101年度上訴字第276號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 03 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第276號上　訴　人即　被　告　范英誠選任辯護人　劉國斯律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1137號，民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23038、23039號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。范英誠意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月。扣案第三級毒品愷他命貳拾貳瓶（驗餘淨重柒拾貳點捌壹柒玖公克）均沒收。扣案之空瓶柒拾個均沒收。事實一、范英誠於民國99年9月15日晚間9時至翌日凌晨0時間之某時許，在臺北市○○街與林森北路口，以新臺幣（下同）2萬元至2萬3千元左右向姓名不詳綽號「阿傑」之成年男子買入數量不詳之第三級毒品愷他命供己施用（迄查獲時扣得范英誠於其間施用後之22瓶裝有第三級毒品愷他命淨重共73.031公克，取樣0.2131公克檢驗，驗餘淨重72.8179公克，純度76.9%，純質淨重56.1608公克公克），范英誠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有之，因貪圖獲利，突萌生意圖販賣而持有愷他命之犯意，於99年9月23日左右之某時在臺北市 ○○區○○路100號10樓之13工作室，將自已施用後所餘之上揭第三級毒品愷他命，平均分裝成22瓶，欲伺機出售牟利，詎未及著手販賣，即於99年9月30日凌晨1時30分許，在臺北市○○路100號正後方之停車場，遭警持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票，於范英誠身上扣得愷他命1瓶（含瓶毛重3.4公克），並在其所駕車號8761-TM自用小客車駕駛座旁排檔桿下方暗格內，扣得已分裝完成之愷他命21瓶（含瓶毛重119.3公克），另在其上開長春路100號10樓之13工作室內扣得分裝用所餘之空瓶70瓶，因而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠按於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。扣案毒品、被告經警查獲時所採尿液，由檢察機關依序送事前概括指定之交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航局醫務中心）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）所出具之毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告，即屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。㈡本案所引用其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無應予排除其證據能力之情形，是下述所引用證據之證據能力均無疑義。二、訊據被告范英誠固承認於前揭時地，以2萬元至2萬3千元左右之代價向綽號「阿傑」之成年男子購入不詳數量之愷他命，嗣在台北市○○區○○路100號10樓之13工作室，將之平均重量分裝成22瓶，遭警查獲時，身上持有1瓶，另21瓶則置於前開自用小客車排檔桿下方暗格內等情，惟否認有何意圖販賣而持有愷他命犯行，於原審辯稱：所購入之凱他命均供自己施用，被告有時1天施用1、20次毒品，並無販賣之意圖云云；於本院辯稱：被告有時2天施用1次，有時1天施用 