臺灣高等法院101年度上訴字第2508號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2508號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王成樑

被告

馬曉玲

選任辯護人

張文寬律師（法律扶助律師）

被告

謝振邦

選任辯護人

徐家福律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第322 號，中華民國101 年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6836、8708、18709 、20291 、30649 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王成樑（綽號安迪）前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審以83年度訴字第2344號刑事判決判處有期徒刑五年五月（下稱第①罪）、六月（下稱第②罪），應執行有期徒刑五年七月，並先後由本院以84年度上訴字第269號、最高法院以84年度台上字第3043號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於民國86年5月21日縮刑假釋出監並付保護管束。惟王成樑於假釋期間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以86年度易字第2820號刑事判決判處有期徒刑七月確定（下稱第③罪），前揭假釋亦經撤銷；又因違反毒品危害防制條例案件經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第1679號判處有期徒刑八月確定（下稱第④罪），及因違反麻醉藥品管理條例案件經同院以88年度上訴字第1410號刑事判決判處有期徒刑五年六月後，由最高法院以89年度台上字第1715號刑事判決駁回上訴確定（下稱第⑤罪）。另因贓物案件經臺灣屏東地方法院以88年度易字第307號刑事判決判處有期徒刑八月，並由臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第1730號刑事判決駁回上訴確定（下稱第⑥罪）。第④、⑤、⑥罪嗣經定應執行刑為有期徒刑六年四月確定，與前揭第①、②罪之殘刑有期徒刑二年十月及第③罪之有期徒刑七月合併執行後，於95年9月8日縮刑假釋出監並付保護管束。惟於96年間又因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度（起訴書誤載為94年度）訴字第145號刑事判決判處有期徒刑二年，並本院以96年度上訴字第2794號刑事判決駁回上訴確定，再經本院以96年度聲減字第4846號裁定減為有期徒刑一年確定（下稱第⑦罪）。前揭假釋復經撤銷，並由臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第2543號裁定就前開第②、③、④、⑥罪部分減其刑期二分之一後，第①、②罪部分定應執行刑為有期徒刑五年六月，第④、⑤罪部分定應執行刑為有期徒刑五年七月，第③、⑥罪部分定應執行刑為有期徒刑六月確定，扣抵已執行部分後，殘刑有期徒刑一年十一月又四日（起訴書誤載為一年又四日）與第⑦罪部分接續執行後，迄於98年8月22日縮刑期滿執行完畢。

二、詎王成樑猶不知悔改，復與馬曉玲、謝政弘及真實姓名年齡不詳、綽號「丫頭」之成年女子基於收受贓物、行使偽造私文書、變造國民身分證之犯意聯絡，明知如附表一所示之物係該表所示之各該被害人失竊之物，仍先由王成樑及「丫頭」或向真實姓名年籍不詳、綽號「老鼠」之成年男子或其他不詳人士收受或透過其他途徑取得如附表二編號1 、2 所示鄭雅玲、鄭世偉二人、如附表三編號1 所示呂紹瑜、如附表四至六所示各該被害人之國民身分證、汽機車駕駛執照或全民健康保險卡影本後（起訴書附表漏載鄭創營部分之證件），除關於賴國隆部分之證件係由「丫頭」透過謝政弘交予馬曉玲外，其餘部分則由王成樑或「丫頭」直接交予馬曉玲，並由馬曉玲在位於新北市○○區○○街0 號10樓住處，先變造如其中附表四所示之國民身分證影本後，再由馬曉玲等人將該等證件影本黏貼於如附表二、三所示各該行動電話服務申請書上，並偽簽如附表二、三所示各該被害人之姓名於申請書之「申請人簽章欄」等欄位，表示各被害人本人欲申請行動電話門號或其他服務之意思而偽造上開申請書後（所黏貼之證件及偽簽之姓名數量詳如附表二、三所示），於如附表二所示之時、地，由馬曉玲或其他共犯持如附表二所示之偽造申請書交予各該通訊行或統一便利超商之店員申辦行動電話門號預付卡而行使之（如附表三所示之偽造申請書則尚未行使），均足以生損害於如附表二至四所示各該被害人及各電信公司對於行動電話門號核發暨申請人資料管理之正確性。嗣於99年2月24日夜間10時30分許，為警持搜索票在上開立仁街2號10樓之住處查獲，並扣得如附表一所示各該贓物（此部分除附表七所示證件影本外，均經發還各該被害人）、如附表二、三、八所示各該行動電話服務申請書、如附表四至六、八、九所示證件影本及印鑑卡等物。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局土城分局分別移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本件關於對於原判決竊盜部分，被告王成樑業已當庭撤回上訴，是本院審判範圍僅被告王成樑贓物、偽造私文書有罪部分及被告馬曉玲、謝振邦販賣第二級毒品未遂無罪部分，合先敘明。

