101年度上訴字第2704號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 01 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2704號上　訴　人即　被　告　方川德選任辯護人　陳鄭權律師楊安騏律師上　訴　人即　被　告　徐增榮選任辯護人　陳泓年律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第二五九號，中華民國一０一年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二０四八三號、第二一二七四號、第二四三五二號、第二七０九二號、第二七四二七號、第二八九二八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、方川德係址設桃園縣中壢市○○路○○○號「○○○越式養生館」之實際負責人，為牟不法利益，遂基於意圖使女子為他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，先召攬有意為男客撫弄性器至射精之猥褻行為（即俗稱手淫、半套之猥褻性服）之成年女子為店內服務小姐，再將之排表輪班，按班表媒介予登門消費之男客，視男客有無性需求而異其服務內容及收費。有性需求者，則在上址包廂內為男客提供手淫、半套之猥褻性服務，收費方式每六十分鐘新台幣（以下同）九百九十九元計算；無性需求者，則由服務小姐以一般按摩方式，每一百二十分鐘九百九十九元計價，交易所得由方川德及服務小姐按四、六之比例拆帳，計於：㈠民國一００年七月二十日下午四時十分許，適員警戊○○喬裝為客人前往該店消費，由服務小姐阮○伍上前接待，並按班表媒介丙○○至包廂內為其按摩，戊○○於丙○○為其按摩身體約十分鐘後，向丙○○詢稱：「這邊有無其他服務？」等語，丙○○稱：「有特別服務，但看你要給多少小費，小費是三百元至五百元」等語（此部分為服務小姐自行外加之費用），戊○○佯裝同意支付五百元小費後，丙○○則稱：「幫你打手槍打出來」等語，並脫下戊○○之褲子，碰觸戊○○之性器，戊○○即表明身分，因而查獲。㈡一００年七月二十六日晚間七時四十分許，適員警李○都喬裝為客人前往該店消費，由服務小姐庚○○（原審誤植為陳○鶯）上前接待，並介紹店內消費方式，按班表媒介丙○○至包廂內為其按摩，丙○○於為李○都按摩身體約三十分鐘後，便向李○都詢稱：「要不要加五百元？」（此部分為服務小姐自行外加之費用）、「會更舒服」（暗示為猥褻性服務）等語，經李○都佯裝同意後，丙○○隨即脫下李○都之褲子，將按摩油塗抹在手上，並以手握住李○都之性器上下套弄，李○都即表明身分，因而查獲。二、營業期間，於一００年八月一日起，方川德以每月二萬五千元之酬勞雇請有犯意聯絡之徐增榮擔任上址○○○越式養生館之現場負責人，負責店內包含按班表通知小姐接待客人、介紹消費方式及費用收取等事務，而共同從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之事業，計於：㈠一００年八月十八日晚間九時五分許，適員警己○○喬裝為客人前往該店消費，由徐增榮接待，並按班表媒介庚○○為己○○按摩，庚○○在包廂內為己○○按摩身體約十至二十分鐘後，即親吻己○○之耳朵及胸部，並對己○○稱：「濕了，好想要」等語，己○○即詢問店內是否有為半套性服務，價碼為何，庚○○即表示要加一千元（此部分為服務小姐自行外加之費用），並開始撫摸己○○之性器，己○○即表明身分，因而查獲。㈡一００年九月二十一日下午二時三十分許，適員警林○安喬裝為客人前往該店消費，由徐增榮接待、介紹消費方式，並按班表媒介邱○庭為其按摩。邱○庭在包廂內為林○安按摩一段時間後，即以手虛握，呈套弄性器之手勢，暗示可為猥褻性服務，林○安佯稱同意，邱○庭便以手撫摸林○安之性器達二分鐘，林○安即表明身分，因而查獲。㈢於一００年九月三十日晚間七時二十分許，男客鄭○郎前往該店消費，徐增榮即上前接待，並按鄭○郎之要求安排陳○娟至包廂內為其按摩，陳○娟在包廂內為鄭○郎按摩身體約三十分鐘後，即開始撫摸鄭○郎之性器，並詢問：「要不要打？」（暗示性是否欲為猥褻性服務）等語，鄭○郎反問猥褻性服務是否需額外加價，陳○娟表示無需加價，而係包含在按摩費用中，鄭○郎即同意接受，陳○娟遂以撫摸鄭○郎之性器至射精之方式，為鄭○郎為猥褻性服務，嗣經警至該店臨檢時，始查獲之。㈣於一００年十月三日凌晨一時四十分許，適員警乙○○、吳○龍喬裝為客人前往該店消費，由徐增榮接待二人，並按班表先後媒介辛○○、邱○庭，分別將乙○○、吳○龍領往店內包廂為其等按摩。