10、20次毒品，被告並非固定的定時、定量施用毒品，原審未加確認，即認定被告是2天才施用1次，進而推定被告所購得愷他命可供施用4.8個月之久，似有誤會，又被告購買較大量的愷他命，價格較購買微量的愷他命便宜，基於成本考量，自會購買大量愷他命以備不時之需，將所購得之愷他命分裝成22瓶，係方便自己施用，絕無變易持有為販賣之意圖，又被告因購買大量愷他命，且將之分裝，才會有較多的空瓶以利分裝，不能據此推論被告有販賣之意圖，再被告並無前科紀錄，素行良好，原審竟判處被告有期徒刑四年，顯屬過重，請從輕量刑；另被告之選任辯護人為其辯護稱：案發當天被告是自外返家，愷他命是由警方在被告車上持搜索票搜索之後發現，並非被告要外出時才被警查獲，被告一次買這麼多的愷他命是為了大量購買，價錢可以比較低，還有少次購買的話，可以減少風險、避免被警查獲，所以才會一次買這麼多，而且被告確實有吸食的習慣，可由尿液之毒品鑑驗報告看出，另持有毒品之目的有很多種，但不能僅憑被告持有的毒品較多就認定被告持有是意圖販賣，這與罪刑法定原則及無罪推定原則相違，至於被告所稱其因為朋友來家中而將毒品帶出門的情形，確實是因為被告怕被朋友發現所以才將毒品帶出門，這部分被告所言是可以相信的，而警員除當場查獲愷他命，並無看到一般毒品交易所常見的器具（如磅秤等）或交易之金錢，所以被告並無因販賣而意圖持有。至於空瓶的問題，被告之所以會有這麼多的空瓶，是因為一次購買就是這麼大的數量。而檢方要證明被告有罪，應負舉證責任，能證明被告有犯罪才行，警方由通聯紀錄去推斷被告有販賣的意圖，但其中並無法監聽到被告有何販賣的行為及對象，雖警方懷疑被告之通聯紀錄為何量這麼大，但這部分與被告的工作性質為業務人員有關，並無可疑之處。至於本案可能是由警方接受檢舉之後才查獲，但是檢方應該要有補強更有力的證據才能證明被告有販賣意圖，惟整個案卷中並無法提出可認定被告有罪的證據，僅憑被告購買的數量、吸食數量及毒品在車上的行為去推斷被告因意圖販賣而持有，顯有不當等語。經查：㈠被告對於其有施用愷他命習慣，於遭警查獲前幾數日，一次購得事實欄所載之第三級毒品愷他命，部分已供己施用，嗣將所餘之第三級毒品愷他命，分裝成22瓶，遭警查獲之際，其身上持有1瓶，另21瓶則置於上開自小客車排檔桿下方暗格內而持有之；愷他命是在家中（即台北市○○區○○路 100號10樓之13工作室）分裝的，家中查到的70個空瓶是用來分裝的等情坦承不諱（見原審卷第21頁反面、99年度偵字第23038號偵查卷第42頁），並有愷他命22瓶及空瓶70個扣案足徵，上開扣案22瓶內之白色結晶物，經檢驗結果為愷他命，合計淨重73.031公克，取樣0.2131公克檢驗，驗餘淨重72.8179公克，純度為76.9%，純質淨重56.1608公克，有民航局醫務中心99年12月6日航藥鑑字第0997406號鑑定書所示扣案白色結晶22瓶愷他命存卷得憑（見99年度偵字第23039 號卷第44頁），而被告為警查獲時經採集其尿液送台灣尖端科技有限公司檢驗其尿液有無濫用藥物反應，經該公司之濫用藥物檢驗結果，被告之尿液係呈愷他命陽性反應，亦有該公司99年10月13日之濫用藥物檢驗結果報告在卷可參（見99年度偵字第23039號卷第55頁），又本件並無積極證據可認被告於購入上開愷他命之時，即有營利意圖而販入可得認其有販賣愷他命之犯行，自難遽認被告於購入上開愷他命之初，係基於意欲販賣謀利之意圖而販入，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，堪認被告最初係以供自己施用之意圖而購入上開愷他命，又被告所購入之第三級毒品愷他命，其中已有部分供其施用，所餘之愷他命（合計淨重73.031公克），被告則將之平均分裝成22瓶之事實，此為被告所自承，並有上開查扣之22瓶愷他命及被告分裝用餘之70個空瓶扣案可稽，可見上開22瓶愷他命確係被告所分裝，應堪認定。