臺灣高等法院101年度上訴字第279號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 04 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第279號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　郭國榮
（另案於法務部矯正署泰源技能訓練所執行中）上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度
訴字第27號，中華民國100年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24107號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於郭國榮竊盜（曾智偉、江秉錡）無罪及毀損公訴不受理部分，均撤銷。
郭國榮犯毀壞安全設備竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、郭國榮前於民國（下同）93年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第672號判處有期徒刑1年4月及刑前
強制工作3年，經本院以93年度上易字第2018號判決駁回上
訴確定，並經本院以96年度聲減字第634號裁定有期徒刑部
分減為有期徒刑8月確定。又於94年間，因竊盜案件，經臺
灣士林地方法院以94年度訴字第597號判處有期徒刑1年，並經本院以95年度上易字第1266號判決駁回上訴確定，再經本院以97年度聲減字第560號裁定減為有期徒刑6月，並與前開案件已減得之刑定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於97年9月4日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不思悛悔，復意圖為自己不法之所有，於99年10月1日凌晨1時34分，以不詳工具破壞後門門鎖之安全設備後，侵入臺北市大安區○○○路○段151巷15號1樓曾智偉所經營、無人留守之「源士林粥品」復興加盟店（無故侵入建築物部分，未據告訴），竊取店內之現金新臺幣（下同）8,500元。又於同年10月13日凌晨5時6
分，以不詳工具破壞玻璃大門門鎖之安全設備後，侵入臺北市○○區○○路4段18號2樓江秉錡所經營、無人留守之「日式威廉髮廊」（無故侵入建築物部分，未據告訴），竊取其內存放之現金6,000元及筆記型電腦1部（價值約2萬元）。
嗣於99年10月15日凌晨3時25分，郭國榮在臺北市○○區○
○路2段134號吳惠娟所經營之「大自然有機生活店」，破壞該店面鐵捲門（毀損部分未據告訴），尚未入內著手行竊時，適有巡邏員警經過，郭國榮即逃往附近巷弄，為巡邏員警發現行跡可疑而予以攔檢盤查，郭國榮於接受員警詢問時，出示其兄郭國琛之身分證，冒用郭國琛名義於相關筆錄上簽名，迨經承辦員警發覺郭國榮與郭國琛國民身分證上之相片不符，而循線查悉上情（郭國榮所涉偽造署押犯行部分，業經原審判決確定）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即原判決撤銷改判部分）：
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，上訴人即檢察官、被告郭國榮於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：
訊據被告郭國榮矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：伊未曾在上開「源士林粥品」店、「日式威廉髮廊」店內行竊云云。然查：99年10月1日凌晨1時34分許，上開「源士林粥品」店內，遭人以不詳工具破壞後門門鎖後，侵入竊取店內之現金8,500元，及同年10月13日凌晨5時6分，上開「日式威廉髮
廊」店內，遭人以不詳工具破壞玻璃大門門鎖後，侵入竊取現金6,000元及筆記型電腦1部之事實，業據證人即被害人曾智偉、江秉錡於警詢及原審時證述綦詳（見偵字卷第16、17、20、21頁，原審卷一第93至95頁、卷二第60、61頁），並有報案三聯單（見偵字卷第18、23頁）、刑案現場勘查報告（見原審卷一第45至67頁）及上開2處現場之監視錄影翻拍
照片（見偵字卷第19、24頁）在卷可稽。又比對上開2處失
竊現場之監視錄影翻拍照片，其行竊者均為一人，且其體型、頭戴之棒球帽及攜帶之背包、手電筒均相同，足認於上開2處地點行竊之人為同一人。又經原審將上開「源士林粥品
」店內之監視錄影畫面送請中央警察大學進行光碟強化解析結果（見原審卷一第130至145頁），可見於現場行竊之人，無論就削瘦之臉頰輪廓、眼耳鼻等五官形狀、偏瘦之身形等特徵，均與被告極為相似，有被告為警查獲時之照片（見偵字卷第52至58頁）在卷可資比對，且上開監視錄影畫面中行竊之人頭戴棒球帽、手戴棉布手套、口咬手電筒進行搜刮財物，而被告欲行竊上開「大自然有機生活店」而為警查獲時，亦經扣得供其行竊所用之手電筒、棉布手套及棒球帽，有扣押物品清冊及照片在卷可佐（見偵字卷第27、60頁），其中扣案之手電筒、棉布手套並與監視錄影畫面中行竊之人所使用者外型相同，顯見被告與上開2處地點行竊之人之行竊
手法相同，雖扣案之棒球帽與監視錄影畫面中行竊之人所戴者略有不同，然被告為警查獲時扣得2頂棒球帽，顯見被告
係擁有多頂棒球帽可供替換使用，再參酌被告於99年10月15日為警查獲後，於警詢時陳稱其於99年10月1日、10月13日
時，人在汐止或木柵家中睡覺云云（見偵字卷第10頁），其後於原審時則改稱：當時在臺北市○○街六福大樓4樓之「
五福娛樂廣場」幫友人「張治群」代班云云（見原審卷一第31頁背面、32頁），前後所述已然不一，且始終無法提供「張治群」之年籍、住居所等資料以供查證，是綜上各情，足認被告確為上開監視錄影畫面中行竊之人，其辯稱未曾至上開地點行竊云云，尚非足採。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)查被告為上開竊盜行為後，刑法第321條規定業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，其中第1項第1款規定
將原先「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5 年
以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，修正為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，是比較修正前後之規定，修正後之規定，並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定論處。核被告郭國榮所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設
