臺灣高等法院101年度上訴字第2802號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2802號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　楊丹芳蔡鴻祺被　　　告　陳宏俊上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院101 年度訴字第121 號，中華民國101 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第14928 號、101 年度偵字第1480號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳宏俊行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；偽造之許炳裕委託書上偽造之「許炳裕」署名壹枚沒收。楊丹芳、蔡鴻祺均無罪。事實一、緣蔡鴻祺前向許炳裕洽購坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號應有部分168/10000 之土地，及其地上同段1584號建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓之建物（下稱系爭房地），由其妻楊丹芳於民國94年6 月22日與許炳裕訂定系爭房地之不動產買賣契約書，約定價金新臺幣（下同）1,877 萬元，蔡鴻祺並陸續支付700 萬元予許炳裕，再於94年12月2 日支付150 萬元予許炳裕，並就餘款部分另達成由蔡鴻祺代付系爭房地銀行貸款1,050 萬元方式支付之協議，同日許炳裕遂交屋並出具「合約收據」承諾於交屋日後1 年辦理系爭房地之過戶登記，雙方就交屋後之貸款利息則約定由蔡鴻祺繳付，是許炳裕原應按契約之約定於95年12月2 日辦理系爭房地之過戶登記。詎許炳裕迄至99年5 月初，迭經蔡鴻祺、楊丹芳親自或透過許炳裕之員工陳宏俊一再催促仍不辦理過戶登記，蔡鴻祺、楊丹芳經諮詢不知情之代書黃言廉（業經檢察官不起訴處分確定），因黃言廉表示可請賣方辦理抵押權設定登記以保障其權益，蔡鴻祺、楊丹芳為確保前揭已繳付之價金及陸續繳付之系爭房地貸款利息，乃由楊丹芳出面透過許炳裕之員工陳宏俊轉知許炳裕欲辦理抵押權設定登記事宜，而許炳裕仍未置理。詎陳宏俊自認許炳裕既然已將系爭房地出售予楊丹芳、蔡鴻祺，因遲未辦理系爭房地之過戶登記，楊丹芳前來要求設定抵押權登記以資保障，尚稱合理，其明知許炳裕並未同意，亦未取得許炳裕之授權，竟趁其保管許炳裕印鑑章之便，基於行使偽造私文書及明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，配合不知情之楊丹芳共同辦理虛偽之抵押權設立登記。於99年5月6日，陳宏俊先在載明：「本人許炳裕因有事不能前來親自辦理，特委託陳宏俊先生辦理印鑑證明壹份，特此證明」等內容之委託書（下稱系爭委託書）上，偽造委託人「許炳裕」之署名1枚，並盜蓋「許炳裕」之印章（該印章乃許炳裕平日交予陳宏俊保管）1枚，以偽造許炳裕委託書之私文書後，於同年月11日至臺北市大安區戶政事務所申請許炳裕之印鑑證明時，並接續在99年5月11日「印鑑登記證明申請書」上之「當事人」欄盜蓋「許炳裕」之印章1 枚後，將該不實之印鑑登記證明申請書及系爭委託書，持向臺北市大安區戶政事務所申請發給許炳裕之印鑑證明，致使不知情而無實質審查權限之承辦公務員誤以為許炳裕委任陳宏俊代為申請印鑑證明，而將該申請印鑑證明事項，登載於其職務上所掌之印鑑簿冊公文書上，而於同日（即99年〈起訴書誤載為100年〉5月11日）核發許炳裕之印鑑證明1紙予陳宏俊，足以生損害於許炳裕及戶政機關對於印鑑證明核發之正確性。