貳、本件關於維持原判有罪部分之證據能力論斷

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件關於維持原判有罪部分所引用共同被告或被害人審判外之陳述，既經各被告均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、本件扣押物為物證，核係以物之本身存在之狀況作為證據，不生傳聞排除問題，當事人對於其同一性並無爭執，即有證據能力；而扣押物上之文書記載，核僅係以表面記載與真本記載之同一性作比對，並非以文書記載內容之意義作為證據，與物證性質無異，亦無傳聞排除法則之適用。

參、事實認定及法律適用

一、被告王成樑贓物、偽造私文書有罪部分

㈠訊據被告王成樑坦承於上開時、地為警方查獲前揭贓物、證件影本及門號或其他電信服務申請書之事實，雖矢口否認有收受贓物及行使偽造私文書之犯行，辯稱：前揭扣案物品係綽號「老鼠」之友人遺留在其住處未帶走，伊要「老鼠」拿回去，「老鼠」說過兩天再來拿，要伊先幫他收好，伊不知道該等物品係贓物；伊並未交付證件給被告馬曉玲，亦未要被告馬曉玲變造後持去申請門號預付卡云云。

㈡惟查：

⒈被告馬曉玲已坦承有在如附表二編號5至8所示申請書上偽造各該被害人之簽名後持向統一超商店員申辦預付卡而行使，及在部分證件影本上有黏貼之犯行云云，被告謝政弘亦坦承收受贓物及受「丫頭」之託交付被害人賴國隆部分之證件影本予被告馬曉玲，要被告馬曉玲申辦門號之犯行云云；而被告謝政弘收受贓物及偽造私文書業經判罪確定。又如附表所示各被害人遭竊之物，如附表二、三所示之申請書係未經各該被害人同意之偽造文書，附表二部分之申請書並已於該表所載時、地行使之，如附表四所示國民身分證上之內容有如該表所載之不實之處，其中如附表二編號5至8部分所載之門號申請書係被告馬曉玲本人所偽造及行使，被害人賴國隆部分則係由「丫頭」委由被告謝政弘交予被告馬曉玲偽造行使，及除如附表一所示贓物外，其餘證件影本並非遭竊或遺失，而係各該被害人於申辦行動電話門號時遭通訊行所私下影印外流，或因其他不明途徑而由被告馬曉玲等人所取得等事實，為被告王成樑、馬曉玲、謝政弘等人所供承不諱，核與證人邱奕安、賴國隆、簡富文、劉樹基、高三結、呂紹瑜、李廷旭、張語蕎（原名張淑玲）、林進興、鄭鈺潔、鄭雅玲、鄭世偉於警詢中、證人鄭創營、吳英雄、林宗翰於原審審理中所為之證述相符，並有物品發還領據及贓物認領保管單四份、現場及各該贓物、證件影本、申請書影本等照片附卷可稽，暨如附表一至七所示各該贓物、證件影本及申請書等物扣案可資佐證，是本件贓物及偽造私文書等客觀事實堪以認定。