㈡被告辯稱扣案之愷他命均係供己施用云云，然被告於警詢坦承：伊警詢所述句句實言（見99年度偵字第23039號卷第20 頁），同日於偵查中亦再次向檢察官供承：警詢筆錄係伊看過後才簽名，筆錄是依伊意思繕打等語，並於警詢筆錄之末頁受詢人處簽名、蓋指印以示負責（見99年度偵字第23038 號卷第34頁），是被告一再確認自己於警詢中之供述為真實，堪認其上開警詢中之陳述應屬可採信；依被告警詢及偵查中向檢察官所陳：伊施用愷他命約2天1次，1次1公克，伊出去時就帶1瓶出去等語（見99年度偵字第23039號卷第19、40頁），以卷附被告查獲當時所採集之尿液送驗檢測結果為愷他命濃度210（ng/ml），雖呈現毒品愷他命之陽性反應，然其尿液中之毒品愷他命含量濃度不高，有上揭濫用藥物檢驗報告存卷可稽，足認被告於警詢及偵查中所供承：其兩天施用1次等語，應可憑採，被告嗣於原審準備程序改稱：幾乎每天吸，一日吸10、20次云云，此顯與上開尿液檢驗報告所呈現其尿液中毒品愷他命含量濃度不高之事證不符，並不足採信；且被告於原審中自承：買入的愷他命是一次買進，用2萬元買22瓶（應指遭查扣之全部愷他命，因被告已自認係其分裝成22瓶），其一次用量是零點幾公克，是在被抓的前幾天買的等語（見原審99訴字第2054號卷第21頁反面），觀諸北市刑警大隊偵查第六隊現場蒐證照片（見99年度偵字第23039號卷第22頁），本件查扣之愷他命22瓶，其中僅有1瓶數量有減少，而21瓶愷他命之毛重均在5.5至5.9公克之間，淨重約3.2至3.6公克之間（上開照片中顯示裝有愷他命之瓶上標籤有標示愷他命之毛重及淨重），而有數量減少的該瓶愷他命之毛重為3.4公克（即經警在被告身上查扣的1瓶），故該瓶愷他命被施用的數量約為毛重1.9至2.5公克，足見被告於99年9月15日買進愷他命之後，該批愷他命減少之數量，遠不及被告所稱其1日吸10、20次之數量，顯見被告誇大其辭謊稱每日施用愷他命之數量有10、20次之多，應是事後飾詞偽裝，顯不可採，然究其原因，無非係被告為掩飾其一次購買、施用後，自已加以分裝成22瓶意圖販賣而持有之犯行，恐罹重罪之託詞，再被告上訴時又稱：一次購買較多數量之愷他命，價格會較為便宜，且被告有時2天施用1次，有時1天施用10、20次毒品，被告並非固定的定時、定量施用毒品云云；倘如被告所述有時用多、有時用少，並非固定之定時、定量施用毒品，惟既然用量不固定，又何需費時費力而大量平均分裝愷他命成22瓶？被告客觀上分裝之行為，以其上開所稱供己施用但害怕用過量之供詞觀之，反顯矛盾，且就保存毒品愷他命而言，毒品愷他命會因空氣間之水氣而有受潮之情形，衡諸常情，若系爭愷他命毒品一旦受潮變質，被告非但無法施用，更是金錢上之損失，為免承受毒品變質之風險，一般人當不致於將之分裝成22瓶，且為攜帶方便起見，淨重73.031公克之愷他命只一個袋子或瓶子盛裝，更易於攜帶隱藏，若平均分裝成22瓶，顯然反而不便攜帶藏放，是被告此部分所辯，與常情有違，殊無可採。至被告之辯護人為被告辯稱：當場檢警查獲的愷他命中，並無看到一般毒品交易所用的器具（磅秤等）或金錢云云，然遭警查獲之毒品交易案，有查獲電子磅秤、現金等，固不失為可佐證被告有販賣毒品犯行之證據；然並非不可或缺之必要證據，本件被告為警查獲時既有上開證據並與事實相符，已足使本院獲致被告有罪之確切心證，縱警方並未查獲電子磅秤、現金、帳冊等證物，或因被告放置他處，或因被告未及販賣即遭查獲所致，故不能以無電子磅秤等證物，即謂本件並無積極證據足證被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。綜上所述，本件檢察官固除被告持有扣案22瓶第三級毒品及空瓶70個外，未能提出通聯記錄或電子磅砰等其他更足以證明被告意圖販賣第三級毒品之證據，惟被告持有純度甚高且數量甚多之第三級毒品愷他命，將之平均分裝成22瓶，並隨身攜帶在身及自小客車上，顯不符一般人平常施用毒品之常態，且衡以一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，平均分裝成小包裝用以掩人耳目，更有利於販賣者攜帶及販賣時交貨之用，被告既有為意圖販賣者常見之分裝毒品行為，可認係有相當之客觀事實，足以證明其主觀意圖之遂行性及確實性，故足認被告主觀上確有販賣之意圖，及已有伺機準備出售交貨之情形。是被告辯稱扣案愷他命悉供自己施用云云，顯非可採。㈢綜上各節，足認被告購入本案愷他命後除一部分供己施用外，嗣經警查獲前之99年9月23日左右某時，萌生販賣意圖，乃在不詳地點，將施用後所餘之淨重73.031公克愷他命平均重量分裝成22瓶，隨身攜帶持有並置於車內以便伺機販售，是本件被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。