陳宏俊取得該印鑑證明後，於翌（12）日至臺北市○○區○○○路0段000號黃言廉代書處，接續由陳宏俊在申請系爭房地抵押權設定登記之「土地登記申請書」上之「⑼備註」欄及「(16)簽章」欄；「土地、建築改良物抵押設定契約書」（A3紙格式）上之「(34)簽章」欄、「土地標示」欄位左側、「(26)申請登記以外之約定事項」欄位左側等處，各盜蓋「許炳裕」之印章1枚（共計5枚），並利用不知情之代書黃言廉填寫上開「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（下稱抵押權設定契約書）後，於99年5月13日（起訴書誤載為99年5月14日）將該不實之土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明，持向臺北市大安區地政事務所申請以楊丹芳為債權人，許炳裕為債務人，本金最高限額1,50 0萬元之抵押權設定登記，使不知情而無實質審查權限之該管公務員於99年5月14日將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記公文書，足以生損害於許炳裕及地政機關對於不動產登記管理之正確性。二、案經許炳裕訴由臺灣士林地法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪（即陳宏俊）部分壹、證據能力之說明一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均知有上開傳聞證據情事，既均未聲明異議，本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。二、本判決下列所引用非屬傳聞證據之其他證據資料，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本件之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上開犯罪事實，迭據被告陳宏俊於檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人許炳裕、證人黃言廉證述及被告楊丹芳、蔡鴻祺供述之情節相符，並有下列證據可資佐證，足認被告陳宏俊前揭具任意性之自白核與事實相符，堪予採信：㈠楊丹芳與告訴人簽訂之系爭房地不動產買賣契約書影本（見100 年度他字第3993號卷〈下稱他字卷〉第42頁至第45頁）。㈡告訴人出具之94年12月2 日合約收據影本（見他字卷第46頁）。㈢臺北市大安戶政事務所100 年11月9 日北市安戶資字第00000000000 號函檢送被告陳宏俊偽造之印鑑登記證明申請書及系爭委託書（見他字卷第49頁至第53頁）。㈣臺北市大安區戶政事務所出具之99年5 月11日許炳裕印鑑證明影本（見他字卷第7 頁）。㈤臺北市大安地政事務所101 年11月7 日北市大地資字第00000000000 號函檢送被告陳宏俊偽造之前述土地登記申請書及抵押權設定契約書（見本院卷第71頁至第77頁）。㈥系爭房地即坐落臺北市○○區○○段0 ○段000000000 ○號建物登記第一類謄本（部分）及臺北市○○區○○段0 ○段000000000 地號土地登記第一類謄本（部分）均影本（見他字卷第12頁至第15頁）。㈦告訴人於99年5 月4 日出境，迄至同年月25日始入境之護照內簽證章戳（見他字卷第4 、5 頁）。二、被告陳宏俊雖一度陳稱：我認為告訴人已將系爭房地賣給蔡鴻祺、楊丹芳2 人，而且我是站在告訴人公司立場計算，因為告訴人公司就系爭房地每月要支付5 萬多元的貸款本息，但我每月去向楊丹芳收取之利息僅有1 萬多元，告訴人公司還要負擔將近4 萬元，所以我就自作主張配合辦理設定抵押權登記，我以為告訴人會同意伊這樣處理云云（見原審卷第56頁反面至第58頁、第84頁反面）。然被告陳宏俊確實未經告訴人之同意或授權，已如前述，則不問其主觀之認知如何，均無法卸免其刑責。三、起訴書關於被告陳宏俊向臺北市大安區戶政事務所申請告訴人印鑑證明之時間，雖記載為「100 」年5 月11日，然與卷內印鑑證明上所載核發時間「99」年5 月11日不符，應屬顯然之錯誤，此並業經公訴人當庭更正（見原審卷第23頁反面），附此敘明。