2.關於被告王成樑、馬曉玲、謝政弘三人就偽造私文書犯行主觀上互有犯意聯絡及行為分擔部分，證人即同案被告馬曉玲於偵查中證稱：扣案證件係被告王成樑及「丫頭」所交付要其申辦門號等語（參見99年度偵字第6836號卷第217、345頁），其於原審審理中亦證稱：扣案證件等資料係被告王成樑、謝政弘及丫頭交給伊，要伊去辦預付卡等語（參見原審100年12月20日審判筆錄第15至17頁）；證人即同案被告謝振邦於偵查中亦證稱：「我只看到馬妞在我住處將那些偽造的證件剪剪貼貼而已，我有聽到馬妞與謝政弘及王成樑及一名綽號丫頭再說要拿去辦手機。」等語（參見上開偵查卷第323頁）。按證人馬曉玲、謝振邦均係被告王成樑之友人，素無怨隙，馬曉玲更稱因當時沒有地方住，被告王成樑給伊地方住，積欠被告王成樑人情，才會沒有報酬幫被告王成樑辦等語（參見原審100年12月20日審判筆錄第15頁），可徵證人馬曉玲、謝振邦均無冒偽證罪風險無端搆陷被告王成樑之動機，渠等上開所證，可信度自屬甚高。況被告王成樑自承扣案證件均係其友人所留下，惟警詢及偵查中先稱係綽號「阿華」之友人，嗣後又改稱係綽號「老鼠」之友人，前後所述不一，且無論究竟係何位被告王成樑之友人，上開扣案物品之來源係透過被告王成樑而來，應無疑義。而扣案贓物及偽造證件為主要為存摺及各項證件，並無直接之財產價值，並無隨身攜帶之必要，是其友人必定係基於某種目的而攜帶至被告王成樑住處，事後確果經與被告王成樑同住一屋之被告馬曉玲或其他共犯變造其中部分國民身分證後，冒名申辦預付卡及其他電信服務使用，可徵被告王成樑所稱之友人攜帶上開扣案物品至被告王成樑住處之目的，顯即為被告馬曉玲、謝振邦前揭以證人身分所證，欲變造身分證等證件後，冒名申辦行動電話門號使用，至為灼然，亦可徵證人馬曉玲、謝振邦所證可信。準此，被告王成樑上開所辯，並非足採，其應確有與「丫頭」等人合謀本案整起冒名申辦行動電話門號之犯行，而透過其他友人蒐集他人遭竊之贓物或以不詳途徑取得之他人證件影本後，再自行或透過謝政弘將相關證件影本交予被告馬曉玲等人變造其中部分證件，進而由被告馬曉玲或其他共犯出面申辦行動電話門號使用，堪以認定。

3.按扣案如附表一所示之物品，及渠等所冒名申辦之其他證件影本所示之人，均非渠等所認識之人，否則由該等申辦者自行出面申辦即可，何須透過渠等出面申辦，其中證件影本不清晰者，請本人再影印後交付即可，更不需被告馬曉玲如此辛苦剪剪貼貼，可徵渠等於收受該等物品或證件時，當知該等物品或證件之來歷不明甚明。且渠等既然欲以各該證件所有人之名義冒名申辦行動電話門號，顯見渠等並不在乎各該被害人有可能因此遭受一定程度之損害，換言之，渠等當已預見該等物品或證件影本係未經本人之同意而流落至渠等手上，在此情形下，以渠等案發時均為已滿三十歲成年人之智識程度及社會經驗，顯已知該等物品或證件影本除可能係由通訊行或其他機構擅自影印而流出外，亦極有可能係他人遭竊或遺失之物品，詎渠等竟猶加以收受，實可見渠等具有收受贓物之犯意，甚為灼然。

4.按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院93年度台上字第3332號判決意旨可資參照。經查：被告馬曉玲雖辯稱其僅變造其中部分國民身分證，及偽造如附表二編號5至8所示門號申請書後加以行使，被告謝政弘亦辯稱其僅有涉及被害人賴國隆部分之犯行，然被告王成樑與「丫頭」等人係有計劃地實行本案整起冒名申辦行動電話門號之犯行，而被告馬曉玲、謝政弘對此亦有所知悉，業如前述，竟仍依渠等指示而分別為上開分工行為，則其等與被告王成樑、「丫頭」間顯具有整體犯罪之犯意聯絡甚明，揆諸前揭說明，被告馬曉玲、謝政弘既以共同犯罪之意思參與，雖僅分擔犯罪行為之一部，仍應就整體犯罪行為負擔共犯之責任。

