社」（即刑事告訴補充理由狀附表「被告詐騙告訴人金錢一覽表編號3、4、6部分，見偵卷第66頁），有99年3月8日、99年3月15日日盛銀行匯申請書代收入傳票（見偵卷第75-77 頁），本院認被告詐騙告訴人投資款為176萬4,000元。 ⒉至於告訴人所列其餘「刑事告訴補充理由狀關於被告詐騙告訴人金錢一覽表」部分，即告訴人以現金給付之部分【包括98年至99年2月給付16萬元、99年3月3日給付之10 萬元、於99年3月11日交付之3萬元、於99年5月14日交付之1萬元、於99年5月17日交付之6萬元、於99年6月8日交付之4 萬元、於99年6月21日交付之14萬元、於99年6月25日交付之2 萬元、於99年7月28日交付之4萬元、於99年8月11日交付之2萬元、於99年8月16日交付之2萬元、於99年9月6日交付之3 萬元、於99年10月20交付之8萬元中之2萬5,000 元（扣除遊戲投資款5萬5,000元）、於99年11月8日交付之5萬元】，並無書寫任何收據亦無他人在場目擊等情，業據告訴人於原審審理時結證明確（見原審訴字卷第29頁正、反面），依罪疑唯輕原則，應認告訴人因被告之詐騙行為，交付之金額為176萬4,000元（計算式為72萬元＋78萬元＋26萬4,000元＝176萬4,000元），併此敘明。㈦綜上，被告確實以投資軍購案之名義，致使告訴人陷於錯誤，誤信確有軍事單位工程標案存在而匯款至被告所經營之威訊企業社，事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可資參照）。經查，被告於99年3 月間，以投資軍購案之名義多次向告訴人索取款項，被告自始即基於反覆實施詐術之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、接續的以上開投資軍購案之名義從事同一犯罪行為，依社會通念，應僅成立實質上一罪，從而，被告上開犯行迄至告訴人於99年3月8日、同月15日匯款之際即已完成。被告偽造公文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，而不另論罪。另被告上開犯行迄至告訴人於99年3月15 日匯款完成之際即已完成，因告訴人屢屢追問款項，為取信並安撫告訴人，被告始於99年11月間另行起意出示上開偽造之公文書予告訴人，故被告所犯上開2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。原審以證人即告訴人於警詢之陳述，已於原審行交互詰問，足以保障上訴人之詰問權為由，認告訴人之警詢陳述，不問與審判中之證詞相符或不相符部分，均有證據能力，其論述與上揭法律規定要件不符，已有可議；㈡原審認告訴人於98年到99年2 月間借予被告之款項16萬元，及其與被告先前之遊戲投資款5萬5,000元，共計21萬5,000 元之債權返還請求權轉為軍購案之投資款，此部分除告訴人指訴之外，並無證據可資證明，惟依罪疑唯輕原則，應認告訴人因被告之詐騙行為，所詐得之金錢，應予以扣除；㈢依95年6月14日修正公布、同年7月1 日施行之中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，被告所犯刑法第339條第1 項有罰金刑之規定，自應援引刑法施行法第1條之1，原審判決漏引刑法施行法第1條之1，應予補充。被告否認犯行，其上訴意旨略以：係向告訴人借款，並未邀請告訴人投標云云，固無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。四、爰審酌被告利用告訴人對其信任之機會，為本案詐欺之犯行，又為取信並安撫告訴人，竟偽造公文書並進而行使，致告訴人受有財產上之損害並影響國防部對公文書掌管之正確性，所造成之危害非微，併考量被告猶飾詞狡辯，且迄今未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第211條、第339條第1項、第51 條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 101 年 10 月 18 日刑事第十九庭審判長法官鄧振球法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。行使偽造公文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。書記官朱家賢中華民國 101 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度上訴字第2291號

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