四、綜上，本件事證明確，被告陳宏俊犯行洵堪認定。參、論罪之理由一、核被告陳宏俊所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪；刑法第214 條之明知為不實事項而使公務員登載不實罪。二、被告陳宏俊前述偽造「許炳裕」署押、盜蓋「許炳裕」印章於前述偽造私文書上之行為，係偽造各該等私文書之部分行為；被告陳宏俊偽造該等私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告陳宏俊利用不知情之被告楊丹芳偽造前述之土地登記申請書、抵押權設定契約書；利用不知情之代書黃言廉向地政機關行使偽造之土地登記申請書、抵押權設定契約書，及使該管不知情之承辦公務員登載不實等犯行，均應論以間接正犯。四、被告陳宏俊先後2 次行使偽造私文書行為及明知為公務員不實事項而使公務員登載不實犯行，均係在密接時間所為，且均係基於辦理系爭房地抵押權設定登記之同一不法目的，均應包括於一行為予以評價為接續犯。五、被告陳宏俊以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、明知為不實事項而使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。六、本件起訴書就被告陳宏俊涉嫌之犯罪事實欄記載：「陳宏俊即基於共同偽造文書之犯意，偽造許炳裕之署名並盜用其印鑑章，而以『許炳裕』名義出具不實之委託書，先於100 年（按係99年之誤）5 月11日向臺北市大安區戶政事務所申領『許炳裕』之印鑑證明」等情（見起訴書第2 頁第1 行至第4 行），雖稍嫌簡略，且就此部分漏未敘及被告陳宏俊涉犯刑法第214 條罪名，然就被告陳宏俊申領許炳裕印鑑證明時應提出之前述「印鑑登記證明申請書」之偽造此私文書犯行，以及被告陳宏俊將該偽造之「印鑑登記證明申請書」連同系爭委託書，持向臺北市大安區戶政事務所申請發給許炳裕之印鑑證明而行使之，並使不知情之承辦公務員核發印鑑證明之犯行部分，應認均為起訴效力所及，本院得併為審理，附此敘明。肆、撤銷改判之理由一、撤銷之理由㈠檢察官所舉證據尚不足以證明被告楊丹芳、蔡鴻祺犯罪（詳後述），原判決認被告陳宏俊前述之犯罪事實，被告楊丹芳、蔡鴻祺與被告陳宏俊有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，即有可議。㈡被告陳宏俊將前述不實之土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明，持向臺北市大安區地政事務所申請抵押權設定登記而行使之犯行，其犯罪日期為「99年5 月13日」，此業經本院向臺北市大安地政事務所函調該申請登記案之原卷查核屬實，有該所101 年11月7 日北市大地資字第00000000000 號函檢送被告陳宏俊偽造之前述土地登記申請書及抵押權設定契約書可考（見本院卷第71頁至第77頁）。原判決認定犯罪日期係「99年5 月12日」（見原判決第2 頁倒數第5 行），即與卷內證據資料不相適合。㈢依原審向臺北市大安戶政事務所函調之被告陳宏俊申請告訴人印鑑證明案之原卷，被告陳宏俊於申請告訴人印鑑證明時，有提出前述「印鑑登記證明申請書」，此有該所100 年11月9 日北市安戶資字第00000000000 號函檢送被告陳宏俊偽造之印鑑登記證明申請書及系爭委託書可稽（見他字卷第49頁至第53頁）。觀之該申請書上也有盜蓋「許炳裕」印章1 枚，即被告陳宏俊亦坦稱該申請書係由其填寫（見本院卷第100 頁）。是可證明被告陳宏俊亦有偽造及行使該印鑑登記證明申請書之犯行。原判決事實欄就此部分犯罪事實漏未記載，論罪之理由欄亦未為任何論述，顯有疏漏。㈣綜上，檢察官就被告陳宏俊部分提起上訴執原審依職權得裁量之量刑事項，指摘原審對被告陳宏俊之量刑失之過輕（本院卷第48頁背面）及原判決未敘明被告陳宏俊量刑之具體理由，有理由不備之違法（本院卷第9 頁背面），雖均無理由，但原判決關於被告陳宏俊部分既有前揭可議，自無可維持，應予撤銷改判。