5.綜上所述，被告王成樑仍否認犯罪，殊非足採，其共同收受贓物及行使偽造私文書部分之犯行，皆事證明確，堪以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告王成樑所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其就上開犯行間與馬曉玲、謝政弘、「丫頭」有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。偽造如附表二、三所示各該被害人簽名之行為係其等偽造私文書（各該申請書）行為之階段行為，應不另論罪；變造如附表四編號1所示李廷旭之國民身分證影本後，復另行影印後黏貼於如附表二編號7所示統一超商預付卡申請書上，亦已構成該偽造私文書行為之一部，此部分亦應不另論罪。又偽造私文書之低度行為，則應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至變造如附表四編號2至5所示國民身分證部分，原雖亦構成戶籍法第75條第1項之變造國民身分證罪（此罪就變造國民身分證部分係屬刑法第212條變造特種文書罪之特別法，應優先適用），惟係於密接之時間在同一處所變造如附表四所示五件國民身分證，應係基於接續之犯意為之，應僅屬一罪，是其中如附表四編號1所示變造李廷旭國民身分證部分之行為，既為該部分偽造私文書之行為所吸收而不另論罪，此部分亦應併同不另論罪。公訴意旨認渠等三人應另成立戶籍法第75條第2項、第1項之行使偽造國民身分證罪，容有未洽。又基於單一之犯意接續為之，是就前揭收受贓物罪及行使偽造文書罪部分，應均屬接續犯，僅各成立一罪。被告王成樑所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。如附表四編號5所示被害人鄭創營國民身分證遭變造部分，原雖未經起訴，但此部分既與前揭經論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，本院自仍得予以審理，附此敘明。此外，就附表四所示之國民身分證部分，僅係以黏貼方式變更其中之父母親、配偶姓名或住址等部分資料（詳如附表四備註欄所示），核其性質，應僅達變造程度，公訴意旨就林宗翰部分（即起訴書附表編號10）認已達偽造之程度，容有誤會，應予更正。

㈡被告王成樑前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審以83年度訴字第2344號刑事判決判處有期徒刑五年五月（下稱第①罪）、六月（下稱第②罪），應執行有期徒刑五年七月，並先後由本院以84年度上訴字第269號、最高法院以84年度台上字第3043號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於86年5 月21日縮刑假釋出監並付保護管束。惟於假釋期間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以86年度易字第2820 號 刑事判決判處有期徒刑七月確定（下稱第③罪），前揭假釋亦經撤銷；又因違反毒品危害防制條例案件經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第1679號判處有期徒刑八月確定（下稱第④罪），及因違反麻醉藥品管理條例案件經同院以88年度上訴字第1410號刑事判決判處有期徒刑五年六月後，由最高法院以89年度台上字第1715號刑事判決駁回上訴確定（下稱第⑤罪）。另因贓物案件經臺灣屏東地方法院以88年度易字第307 號刑事判決判處有期徒刑八月，並由臺灣高等法院高雄分院以88 年 度上易字第1730號刑事判決駁回上訴確定（下稱第⑥罪）。第④、⑤、⑥罪嗣經定應執行刑為有期徒刑六年四月確定，與前揭第①、②罪之殘刑有期徒刑二年十月及第③罪之有期徒刑七月合併執行後，於95年9 月8 日縮刑假釋出監並付保護管束。惟於96年間又因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度（起訴書誤載為94年度）訴字第145 號刑事判決判處有期徒刑二年，並經本院以96年度上訴字第2794號刑事判決駁回上訴確定，再經本院以96年度聲減字第4846號裁定減為有期徒刑一年確定（下稱第⑦罪）。前揭假釋復經撤銷，並由臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第2543號裁定就前開第②、③、④、⑥罪部分減其刑期二分之一後，第①、②罪部分定應執行刑為有期徒刑五年六月，第④、⑤罪部分定應執行刑為有期徒刑五年七月，第③、⑥罪部分定應執行刑為有期徒刑六月確定，扣抵已執行部分後，殘刑有期徒刑一年十一月又四日（起訴書誤載為一年又四日）與第⑦罪部分接續執行後，迄於98 年8月22日縮刑期滿執行完畢。其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再為本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑至二分之一。

三、維持原判決之理由

㈠原判決為如前述事實認定及法律適用，論被告王成樑贓物及行使偽造私文書罪，累犯，先依累犯規定加重其刑，並審酌分別處以有期徒刑三月、九月，又宣告相關沒收，並無違誤。

㈡被告王成樑上訴意旨空言否認犯罪，或以對於扣押物品無贓物之認識或對於其他共犯偽造或行使偽造私文書不知情云云，非有理由，應予駁回。

四、不另為無罪之諭知部分：

㈠本案被告王成樑僅有變造國民身分證，其餘汽機車駕駛執照及全民健康保險卡部分，經核均與各該被害人之資料相符，應未經偽造或變造，是公訴意旨認上開被告三人就此部分應另成立刑法第216 條、212 條之行使偽造特種文書罪，尚乏所據。