①辛○○先為乙○○按摩背部、手及腳部，乙○○詢問辛○○是否有按摩其他部位，辛○○即請乙○○轉身，並將乙○○所著之褲脫下，並在乙○○之性器上塗抹按摩油，正準備按摩乙○○之性器時，乙○○即表明身分；②邱○庭則為吳○龍按摩背部，約三十分鐘後，即稱：「要不要打針？」、「要不要那個？」（暗示是否欲為猥褻性服務）等語，並表示猥褻性服務不須額外付費，吳○龍佯稱同意，邱○庭即脫下吳○龍所著之褲，並在吳○龍之性器上塗抹按摩油，正準備按摩吳○龍之性器時，吳○龍即表明身分，因而查獲。三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即查獲員警戊○○、李○都、己○○、林○安、乙○○、吳○龍於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告徒以都是陷害教唆，認無證據能力云云，難謂前開供述有顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件歷次查獲之臨檢紀錄表及職務報告書屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，且被告亦對上開證據表明不具證據能力等語（詳本院卷第一九八至一九九頁），是依上開規定不具證據能力。三、又被告對本件之刑案現場照片、商業登記抄本、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之養生館工作單等證據，爭執不具證據能力云云（詳本院卷第一九八至一九九頁）。惟上開證據，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，是被告空言否認上開證據具有證據能力乙情，自不可採。四、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，核先敘明。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告方川德固坦承經營址設於桃園縣中壢市○○路○○○號「○○○越式養生館」，丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○等女子為○○○越式養生館聘僱之服務小姐，該店消費方式為按摩二小時、價格九百九十九元，由店家與小姐四、六拆帳等事實，惟矢口否認有何共同圖利容留猥褻之犯行，辯稱：我店裡都有貼不能作違法的事情。我外面還有事業在做，所以請徐增榮來幫忙，一個月二萬五請他，沒有其他員工云云（詳本院卷第一八八頁反面）；上訴人即被告徐增榮雖坦承為○○○越式養生館之現場負責人，負責按排班表引導服務小姐至包廂為男客按摩，而該店消費方式為按摩二小時、價格九百九十九元，店家與小姐四、六拆帳，而由其向服務小姐收取按摩所得再轉交與方川德等事實，然亦矢口否認有何共同圖利容留猥褻之犯行，辯稱：我看顧櫃檯，我確定小姐不能作這個事情，可是警察穿便衣上樓，就將小姐帶小樓並將我帶走，客人消費的話是後付云云（詳本院卷第一八八頁反面）。經查：㈠被告方川德、徐增榮分別係○○○越式養生館之實際負責人及現場負責人；丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○等女子則為○○○越式養生館之服務小姐；該店消費方式為按摩二小時、價格九百九十九元，由店家與小姐四、六拆帳，丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○分別於事實欄所載之時、地，分別與員警喬裝之男客戊○○、李○都、己○○、林○安、吳○龍、乙○○及男客鄭○郎從事猥褻性服務等情，為被告二人所不爭執（詳偵字第二０四八三號卷第一三至一四、六三至六五頁、偵字第二一二七四號卷第五九至六一頁、原審審訴卷第三二頁、偵字第二七０九二號卷第六至九、一０至一一、一二至一六、五０至五一頁、偵字第二七四二七號卷第八至一一、一五至一七、一八至一九、五六至五七頁、偵字第二八九二八號卷第九至一三、六０至六一、八六至八八頁、偵字第二四三五二號卷第六至九、三九至四０頁、審訴卷第三一頁反面、原審卷第二四頁反面），而就該店之按摩消費價格及被告方川德與服務小姐之拆帳比例，及戊○○、李○都、己○○、林○安、吳○龍、乙○○及鄭○郎有於事實欄所載時間，至○○○越式養生館消費等情，核與證人即服務小姐阮○伍於警詢中（詳偵字第二０四八三號卷第六至九頁）、丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○於警詢及偵查中（詳偵字第二０四八三號卷第一七至二０、五０至五二頁、偵字第二一二七四號卷第一四至一六、四七至四九頁、偵字第二四三五二號卷第一七至二一、五五至五七頁、偵字第二七０九二號卷第一七至二０、五七至五九頁、偵字第二七四二七號卷第二五至二八、八四至八六頁、偵字第二八九二八號卷第一五至一八、七０至七三、二一至二四頁）為一致之陳述。又丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○分別於事實欄所載之時、地為戊○○、李○都、己○○、林○安、鄭○郎、吳○龍、乙○○提供猥褻性服務等情，亦分據證人即喬裝員警戊○○、李○都、己○○、林○安、吳○龍、乙○○於偵查中（詳偵字第二０四八三號卷第五七至五九頁、偵字第二一二七四號卷第五三至五五頁、偵字第二四三五二號卷第六二至六四頁、偵字第二七０九二號卷第六三至六五頁、偵字第二八九二八號卷第七八至八０頁），及證人即男客鄭○郎於警詢及偵查中（詳偵字第二七四二七號卷第三一至三三、七二至七四頁）證述明確，復有○○○越式養生館之商業登記抄本一份、扣押物品目錄表一份、查獲現場照片共四十八張在卷可稽（見偵字第二０四八三號卷第二四、二九至三一頁、偵字第二一二七四號卷第一八至一九頁、偵字第二四三五二號卷第二八至三三頁、偵字第二七０九二號卷第二二至二三頁、偵字第二七四二七號卷第三八至四０頁、偵字第二八九二八號卷第二六至二八、三七至四五頁），此部分事實，首堪認定。至證人陳○鶯、邱○庭、陳○娟、辛○○等四人固咸稱並未提供半套性服務云云。惟女子從事為男子提供猥褻性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況渠等係受雇於被告方川德，倘作證內容對被告方川德不利，更影響渠等自身工作而受到不利益，故渠等四人之證述，不免有偏袒迴護被告方川德之虞，自難以憑信。㈡再被告方川德、徐增榮固稱禁止小姐在館內從事猥褻性服務，違者將予開除，並稱不知小姐有從猥褻性服務云云。惟被告方川德所營○○○越式養生館先於一００年七月二十日、同年九月二十一日分別為警查獲服務小姐丙○○、邱○庭涉嫌為證人戊○○、林○安提供猥褻性服務，旋於同年七月二十六日、同年十月三日再度為員警查獲二人涉嫌為證人李○都、吳○龍提供猥褻性服務，則被告方川德所營之○○○越式養生館倘確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供猥褻性服務，違者將被開除，何以分別於短短六日、十二日之內，同一服務小姐（證人丙○○、邱○庭）即為警二度查獲在店內從事猥褻性服務？又被告方川德供稱○○○越式養生館內共有六名服務小姐等語（詳偵字第二七四二七號卷第一六頁），則何以店內服務小姐六人中竟有多達五位服務小姐被查獲與男客為猥褻性服務？且證人丙○○、邱○庭，均未因涉嫌提供猥褻性服務為警查獲一事，遭被告方川德開除？被告方川德固稱：原本應該直接將從事猥褻性服務之丙○○開除，但我有告訴丙○○只要她不再做色情，就不開除她，我給她機會云云（詳偵字第二一二七四號卷第六０、六一頁）。然被告方川德僅以口頭告誡，與其所稱禁止服務小姐為猥褻性服務，違者將予開除之作法，出入甚鉅，且另一服務小姐邱○庭為證人林○安為猥褻性服務後，亦未遭被告方川德辭退，故而被告方川德聲稱有明示小姐禁止從事猥褻性服務並告以違者將開除等語，是否屬實，殊值懷疑。至被告徐榮增辯稱簽立切結書云云（詳偵字第二七四二七號卷第五七頁），並有證人邱○庭之切結書一份在卷可考（見偵字第二七０九二號卷第二一頁）；惟據證人邱○庭遭警查獲猥褻性服務之頻率觀之，該切結書恐僅徒具形式，目的無非係預防日後為警查獲時，得以用來規避刑責之脫身說詞，不足採信。次依卷附之○○○越式養生館內部按摩包廂照片（見偵字第二０四八三號卷第三０頁、偵字第二一二七四號卷第一九頁、偵字第二四三五二號卷第三一頁、偵字第二八九二八號卷第四０至四三頁）顯示，館內包廂僅以活動式拉門與外界區隔，無法上鎖，隱密性不佳，此亦據被告徐增榮所坦認在卷（詳偵字第二四三五二號卷第三九頁），因此被告方川德、徐增榮自有隨時進入包廂巡視之可能，而得以視察包廂內服務小姐工作之情形。準此，證人丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟及辛○○，竟敢在隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為男客從事猥褻性服務，而毫不擔憂遭店家發現、開除，渠等若未獲被告方川德同意，豈敢如此。