二、自為判決科刑之理由㈠審酌被告陳宏俊已認錯知悔，犯後態度良好，且無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；告訴人受損害之程度尚非嚴重，暨被告陳宏俊之品行、智識程度、手段、所生損害等一切情狀，仍如原審量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。㈡按得依刑法第219 條之規定沒收者，以偽造之印章、印文或署押為限。盜用他人真正印章所蓋之印文，並非該條所指之偽造印文（最高法院88年度台上字第7076號判決意旨參照）。是系爭委託書上偽造之「許炳裕」署名1 枚，應依刑法第219 條規定沒收之。至於系爭委託書、印鑑登記證明申請書、土地登記申請書及抵押權設定契約書上盜蓋之「許炳裕」印文，皆為告訴人本人真正之印章蓋用而成，均非屬偽造，無從宣告沒收，併此敘明。乙、無罪（即楊丹芳、蔡鴻祺）部分壹、檢察官起訴要旨一、起訴之犯罪事實及涉犯法條被告楊丹芳、蔡鴻祺為夫妻，被告楊丹芳前於94年6 月22日與告訴人簽立不動產買賣契約書，約定告訴人將其所有系爭房地，以1,877 萬元出售予被告楊丹芳。被告楊丹芳嗣於94年12月2 日將價金全數給付告訴人完畢，雙方於當日交屋，並約定告訴人應於1 年後辦理過戶，是告訴人原應於95年12月2 日將系爭房地移轉登記予被告楊丹芳。詎告訴人迄至99年5 月間，經被告楊丹芳一再催促仍未辦妥移轉登記，被告楊丹芳、蔡鴻祺為確保其等對於系爭房地之權利，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，要求告訴人之員工即被告陳宏俊（經本院認定有罪部分，詳前述）配合提供告訴人之印鑑章、印鑑證明，被告陳宏俊即基於共同偽造文書之犯意，偽造告訴人之署名並盜用其印鑑章，而以「許炳裕」名義出具不實之委託書，先於100 年5 月11 日向臺北市大安區戶政事務所申領「許炳裕」之印鑑證明，復於被告楊丹芳所委託不知情之土地代書黃言廉提出之系爭房地之土地登記申請書、抵押權設定契約書上盜蓋「許炳裕」印鑑章，再由黃言廉於99年5 月14日持向臺北市大安地政事務所行使以辦理抵押權登記，使承辦人員將上開不實抵押權設定情形登載於其所掌管之不動產登記資料，足生損害於許炳裕及地政機關之不動產登記資料正確性。因認被告楊丹芳、蔡鴻祺所為，係與被告陳宏俊共同涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、第214 條之使公務員登載不實罪嫌，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重論處行使偽造私文書罪名。二、起訴之證據檢察官指訴被告楊丹芳、蔡鴻祺共同涉犯前述罪名，係引用卷附：⑴被告楊丹芳、蔡鴻祺之供詞；⑵被告陳宏俊、證人黃言廉之證詞；⑶告訴人之指述；⑷系爭委託書及臺北市大安區戶政事務所99年5 月11日印鑑證明；⑸前述土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭房地謄本等證據，作為其論據。貳、本院之判斷一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。二、被告之辯解㈠被告楊丹芳辯稱：陳宏俊未將我委託他轉告欲設定抵押權之事告知告訴人等情，我並不知道。陳宏俊自行作主辦理告訴人印鑑證明交付代書，並於設定抵押權登記之相關契約文件上蓋上許炳裕印鑑章等行為，都是出於陳宏俊個人主觀認知下自發之行為，並非我所唆使，我並沒有要求陳宏俊在未經告訴人同意下配合辦理。所以我與陳宏俊並沒有犯意聯絡與行為分擔。㈡被告蔡鴻祺辯稱：我都沒有參與前述抵押權設定登記的任何行為，所以不能僅因為我是真正購買房屋的人，或者因為我太太楊丹芳私下問我要辦理抵押權設定登記好不好時，我曾說「好」，就這樣認定我也有參與前開抵押權設定登記犯行的意思聯絡或行為分擔之共同正犯。