備竊盜罪。被告先後2次犯行，犯意個別，行為互殊，應予
分論併罰。又被告前如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案二罪，均為累犯，
均應依法加重其刑。
(二)原審未予詳查，遽以不能證明被告有被訴上開竊盜曾智偉、江秉錡之財物之犯行，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，主張被告應成立此部分竊盜罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，予以改判。爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而下手竊取他人財物，及其犯罪動機、目的、手段，犯罪對被害人所生之危害程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。至扣案之螺絲起子、鐵撬
、鐵管、活動板手、千斤頂、手電筒、棉質手套等物，並無證據證明即為被告為本案竊盜犯行時所使用之物，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告郭國榮於99年10月15日凌晨3時25分許
，攜帶足以作為兇器使用之螺絲起子、鐵撬及板手、千斤頂等工具，至臺北市○○區○○路2段134號吳惠娟所經營之「大自然有機生活店」，破壞該店面鐵捲門，正欲入內搜刮財物之際，適為經過之巡邏員警發現行跡可疑，予以攔檢盤查，並在其身上及所使用停放於上址路旁之車號IV-6878號自
用小客車內，扣得螺絲起子、鐵撬、鐵管、活動板手、千斤頂、手電筒、棉質手套等行竊工具，始未得逞。因認被告涉有刑法第321條第1項第2、3款、第2項之加重竊盜未遂罪嫌
。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成
該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第320條之
竊盜行為而定。又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬（最高法院92年度台上字第5127號、94年台上字第6989號判決意旨參照）。
三、查被告郭國榮坦承於上開時、地，係欲行竊，而於正在開啟位於臺北市○○區○○路2段134號吳惠娟所經營之大自然有機生活店之鐵捲門之際，即遭警查獲等語，證人即被害人吳惠娟於原審時亦證稱：於99年10月15日凌晨，在伊所開設之大自然有機生活店發生竊案，但竊嫌應該還沒有進入，只是撬開鐵捲門，依據撬開之程度，若要進入尚需要趴著地面匐匍前進等語綦詳(見原審卷二第110頁背面、111頁)，足見被告正著手開啟鐵捲門即遭查獲，鐵捲門之開啟程度尚未能供被告搜尋上址財物，核與被告供承：伊根本來不及察看屋內有何財物，一撬開警察就到了，伊就跑走了等語相符（見原審卷二第115頁背面），是以被告為警查獲前僅在開啟鐵捲
門，但鐵捲門尚未開啟到足供被告搜尋財物之際，被告即遭警查獲，揆諸前揭判決意旨，自難認被告已著手於竊盜之犯行，尚難以加重竊盜未遂罪相繩。檢察官上訴意旨仍以：被告基於竊盜之犯意而以千斤頂撬開被害人商店之鐵捲門，應認已經著手於竊盜之構成要件行為，不應置行為人主觀犯意於不顧，一概認定未達竊盜之構成要件行為之著手云云，然所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，是以千斤頂撬開被害人商店之鐵捲門，客觀上係開始實行毀損罪之犯罪構成事實，與實行竊盜罪之犯罪構成事實，尚屬有間，檢察官上訴意旨，尚非足採。
四、綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，此外，復查無其他證據資料，足資認定被告確有此部分公訴人所指加重竊盜未遂之犯行，揆諸首揭規定及說明，應認不能證明被告此部分犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。原審以不能證明被告此部分犯罪，而為此部分被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執前詞而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有此部分公訴人所指加重竊盜未遂之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
參、原審判決公訴不受理部分（即原判決撤銷部分）：
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。又法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明（最高法院98年度台上字第5545號判決意旨參照）。
二、查本件公訴意旨係以：被告於99年10月15日凌晨3時25分許
，至臺北市○○區○○路2段134號吳惠娟所經營之「大自然有機生活店」，破壞該店面鐵捲門，欲入內搜刮財物，即為經過之巡邏員警發現查獲等情，而認被告涉有刑法第321條
第1項第2、3款、第2項之加重竊盜未遂罪嫌，有如前述，是以公訴意旨有關被告破壞該店面鐵捲門之記載，僅係檢察官對於被告實施加重竊盜罪之犯罪手法所為之描述，尚難認檢察官起訴之事實有論及被告毀損之犯罪事實，此由起訴書所犯法條欄內，並未有關於被告應成立刑法第354條毀損罪之
記載亦可得知。況查無證據證明被告有上開加重竊盜未遂之犯行，而應為無罪之諭知，已如前述，是被告上開破壞該店面鐵捲門之行為，自亦無為起訴效力所及之問題，依法自無從加以審判，原審以被告毀壞上開店面鐵捲門之行為，業經檢察官以毀損罪嫌起訴，惟未據被害人吳惠娟提出告訴，而諭知公訴不受理之判決，揆諸上開說明，即有訴外裁判之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分有未受請求之事項予以裁判之違法，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷。而此部分，因屬訴外裁判，本院毋庸發回或自行改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第2款（修正前）、第
47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
修正前刑法第321條第1項第2款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。