又被告徐增榮於警詢中自承：客人到店內消費，是小姐服務完後向客人收取拿到樓下交給我等語（詳偵字第二四三五二號卷第八頁），而被告徐增榮為○○○越式養生館現場負責人，其主要工作即為接待客人，並於小姐服務結束時，收取服務費用，其對於小姐每次服務之起迄時間，應知之甚詳，則倘服務小姐有為縮短服務時數而替男客為猥褻性服務之情形，自無可能無所查覺，而被告徐增榮倘非知情而得到被告方川德之指示，縱容服務小姐縮短服務時數而為猥褻性服務之行為，服務小姐豈敢肆無忌憚，屢屢在店內替男客為猥褻性服務？是被告徐增榮確實知悉被告方川德所營之○○○越式養生館有提供猥褻性服務一節，應可認定。末以，被告徐增榮於原審供稱：我們一直跟小姐說你們辛苦一點，不准幫客人做半套，如果有的話就請小姐走路，我們除了嘴巴告誡他們之外，就沒有其他防範措施了等語（詳原審訴字卷第五一頁），而○○○越式養生館自一００年六月三日開幕起，迄一００年十月三日之最後一次遭警查獲時止，短短四月間，遭查獲服務小姐從事猥褻性服務之次數高達七次，被告方川德、徐增榮竟僅採取口頭告誡，而未採取相關積極作為，以防止相同事件之發生，更未將曾遭查獲提供男客猥褻性服務之小姐丙○○、邱○庭辭退，亦堪認被告方川德有放任及同意店內小姐在店內從事猥褻性服務，至為顯然。是綜上論證，丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○五人在館內與男客從事猥褻性交易，係在被告方川德授意之下而為，洵堪認定。從而，被告方川德提供○○○越式養生館場所，容留、媒介服務小姐為男客從事猥褻性服務，被告徐增榮對於被告方川德之圖利容留、媒介猥褻行為均有認識，並參與接待、安排前揭猥褻性服務、收取費用等構成要件內之容留、媒介猥褻行為以營利之行為，是被告方川德，徐增榮對事實欄二、㈠、㈡、㈢、㈣①、㈣②所示犯行間，自均有犯意聯絡及行為分擔無訛。㈢又依證人鄭○郎於警詢證稱：我至○○○越式養生館按摩，櫃檯男子（即被告徐增榮）便帶我到三樓六號包廂內等，約五分鐘後有一服務小姐（即證人陳○娟）進來六號包廂，我即問就我問該服務小姐消費方式，她稱指油壓之消費金額九百九十元（應為九百九十九元之誤），時間為一小時，我問服務小姐有無從事性交服務，她說沒有，然於按摩約四十分鐘後，服務小姐就按摩我的性器，提供猥褻性服務等語（詳偵字第二七四二七號卷第三一至三三頁）；於偵查中證稱：查獲當日陳○娟幫我按摩身體約半小時後，她要我翻身，開始幫我按摩腳，按到下體時，就把手伸去摸我的性器，並詢問：「要不要打」，我反問她是否需額外付費，她說不用，包含在裡面，我就說好，她便提供猥褻性服務，過程約十分鐘等語（詳偵字第二七四二七號卷第七二至七四頁），可知按摩時間為一小時九百九十九元，而猥褻性服務已包含在該九百九十九元中，不需額外付費等情明確。證人吳○龍於偵查中證稱：當時邱○庭先按摩我的背部，按約三十分鐘後，我轉向正面，邱○庭就說「很熱，要不要打針，怎麼打針，要不要那個？」，我詢問她猥褻性服務是否包含在一千元（應為九百九十九元，下同）裡面，邱○庭回答是包含在裡面，他們不收小費，我就答應，她就脫下我的短褲，拉到膝蓋並倒按摩精油，準備套弄載我的性器時，我即表明身分等語（詳偵字第二八九二八號卷第七九頁）。證人乙○○於偵查中證稱：當天是辛○○帶我至包廂，先幫我從背部、手、腳按摩，約三十至四十分鐘過後，她問我還有那邊需要加強，我就故意問「這裡有無按摩其他地方？」，她回答「有」，這時她即幫我轉身，並將我的褲子脫下來，脫到一半，倒按摩精油，準備套弄我的性器時，我就表明身分等語（詳偵字第二八九二八號卷第七九頁）；於本院證稱：我假裝問辛○○有無按摩其他地方，她沒有回答，只是笑了一下，我問她價格有無包括九百九十九元之內，她說是。她將我的內褲脫下，倒精油到我的性器官，並按摩我的性器官，她碰觸我的性器官，我就表明我的身分等語（詳本院卷第二０三頁反面至二０四頁反面）。按證人吳○龍、乙○○證稱係證人邱○庭、辛○○分別為其等按摩約三十至四十分鐘後即開始為猥褻性服務，及證人吳○龍更證稱邱○庭稱猥褻性服務之價錢係包含於按摩費用之九百九十九元中各節，均核與上揭證人鄭○郎所述大致相符。是上開證人鄭○郎、吳○龍及乙○○所證，均堪採信，從而，服務小姐均係先按摩男客身體一段時間後，始為有意為猥褻性交易之男客為猥褻性服務，交易時間前後加總約為一小時，而堪認服務小姐提供該次猥褻性服務之價額為一小時九百九十九元無訛。另據為被告二人、證人丙○○、邱○庭、庚○○、陳○娟辛○○，均稱○○○越式養生館按摩之價額為二小時九百九十九元，已證述如前，經相互勾稽業者此方相關人等與消費者彼方之供述，可知被告方川德所營○○○越式養生館消費方式，一般正常按摩為二小時九百九十九元，若有提供猥褻性服務，則為一小時九百九十九元，亦即小姐有提供猥褻性服務時並非以另外加價方式獲利而係採縮短服務時數之方式獲取利潤。