三、本院查：㈠按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又現行刑事訴訟法固無禁止被害人為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，或證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，而遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違，其判決當然為違背法令。㈡本件主要爭點檢察官所舉上開起訴之證據，固能證明被告陳宏俊有前述行使偽造私文書、明知為不實事項而使公務員登載不實之犯行，及系爭抵押權設定登記係由被告楊丹芳、陳宏俊共同辦理等情。但本件關於被告楊丹芳、蔡鴻祺究竟有無涉犯檢察官指訴之前揭犯行，其主要爭點在於：就被告陳宏俊前述申請印鑑證明書及辦理抵押權設定登記之犯罪行為，被告楊丹芳、蔡鴻祺與陳宏俊有無犯意聯絡或行為分擔？㈢由告訴人歷次之指述如下，其中關於被告楊丹芳、蔡鴻祺部分，前後之陳述顯然不一致，已令人起疑： ⒈告訴人於100 年10月28日具狀對被告楊丹芳、蔡鴻祺提起本件告訴，指稱被告陳宏俊之所以偽造系爭委託書，係因：「……陳宏俊為告訴人經營之德錩企業股份有限公司之員工，告訴人平日將印鑑章等重要物品存放在保險櫃中，告訴人出國期間，陳宏俊保管保險櫃之鑰匙得開啟保險櫃。被告二人於99年5 月告訴人出國期間，……向陳宏俊謊稱告訴人與蔡鴻祺合作成立公司，需要告訴人提供印鑑章及印鑑證明辦理公司登記事宜，因告訴人出國，被告二人要求陳宏俊提供上開文件及物品，因當時告訴人與蔡鴻祺確實正商談經營承德錩公司事宜，因此陳宏俊不疑有他，於99年5 月6 日蓋用告訴人印鑑章，以告訴人名義製作委託申辦印鑑證明之委託書」；另系爭抵押權設定登記之過程係：「（陳宏俊）再將申請取得之印鑑證明併印鑑章交付被告，被告取得告訴人之印鑑章蓋用於土地登記申請書，檢附上開印鑑證明，以楊丹芳名義委託黃言廉代書，於99年5 月13日向臺北市士林地政事務所申辦告訴人所有之臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓建物暨坐落基地設定最高限額抵押權1,500 萬元予楊丹芳，並於99年5 月14日完成設定登記。」等語，有該刑事告訴狀可查（見他字卷第1 頁至第3 頁）。 ⒉告訴人於100 年11月17日又具狀對被告陳宏俊及黃言廉（即黃棟源）等人追加告訴，指稱：「五、迨99年5 月6 日被告黃棟源受楊丹芳、蔡鴻祺夫婦之指使，在告訴人當時正出國前往德國考察商情，人不在國內，不知情的情況下……，到告訴人公司內找本公司僱用之會計陳宏俊自告訴人辦公室抽屜內，竊取告訴人之『印鑑章，及國民身分證正本』。並唆使陳宏俊偽造由告訴人出名之『委託書』，再唆使陳宏俊冒用告訴人名義向戶政事務所申請到一份告訴人名下之『印鑑證明書』乙份，連同印鑑章、國民身分證一併交付被告黃棟源。」、「六、……但因申辦『所有權移轉登記』及『抵押權設定』之義務人應交付之證件均屬相同……，致使被告楊丹芳、蔡鴻祺夫婦，及代書黃棟源3 人臨時頓起歹念。乃由楊、蔡2 人於99年5 月12日唆使黃棟源將告訴人之『印鑑章、印鑑證明，及國民身分證正本、房地所有權狀正本，及楊丹芳之身分證影本、印鑑章、印鑑證明』均交付知情之被告黃言廉，持向地政事務所申辦虛偽之『擔保值權15,000,000元之抵押權設定』。」等語，有該刑事追加告訴狀在卷可考（見100 年度他字第4218號卷第1 頁至第6 頁）。 ⒊告訴人於100 年12月30日出具刑事陳報狀表明對黃言廉之告訴「係出於誤會」，而撤回對黃言廉之告訴，有該狀可稽（見100 年度他字第4218號卷第43頁）。 ⒋告訴人於100 年11月12日檢察官偵查中陳述：「（為何認為蔡鴻祺也有犯偽造文書？）因為他跟楊丹芳是夫妻，賣房子的過程是我跟蔡鴻祺談的，……所以我認為要辦抵押權這件事一定是他們二人共同決定的。」、「（陳宏俊說他去辦楊丹芳辦這些事情時，他知道未經你的同意，有何意見？）