四、原審以被告意圖販賣而持有第三級毒品罪證明確，依法予以論科，固非無見。惟查：愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，原判決書認係同條項第2款所列之毒品，應有誤載；又被告於原審中供稱：於被抓的前幾日以2萬元一次購得事實欄所載第三級毒品愷他命，將之分裝成22小瓶，部分已供己施用，嗣將所剩之第三級毒品愷他命置於車輛排檔桿下方暗格內（見原審99訴字第2054號卷第21頁反面）於本院時供稱：其是於99年9月15日晚上到第2天凌晨之間，以2萬2千元至2萬3千元購買事實所載第三級毒品愷他命，買入前開第三級毒品愷他命至99年9月30日被捕之間，並未再購入第三級毒品愷他命，而最後一次施用第三級毒品愷他命為99年9月29日等語明確（見本院卷第23頁正、反面），足見被告范英誠於99年9月15日晚間9時至翌日凌晨0時間之某時許，在臺北市○○街與林森北路口，以2萬元至2萬3千元左右向姓名不詳綽號「阿傑」之成年男子買入第三級毒品愷他命後部分，已有部分供己施用，原判決書卻認被告所購買第三級毒品愷他命淨重73.031公克，即本件扣得被告於其間施用第三級毒品愷他命後所剩餘之第三級毒品愷他命之數量，即有未洽；另被告係在台北市○○區○○路100號10樓之13工作室將愷他命分裝成22瓶，並為警在上址扣得分裝用之空瓶70個，有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表在卷可參（見偵查卷第12頁），原審於事實欄記載70個，惟理由卻記載扣案空瓶為77個，並於主文宣告沒收77個空瓶，其主文、事實及理由之認定不同，亦有違誤；再原審認被告係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，惟理由卻認以被告於警詢中所供之施用毒品次數、份量，其遭警查獲之毒品數量眾多，顯非係供其個人施用之數量，似認被告一次購買上開大量毒品愷他命之目的，並非僅供自己施用而已，應是販賣之用，惟此理由如果成立，被告之行為應是意圖販賣而販入第三毒品愷他命，已購成販賣第三級毒品既遂罪才是，此與原判決所認定被告係意圖販賣而持有之犯行不符。被告范英誠上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無前科，有本院前案紀錄表存卷為徵，素行尚可；於政府強力宣導毒品禁令下，明知愷他命毒品嚴重危害國民身心健康，竟仍伺機出售，顯見其漠視法令禁止規範心態，且矢口否認，犯後態度不佳，可徵毫無悛悔之心，再酌以被告持有數量不菲，及高中肄業之智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）是扣案愷他命22瓶含外包裝空瓶22個（合計淨重73.031公克，取樣0.2131公克檢驗鑑定用罄，驗餘淨重72.8179公克，純度為76.9%，純質淨重56.1608公克），經送驗後均確含愷他命成分，且經鑑定純質淨重均逾20公克以上，可見均屬違禁物無訛，且因該等外包裝空瓶22個與其內之愷他命難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，參諸前開說明，自均應依刑法第38條第1項第1款之規定，均予宣告沒收。扣案未使用空瓶70個，係被告所有供分裝毒品剩餘，業據其供承在卷（見99年度偵字第23039號卷第42頁），乃其用以盛裝毒品使用之物，然因無積極證據證明已有毒品交易聯繫、抑或賣出之情，自僅堪認上開物品為供販賣毒品犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 21 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任正人中華民國 101 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

臺灣高等法院101年度上訴字第276號

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