㈡被告王成樑如附表二所示實際申辦所得均為行動電話預付卡，故於申辦當時即應先繳交該預付卡之金額，此部分亦據被告馬曉玲供述甚詳，是渠等就此部分顯已支付對價。而刑法上詐欺罪所保護者為財產法益，故就財產價值方面而言，即難認被告王成樑就各該預付卡部分具有不法所有之意圖或詐欺財物及不法利益之犯意，此與申辦一般月繳型行動電話門號係嗣後方繳交通話資費之情形不同。至被告王成樑雖係冒名申辦，惟此部分所造成各該電信公司、通訊行或超商及遭冒名者之損害，應屬前揭偽造文書罪所保護之範圍，並非詐欺罪規範之對象，從而公訴意旨認上開被告王成樑另成立刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，亦有誤會。

㈢如附表八所示林正宗部分之家樂福門號申請書部分，雖公訴意旨認此部分亦係涉犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，然證人林正宗於原審審理中業已明確證稱其與被告王成樑為朋友關係，該份門號申請書係其本人所辦理，可能是其去找被告等人時不慎遺落在該處等語（參見原審100年12月20日審判筆錄第3、4頁），可徵該份家樂福門號申請書並非上開被告王成樑所偽造，即無構成行使偽造私文書罪及詐欺取財罪之餘地。

㈣附表九編號1 所示林英俊臺北縣板橋信用合作社（後改制為板信商業銀行）全社通用存戶印鑑卡部分，雖公訴意旨認此部分被告王成樑所為亦係犯收受贓物罪，然查林英俊前於94年3月10日即已死亡，有板信商業銀行集中作業中心100年11月23日板信集中字第0000000000號函、個人除戶資料查詢結果各一份附卷可稽，被告王成樑復均表示不知此份印鑑卡之來源，則此張印鑑卡究竟是否為他人犯罪所得之贓物，顯非無疑，是在無其他積極證據可資證明之情形下，自難僅因被告王成樑無法交代來源即逕認為贓物，從而此部分即難成立上開收受贓物罪。

㈤附表九編號2 、3 所示張榮茂之國民身分證影本及普通小型車駕駛執照影本部分，雖公訴意旨認亦屬偽造之證件，而認上開被告王成樑此部分構成偽造國民身分證及偽造特種文書罪，然查此二張證件所載之各項資料與張榮茂之資料均屬相符，有其戶籍查詢資料一份在卷可按，內容並無遭偽造或變造之處，且張榮茂於警詢、偵查中均未經傳喚作證，於原審審理中經合法傳喚亦未到庭作證，故就此部分而言，實亦無積極證據證明係屬偽造或變造之證件，即難認上開被告王成樑此部分亦成立偽造或變造國民身分證、偽造特種文書罪，要屬當然。

㈥準此，本案既無足夠之積極證據證明被告王成樑此部分有公訴意旨所指上開犯行，原應就此部分為無罪判決之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭經原審論罪科刑部分或有接續犯、吸收犯之實質上一罪關係（收受贓物、行使偽造私文書、偽造國民身分證、行使偽造特種文書部分）、或有想像競合之裁判上一罪關係（詐欺取財部分，上開被告王成樑若成立詐欺取財罪，係以行使該等偽造私文書做為整體詐欺行為之一部分，即係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪），原審就此部分爰均不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

肆、本件關於被告馬曉玲、謝振邦販賣第二級毒品未遂維持原判無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告馬曉玲、謝振邦共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以被告馬曉玲所持0000000000行動電話門號及被告謝振邦所持0000000000行動電話門號作為聯絡工具，於99年2月24日晚間6時43分許至同日晚間8時26分許間，由被告馬曉玲以前開行動電話門號與買家游威筌所持0000000000號行動電話門號聯繫，約定以游威筌所有之行動電話作為換取毒品之對價，並由被告謝振邦決定該行動電話之價值及可換取毒品之數量。嗣游威筌於同日夜間10時30分許，持行動電話二具前往上開新北市○○區○○街0號10樓謝振邦住處換取毒品尚未交換之際，即為警持搜索票而當場查獲，並在游威筌處扣得NOKIA、ELIYA廠牌之行動電話各一具，在被告馬曉玲處扣得含有0000000000門號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話一具，在被告謝振邦處扣得甲基安非他命一包等物，因認被告馬曉玲、謝振邦所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等語。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。