我發現後，我有問陳宏俊，陳宏俊回答說代書找他要資料是要拿去申請公司，……」等語（見他字卷第58頁）。㈣證人陳宏俊歷次之陳述如下： ⒈陳宏俊於100 年11月22日檢察官訊問時證稱：老闆即告訴人的印章都是我在保管，因為告訴人出國，楊丹芳說要辦告訴人的印鑑證明，雖然沒有告訴我說要辦系爭房地的抵押權設定，但是因為之前楊丹芳就有跟我說過告訴人都不接她的電話，所以我自己想應該是要辦系爭房地的抵押權設定。而且我覺得系爭房地早已經賣給楊丹芳了，只是沒有過戶而已，辦理抵押權設定並沒有影響。我去申請印鑑證明後，將印鑑證明交給楊丹芳，告訴人的印章仍由我保管，系爭房地抵押權設定相關文件上的印章，是楊丹芳通知我去代書（臺北市○○○路0段 000 號）處蓋上的；辦理抵押權設定登記時都是由楊丹芳出面與我連絡；楊丹芳並沒有告訴我抵押權設定有跟告訴人談好的事情等語（見他字卷第58、59頁）。 ⒉陳宏俊於100 年12月13日檢察官偵訊時證述：我帶告訴人的印鑑證明及印鑑章到黃言廉代書事務所時，黃言廉有把抵押權設定資料給我確認後請我用印；黃言廉並沒有特別問我有沒有得到告訴人的同意；我也沒有跟黃言廉說本案告訴人有同意，黃言廉只有叫我蓋章；我只是認為系爭房地早就賣給楊丹芳，所以辦抵押權設定沒有關係，我沒有從中獲取任何好處等語（見100 年度他字第4218號卷第51、52頁）。 ⒊陳宏俊於101 年5 月25日原審準備程序中供稱：代書黃言廉打電話跟我說要告訴人的印鑑證明；因為系爭房地的錢都是告訴人叫我去收的，而且我們公司的印章、存摺、支票，包括告訴人個人的印章、存摺都是由我保管，每次楊丹芳、蔡鴻祺跟我講的時候，我都請告訴人打電話給楊丹芳或蔡鴻祺，因為當時告訴人在歐洲，所以我就自己決定在系爭委託書、土地登記申請書、抵押權設定契約書等文件上簽告訴人的簽名、蓋告訴人的印章等語（見原審訴字卷第25頁）。 ⒋陳宏俊於101 年7 月10日原審審理中證述：「（你去代書那裡蓋章前，楊丹芳或蔡鴻祺有沒有再問你說，你有沒有得到告訴人的同意辦理抵押權設定？）沒有。」（見原審訴字卷第56頁反面）。 ⒌陳宏俊於101 年7 月31日原審審理中供稱：於99年5 月初，楊丹芳請我轉告告訴人，如果系爭房地不辦理過戶，就要辦理抵押權設定，我回去後，就轉告告訴人，當時告訴人還在國內，告訴人當時沒有說話，只有笑一笑而已。後來代書在5 月6 、7 日左右打電話給我，我告訴代書說告訴人出國，如果需要印鑑證明，印章都在我這裡，我可以去辦。因為我站在公司的立場計算，系爭房地每月要支付5 萬多元的本息，但我每月去向楊丹芳收取的利息只有1 萬多元，公司還要負擔將近4 萬元，我以為這樣處理告訴人會同意等語（見原審訴字卷第84頁）。㈤證人即代書黃言廉歷次之證言 ⒈黃言廉於100 年12月13日檢察官偵查中供述：系爭房地抵押權設定登記是楊丹芳、蔡鴻祺委託我辦的，設定所需的資料，是告訴人公司的職員陳宏俊把告訴人的印鑑章、印鑑證明、身分證影本及權狀給我；因為之前我幫告訴人代辦的案件，跟我接觸的都是請陳宏俊帶資料過來，所以我認為這個案子告訴人也有同意；我把做好的抵押權設定資料交給陳宏俊審閱確認，請他如果同意就蓋章，陳宏俊當場用印後，就把印鑑章帶走了；楊丹芳有跟我說她已經跟告訴人講好了，告訴人會請他的職員帶相關資料到我的事務所並交給我用印等語（見100 年度他字第4218號卷第50、51頁）。 ⒉黃言廉於101 年7 月10日原審審理中證述：「（問：在楊丹芳跟你說要辦理系爭房地抵押設定之前，楊丹芳或蔡鴻祺有無跟你詢問過，如果房屋買賣之後，賣方拒不過戶，該如何處理？）設定之前，應該有，蔡鴻祺、楊丹芳兩個人應該都有問過」、「（問：你給蔡鴻祺、楊丹芳他們如何的建議？）因為他們之前的買賣沒有過戶，……，楊丹芳、蔡鴻祺詢問說賣方拒不過戶該如何處理時，我有跟他們說，為保障他們的權益，看對方可不可以讓他們辦理設定」；告訴人之前曾委託我代辦過案件，是由陳宏俊出面拿告訴人的印章來蓋，所以我聽過告訴人的名字，跟陳宏俊比較有接觸；楊丹芳打電話跟我說要設定系爭抵押權時，我要楊丹芳準備權狀、設定的文件，我請我太太去楊丹芳公司拿回我事務所，等了兩、三天。