換言之，以一小時為基數，正常按摩係二小時九百九十九元，有猥褻性服務則為一小時九百九十九元，亦即為正常按摩之二倍價格，而被告方川德從中與證人丙○○、庚○○、邱○庭、陳○娟、辛○○間，四、六分帳，因此獲有利潤，被告方川德即有「營利」之意圖自屬無疑。至證人林○安於偵查中證稱：當天是由徐增榮接待我，我就向徐增榮詢價，徐增榮稱二小時九百九十九元，之後由邱○庭帶我上去包廂，進包廂後邱○庭問我如何知道這間店，我稱係從網路上看到的，邱○庭問我「網路上如何寫？」，我回答稱：「就是那樣」，她就笑笑，並用手虛握，比個上下套弄性器的動作，我就說：「對」，她就開始幫我按摩了，我就問她要不要加錢，她沒有回答，繼續按，在按的期間，她就用手伸進我的跨下，並觸碰我的性器，我說就直接開始吧，不要浪費時間，她大約再按二分鐘左右，就將我的內褲拉下，用她的手套弄我的生殖器時，我就表明身分查獲等語（詳偵字第二七０九二號卷第六四頁），應係證人林○安於按摩之初，即與證人邱○庭達成猥褻性服務之合意，而未經一般按摩，先為猥褻性服務，而於證人林○安表明為警察身分而結束，故按摩時間較短；再證人戊○○於偵查中證稱：我向丙○○詢問按摩之價格，她說就是門口寫的的價錢，並幫我按摩，按約十分鐘後，我問她店內有無其他服務，她說「有特別服務，但要看你給多少小費」，我問她小費之價格，她說「三百到五百元」，我即稱願意支付五百元，並問她可以提供什麼特別服務，她回答「就幫你打手槍打出來？」，後來她拉下我褲子，碰觸我的性器後，我就表明身分等語（詳偵字第二０四八三號卷第五八頁）；其於本院證稱：當天我問丙○○有無其他服務，她跟我說如果給她小費，她可以幫我打手槍，我問她給她五百夠不夠，她沒有回答，就直接拉我的褲子，拉掉我的內褲褪到膝蓋，她在撫摸我的性器官當中我叫他停止，我就出示證件云云（詳本院卷第一九０至一九一頁）；證人李○都於偵查中證稱：當天係由丙○○進入包廂內幫我接按摩，按約半小時後，她直接問「要不要加五百元？」，我問為何要加收五百元，她就稱會更舒服，我就答應她，她就拿按摩油進來，脫我的下半身褲子，她將油倒在她的手上，並用她的手在我的性器上下套弄，我就說等一下，我就打電話通知外面警察而查獲等語（詳偵字第二一二七四號卷第五四頁）；證人己○○於偵查中證稱：當天庚○○先叫我換衣服，我換好衣服後，就躺不來，她先幫我按摩，按約十至二十分鐘之後，她就開始親吻我的耳朵及胸部，並對我說：「濕了、好想要」，我就問她店內是否有猥褻性服務，價錢為何，她講的很含糊，說沒有，後來我又繼續問，她的動作就越來越明顯，我問如果做那個的話多少錢，她說一千元。她在幫我做半套的動作時，我就表明身分等語（詳偵字第二四三五二號卷第六三頁）；其於本院審理時證稱：庚○○當時說的我記不清楚，價格是一千元，她當時有撫摸我的性器官，我有摸庚○○的手，她跟我說不要再碰我，不然我會很濕，受不了，我會強姦你等語（詳本院卷第一九二頁正反面），依證人戊○○、李○都、己○○上揭所稱，丙○○、庚○○（原審誤植為李○鶯）為其等提供猥褻性服務，需在按摩費用之九百九十九元額外加價，而證人丙○○於服務證人戊○○時，原先僅稱三百至五百元，而於服務證人李○都時，改為五百元，證人庚○○更開價一千元，上開數額，顯非有公定之標準，應係各該服務小姐個人額外所收取，實與被告方川德、徐增榮無涉，難以為不利被告二人之認定。㈣另觀被告方川德所營○○○越式養生館之經營方式，係按班表排序小姐為男客服務一情，業據被告方川德自陳：到場之客人是由現場負責人按班表安排服務小姐為客人服務，再由服務小姐將客人帶至包廂等語（詳偵字第二七０九二號卷第一三頁），及被告徐增榮供陳：班表是小姐自己排的，而為男客服務的小姐都是剛好排班輪到她們等語在卷（詳偵字第二七０九二號卷第五０頁、偵字第二八九二八號卷第一０頁、原審審訴卷第三一頁反面），核與證人邱○庭於偵查中具結證稱：店內服務小姐都是按排班為客人按摩的等語（詳偵字第二七０九二號卷第五八頁）相符，復證人丙○○於偵查中證稱：當日原是庚○○的班，但喬裝員警說不要她，就由下班的我為他服務等語（詳偵字第二一二七四號卷第四八頁），證人陳○娟偵查中證稱：被查獲當天是男客鄭○郎點我等語屬實（詳偵字第二七四二七號第八五頁），從而，本案被告方川德所營○○○越式養生館並非隨機臨時安排小姐予上門尋歡之男客，而係以制式化之排班方式，事先排定小姐之輪次為前來消費之男客提供猥褻性服務為原則，亦即將媒介雙方行為之一端，即提供性服務之此方，預以班表之方式前置，迨表定時間到來，果有媒介之另一端即彼方之男客前來，小姐便按表主動接待客人，至此始具體實現完成媒介行為，而倘有男客不滿意班表所排定之服務小姐，或另有指定小姐之情形，即不依原先之班表安排服務小姐，惟因事先排訂班表，及男客前來，被告徐增榮或小姐按表接待客人，該具體之媒介行為已完成，縱有另選擇其他小姐為猥褻性服務之情形，亦不影響該次已完成之媒介行為。