三、經查：

㈠本件公訴意旨認被告馬曉玲、謝振邦此部分涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，無非係以被告馬曉玲、謝振邦之供述、證人游威筌之證述、卷附被告馬曉玲所持0000000000號與證人游威筌所持0000000000門號行動電話於99年2 月24日晚間6時43分許至10時26分許間四通電話之通訊監察譯文一紙、於被告馬曉玲處所扣得內含0000000000行動電話門號SIM卡之行動電話、於謝振邦處所扣得之甲基安非他命一包、電子磅秤及分裝夾練袋210只等物為主要論據。

㈡訊據被告馬曉玲、謝振邦均堅決否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，被告馬曉玲辯稱：其雖知悉證人游威筌有意以行動電話交換現金或安非他命，但僅係要游威筌問被告謝振邦，其並無仲介或販賣安非他命之意思等語（被告馬曉玲原於原審100年3月30日準備程序辯稱只知游威筌係要換現金，後於原審100年10月7日準備程序坦承知悉要換安非他命，參見該日準備程序筆錄第12、13頁）；辯護人並為被告馬曉玲辯稱：本案被告謝振邦尚未與游威筌見面判斷行動電話之價值以及可換得之毒品數量即為警方查獲，是其尚未著手販賣第二級毒品之行為，應未達未遂之程度，不成立犯罪，被告馬曉玲僅係幫忙游威筌處理行動電話，自亦不成立犯罪等語。被告謝振邦則辯稱：其只是要拿錢向游威筌買行動電話，並無以安非他命與游威筌交換行動電話或販賣安非他命之意思等語；辯護人並為被告謝振邦辯稱：警方自被告謝振邦處並未搜得海洛因，所搜得之甲基安非他命一包淨重僅有0.06公克，起訴書記載淨重達0.22公克與事實不符，顯然僅係殘渣袋，並非可供被告謝振邦販賣予游威筌之甲基安非他命，若依卷附通訊監察譯文所載，當時游威筌有意交換「軟的」或「硬的」即海洛因或甲基安非他命，然被告謝振邦處卻無可供販賣之海洛因或甲基安非他命，可徵被告謝振邦當時並無意販賣該等毒品予游威筌等語。

㈢次查：

⒈證人游威筌於前揭時、地撥打電話予被告馬曉玲表示有意以行動電話兩具交換毒品海洛因、安非他命或現金，被告馬曉玲即要求游威筌改找被告謝振邦，雙方聯絡後，被告謝振邦要游威筌攜帶欲交換之行動電話至其上開住處商談等事實，為被告馬曉玲所供承不諱，並據證人游威筌於偵查及原審審理中證述甚詳（參見上開偵查卷第320頁及原審100年7月19日審判筆錄第6頁），且有被告馬曉玲所持0000000000號與證人游威筌所持0000000000門號行動電話於99年2月24日晚間6時43分許至10時26分許間四通電話之通訊監察譯文一紙附卷可稽、及自被告馬曉玲處所扣得內含0000000000行動電話門號SIM卡之行動電話一具可資佐證。雖被告謝振邦否認有以行動電話交換毒品之意思，然其於偵查中坦承：「我確定馬妞（即被告馬曉玲）有說過他朋友要來拿手機換現金或毒品。」等語（參見上開偵查卷第321頁），且其於警詢中係供稱：「謝振邦（下稱邦）：（狀似目視電腦螢幕）她是有說……警：馬小妞啦喔？邦：他朋友需要毒品看要賣多少，他說要用手機換。警：嗯。（中略）邦：我沒有東西可以賣。（中略）警：可是你也應該，你應該跟他講說不要，為什麼還要叫他給你……邦：因為我需要手機，他說可以配合。（中略）邦：對呀，他在……我沒有辦法看到手機嘛。那等於說不曉得說手機是否我需要啊。（中略）警：啊手機有了，是不是你就是要毒品給他？邦：沒有，我沒有毒品……警：啊你不就騙人家？邦：對呀。（中略）邦：（點頭）只是要看看手機有沒有需要，符不符合……警：實際上我只有安非他命而已，是不是？你有安非他命沒有錯啊？邦：嘿。（中略）邦：我只有跟他談手機而已，沒有跟他談其他有的沒的。警：價錢，價錢喔？邦：沒有，手機的來源，還有型號。」（以上參見原審100年6月22日準備程序筆錄第2至5頁）可徵被告謝振邦為警方查獲之前，即知證人游威筌亦有意以行動電話交換毒品甚明，其於原審審理中改稱不知此節，只知游威筌有意以現金交換行動電話云云，尚非可採。