陳宏俊就來蓋章，我就跟陳宏俊對資料，對好蓋章後他就回去了；我在電話中有告知楊丹芳，要辦理抵押權登記，要雙方同意，如果雙方同意的話，把資料準備齊全，就可以辦理登記了，我沒有特別問楊丹芳是否有得到告訴人的同意；期間，他們雙方如何連繫我都不清楚；我也不記得有沒有問陳宏俊有無得到告訴人的同意，但是我認為陳宏俊有帶告訴人的印章來，就是有得到告訴人的同意，而且陳宏俊也有看資料後才蓋章；楊丹芳是在系爭抵押權設定登記前的一個月跟我連絡要辦理系爭房地的抵押權設定登記，而期間都沒有跟陳宏俊連絡過，是直到申請系爭抵押權設定登記（即99年5 月13日）前的一天或兩天，陳宏俊拿告訴人印章來蓋時才連絡等語（見原審訴字卷第59頁至第61頁）。㈥綜合上述陳宏俊、黃言廉的證詞參互以觀，分析如下： ⒈關於被告蔡鴻祺部分 ⑴在楊丹芳跟黃言廉提起要辦理系爭房地抵押設定之前，楊丹芳或蔡鴻祺均曾向黃言廉徵詢，如果房屋買賣之後，賣方拒不過戶，該如何處理以保障權益，黃言廉建議可要求賣方辦理抵押權設定登記等情，業據黃言廉結證在卷（詳如前述），且為被告楊丹芳、蔡鴻祺所不爭，而蔡鴻祺於偵查中亦坦認：「要設定之前，楊丹芳有跟我提過，她只有說要去設定，我就說好」等語（見100年度偵字第14928號卷第47頁），雖可證明系爭抵押權設定登記之前，被告蔡鴻祺曾徵詢黃言廉之意見，以及被告楊丹芳曾徵詢被告蔡鴻祺之意見，在被告蔡鴻祺表示「好」之後，被告楊丹芳才連繫辦理系爭抵押權之設定登記之相關事宜等情。然而如前所述，被告蔡鴻祺是系爭房地之實際買主，其對告訴人收受買賣價款850萬元及陸續支付幾年的貸款利息後，告訴人仍遲不依約將系爭房地之所有權移轉登記予指定之被告楊丹芳名下，是設定抵押權成否，攸關被告蔡鴻祺權益之保障利益，被告蔡鴻祺絕無置身事外之理。故被告蔡鴻祺為求保障其權益，而徵詢代書黃言廉之意見，並於其妻即被告楊丹芳徵詢意見時說「好」，此與經驗法則均無違背，實難遽此推定被告蔡鴻祺就被告陳宏俊之前述犯行即有犯意之聯絡。 ⑵何況，被告蔡鴻祺於系爭抵押權設定登記之前，雖曾多次詢問代書黃言廉有關系爭房地之買賣及買賣後遲未辦理過戶登記，如何保障自己權益，而黃言廉建議設定抵押權。然被告蔡鴻祺詢問的時點，並不是在系爭抵押權設定登記時，而是很早以前的事，在辦理系爭抵押權設定登記時，被告蔡鴻祺均未與黃言廉連絡過等情，亦據黃言廉於原審審理中結證明確（見原審訴字卷第59頁至第61頁），即陳宏俊於檢察官偵查中亦證述：辦理系爭抵押權設定登記時都是由楊丹芳出面與我連絡等語（見他字卷第59頁），再徵之卷附臺北市大安地政事務所101年11月7日北市大地資字第 0000 0000000號函檢送之系爭抵押權設定登記之土地登記申請書及抵押權設定契約書（見本院卷第71頁至第77 頁）之權利人即債權人係楊丹芳，且各該文件上僅蓋有楊丹芳的印章等情，亦可證明被蔡鴻祺辯稱其均未參與系爭抵押權設定登記之任何行為等語，堪予採信。 ⑶究竟何人委託代書黃言廉辦理系爭抵押權設定登記，黃言廉雖於偵查中陳稱：「是楊丹芳跟蔡鴻祺委託我的」（見100 年度偵字第14928 號卷第29頁）；但黃言廉於原審審理中則具結證述：「當時是楊丹芳電話連絡，蔡鴻祺有時會打電話來詢問有關抵押權設定的法律問題，但是是在之前，不是在本件設定抵押時。」（見原審訴字卷第60頁），其前後所證已不盡一致，而陳宏俊亦證稱：辦理系爭抵押權設定登記都是楊丹芳跟我連絡等語（見他字卷第59頁）。且查又無其他證據資料足以證明被告蔡鴻祺有委託黃言廉辦理系爭抵押權設定登記之事實，故黃言廉前述偵查中之證詞尚難為不利於被告蔡鴻祺之認定。 ⒉關於被告楊丹芳部分 ⑴楊丹芳於偵查中自承：「我沒有跟告訴人要求過要辦理抵押權設定……，是我自己跟陳宏俊談的」（見他字卷第58頁）、「是我打電話給陳宏俊說我要設定上開房屋的抵押權，我就說我要請我的代書跟他聯絡，他說好」、「（你認為陳宏俊如何有辦法拿到告訴人的印鑑證明？）因為之前我跟告訴人的生意往來都是陳宏俊在接洽，我有問陳宏俊有無告訴人的印鑑證明，他說告訴人的印鑑章都是他在保管，而印鑑證明他會去申請」、「（陳宏俊有無問你要辦抵押權設定有無經過告訴人的同意？）