㈤至被告方川德、徐增榮以本案為陷害教唆云云置辯。惟陷害教唆是指行為人原本不具有犯罪故意，因辦案人員一再地請求方為從事，若行為人本身已有從事此犯罪行為的犯意，則辦案人員以所謂釣魚之偵查技巧蒐集其犯罪之證據，難謂有何不法（參最高法院九十九年台上字第五六四五號判決）。本件依上所述均由被告方川德、徐增榮所聘僱的小姐主動向身著便服的員警以性暗示方式或直接以觸摸性器官的方式，向辦案人員表明有猥褻性服務，自與陷害教唆情形有別，尚無不法可言。至被告二人雖另提出○○○越式養身館有貼出不得為性服務之公告證明（見本院卷第一四九頁），然觀諸該公告內容係以中文繁體書寫，並無其他語文翻譯，且證人丙○○於本院審理時亦證稱：切結書和公告的文字我不會唸，因為我沒有讀臺灣字，不認識臺灣的字等語（詳本院卷第一九五頁反面），足徵該內容不過是被告二人為自己脫罪之舉，是被告二人所辯，尚難採信。㈥綜上，本案事證明確，被告方川德、徐增榮上揭犯行均堪認定，均應依法論科。二、按刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，是行為人媒介、容留之行為一經成立即屬既遂，無需真正進行完整「半套」猥褻之必要。因此本案中員警戊○○、李○都、己○○、林○安、乙○○、吳○龍喬裝男客之事實欄一、㈠、㈡及二、㈠、㈡、㈣①、㈣②之行為，雖均無消費性服務之真意，亦無礙該次被告方川德、徐增榮媒介、容留行為之成立。核被告方川德、徐增榮所為，均係犯刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告方川德、徐增榮間，就犯罪事實二、㈠、㈡、㈢、㈣①、㈣②犯行之實行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。被告方川德、徐增榮所犯事實欄所載之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。公訴意旨認被告二人就事實欄二、㈣①、㈣②所媒介證人邱○庭、辛○○與證人吳○龍、乙○○為猥褻性服務係一行為觸犯二刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪，而僅論以一罪，容有未洽，證人乙○○、吳○龍雖係於同一時間至○○○越式養生館消費，惟被告方川德、徐增榮仍係按班表所排定之二輪次，先後安排證人辛○○、邱○庭為證人乙○○、吳○龍為猥褻性服務，犯意、行為均各別，且媒介、容留之對象，亦各有不同，應予分論併罰，併此指明。三、原審經詳細調查，以被告方川德、徐增榮二人罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告方川德、徐增榮均明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，卻假藉經營按摩名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，且被告方川德、徐增榮分別於八十四年、一００年間均因妨害風化之科刑記錄，此有本院被告前案紀錄表二份附卷可參（見本院卷第一一五頁反面、一一七至一一八頁），素行非佳，且犯後未見悔意及渠等之犯罪情節及所生之危害暨其生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，各分別量處如附表一、二所示之刑，及分別諭知易科罰金之折算標準，併就被告方川德部分，定應執行有期徒刑二年一月及諭知易科罰金之折算標準；就被告徐增榮部分，定應執行有期徒刑一年及諭知易科罰金之折算標準。復說明店內扣得之潤滑油二瓶等物，為被告方川德所有，供該店營業之用等情，業據被告徐增榮所坦認在卷（詳偵字第二八九二八號卷第一二頁），為供被告方川德、徐增榮共同容留女子與他人為猥褻行為以營利所用之物品，惟該等物品僅係一般消耗品，極易買得，自無予以沒收之必要，另扣案之○○○越式養生館工作單五張，非供犯罪直接所用，遂不予以沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告方川德、徐增榮仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 8 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張玉如中華民國 102 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表一 ┌──┬───┬─────┬───────────────┐ │編號│被告 │犯罪事實 │主文 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 1 │方川德│犯罪事實欄│方川德犯意圖使女子與他人為猥褻│ │ │ │一、㈠ │行為，而容留以營利，處有期徒刑│ │ │ │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │ │ │元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 2 │方川德│犯罪事實欄│方川德犯意圖使女子與他人為猥褻│ │ │ │一、㈡ │行為，而容留以營利，處有期徒刑│ │ │ │ │肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │ │ │元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 3 │方川德│犯罪事實欄│方川德共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈠ │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 4 │方川德│犯罪事實欄│方川德共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈡ │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 5 │方川德│犯罪事實欄│方川德共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈢ │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 6 │方川德│犯罪事實欄│方川德共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈣① │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 7 │方川德│犯罪事實欄│方川德共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈣② │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ └──┴───┴─────┴───────────────┘ 附表二 ┌──┬───┬─────┬───────────────┐ │編號│被告 │犯罪事實 │主文 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 1 │徐增榮│犯罪事實欄│徐增榮共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈠ │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 2 │徐增榮│犯罪事實欄│徐增榮共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈡ │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 3 │徐增榮│犯罪事實欄│徐增榮共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈢ │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 4 │徐增榮│犯罪事實欄│徐增榮共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈣① │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ ├──┼───┼─────┼───────────────┤ │ 5 │徐增榮│犯罪事實欄│徐增榮共同犯意圖使女子與他人為│ │ │ │二、㈣② │猥褻行為，而容留以營利，處有期│ │ │ │ │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ └──┴───┴─────┴───────────────┘

臺灣高等法院101年度上訴字第2704號

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