⒉刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院30年上字第684號判例意旨可資參照。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院89年度台上字第2798號判決意旨亦可參照。經查：本案被告謝振邦、證人游威筌間縱使有意以毒品交換行動電話，然由上開被告謝振邦所述、證人游威筌於偵查及原審審理中所證及卷附通訊監察譯文可知，渠等於見面前尚未認定該行動電話之價值，亦未商談可換得之毒品種類或數量，被告謝振邦於警詢中即明確表示要先看看手機之來源、型號等語。而證人游威筌到查獲地點尚未進門時即遭警方查獲，亦無機會與被告謝振邦就上開交易內容達成合意，顯然被告謝振邦與證人游威筌間，對於買賣之內容尚未意思表示一致，而非前揭判決意旨所稱意思表示一致後尚未交付標的物之情形，是就此部分而言，應難認被告謝振邦已達著手販賣之程度，應僅止於討論交易內容之預備階段，較符情理。

⒊再者，自被告謝振邦處所扣得之白色結晶一包經送鑑定結果，雖成分確為甲基安非他命，然淨重僅有0.0110公克乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心99年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一份在卷可按（參見上開偵查卷第266頁），並非起訴書所載之淨重0.221公克（按此應為毛重），數量甚微，是被告謝振邦及辯護人稱應僅屬殘渣袋，應屬有據。而游威筌所持行動電話共有兩具，衡情價值至少千元以上，顯然被告謝振邦不可能以該包甲基安非他命售予游威筌（即無構成意圖販賣而持有第二級毒品罪之餘地，其施用甲基安非他命之行為業經原審以99年度簡字第2870號判處有期徒刑五月確定，此包毒品亦於該案中經諭知沒收銷燬），亦可徵被告謝振邦就本件毒品交易既尚未販入毒品，確應僅屬預備階段，尚未著手，當無疑義。至扣案之分裝袋、電子磅秤等物，縱使認為係供被告謝振邦販賣第二級毒品所用之物，然其既然尚未著手販賣第二級毒品，此部分亦不足為不利於被告謝振邦之認定，甚為灼然。

四、綜上所述，縱使被告謝振邦確實有意以游威筌之行動電話為代價而販賣甲基安非他命予游威筌，然渠等就該行動電話之價值、可換得之毒品數量均尚未確定即遭警方查獲，亦無證據證明當時被告謝振邦已販入可供售予游威筌之甲基安非他命，尚難認被告謝振邦所為已達著手販賣之程度，至多僅屬預備行為，毒品危害防制條例就販賣第二級毒品罪部分既僅有處罰未遂犯，而未處罰預備犯，被告謝振邦所為，即尚不構成犯罪，從而被告謝振邦方面請求調閱被告馬曉玲上開經實施通訊監察之行動電話於案發前之其餘通訊監察譯文，即無必要。又被告謝振邦既不構成犯罪，公訴意旨認處於仲介地位，具有共同犯意聯絡之被告馬曉玲，自亦不構成犯罪。此外，復又查無足夠之積極證據可資證明被告謝振邦、馬曉玲此部分有公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，此部分既不能證明渠等二人犯罪，自應就此部分諭知被告謝振邦、馬曉玲無罪之判決。

五、檢察官上訴意旨無非以，被告謝振邦既有以游威筌之行動電話作為交付第二級甲基安非他命之代價之意思，即著手於販賣第二級甲基安非他命行為，應論以於販賣第二級甲基安非他命未遂罪云云。惟查刑法上販賣行為係以開始實行販賣之際始成立販賣之著手，而所謂著手，必買賣雙方就買賣價金與買賣標的物之數量開始商洽時，始告成立。反之，倘買賣雙方就買賣價金與買賣標的物之數量尚未確定而得開始商洽時，要屬要約誘引階段，尚難遽以著手於販賣行為之實施。本件被告謝振邦、馬曉玲所為至多僅屬預備行為，關於以游崴筌之行動電話究竟能夠換取若干第二級甲基安非他命並未確定，尚難遽論以販賣第二級毒品未遂犯。原審對之諭知無罪之判決，並無違誤，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。