他沒有問」等語（見他字卷第57頁至第58頁）。再參酌前述陳宏俊、黃言廉的歷次證詞，可知被告楊丹芳在找不到告訴人之情形下，透過告訴人的員工陳宏俊轉告告訴人，希望能先行設定抵押權登記以為其購屋之保障。陳宏俊轉知告訴人請與楊丹芳連絡，但被告楊丹芳遲遲未能與告訴人取得連繫時，又從代書黃言廉處得知要辦理抵押權登記，只要雙方把資料準備齊全，就可以辦理登記了，被告楊丹芳就直接連絡陳宏俊欲辦理抵押權設定之事。而陳宏俊因主觀上認系爭房地既然已經出賣予被告楊丹芳，辦理抵押權予被告楊丹芳也是合理的事，所以在未取得告訴人的同意或授權下就自行作主決定，自行前往大安戶政事務所辦理告訴人的印鑑證明後交給代書黃言廉，且親自拿告訴人的印鑑章及身分證影本等資料到代書處，並在系爭抵押權之相關契約文書上蓋上告訴人印鑑章等行為。足證陳宏俊所為之前述犯行確係出於陳宏俊個人主觀認知下自發之行為，並非被告楊丹芳之唆使或要求陳宏俊毋庸經告訴人同意下配合辦理至明。 ⑵由陳宏俊於101 年7 月10日原審審理中證述其持告訴人印章至代書黃言廉處蓋章前，楊丹芳或蔡鴻祺都沒有再問其有無得到告訴人的同意辦理系爭抵押權設定登記乙情，再參之被告楊丹芳供稱：我跟告訴人有生意往來，經常透過陳宏俊接洽等語（見他字卷第57頁），以及如前所述，陳宏俊親自持其所保管告訴人印鑑章，連同告訴人之印鑑證明及身分證影本等重要文件至黃言廉代書處，並在確認系爭抵押權設定登記之相關文件後親自用印，將該等印鑑證明及身分證影本等重要文件交給黃言廉，進而辦理系爭抵押權之設定登記之過程。是被告楊丹芳主張其主觀上認為是陳宏俊有得到告訴人之同意下所為，尚堪採信。 ⑶至於黃言廉於100 年12月13日偵查中所證：被告楊丹芳跟我說她已經跟告訴人講好了，告訴人會請他的職員帶相關資料到我的事務所並交給我用印云云（見100 年度他字第4218號卷第51頁）；另於101 年7 月10日原審審理中則證述：我沒有特別問楊丹芳是否有得到告訴人的同意等語（見原審訴字卷第60頁反面）。黃言廉就此部分前後之證述不盡一致，被告楊丹芳堅詞否認之，又查無其他證據可資佐證，是黃言廉偵查中之上開證述仍難為不利於被告楊丹芳之認定。四、撤銷改判的理由㈠綜上所論，本件檢察官所舉事證並未達到一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在，經本院調查結果，又查無其他不利於被告楊丹芳、蔡鴻祺之積極事證足以證明其2 人犯罪，應均為無罪之諭知。原審竟僅憑前述起訴之證據，即遽認被告楊丹芳、蔡鴻祺就被告陳宏俊之前揭犯行，與被告陳宏俊均有犯意聯絡及行為分擔，而予以論罪科刑，適用證據法則尚有違誤。㈡基上，原判決關於被告楊丹芳、蔡鴻祺部分，檢察官上訴指摘有量刑過輕及未具體敘述量刑理由之違誤，雖均無理由，然被告楊丹芳、蔡鴻祺據以指摘原審關於其等部分之判斷不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於此等部分撤銷，並改判被告楊丹芳、蔡鴻祺均無罪。丙、適用之法律壹、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。貳、刑法第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第219 條。參、刑法施行法第1 條之1 第1項前段、第2 項。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 12 日刑事第九庭審判長法官葉麗霞法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳雅加中華民國 101 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院101年度上訴字第2802號

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