101年度上訴字第2844號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 12 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2844號上　訴　人即　被　告　陳建平選任辯護人　吳金棟律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第241 號，中華民國101 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第24531 、24532 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳建平明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，以其所有之門號0000000000號、HTC 牌之行動電話（含門號 SIM 卡），做為對外聯繫販賣毒品之工具，嗣陳雍智於民國100 年6 月2 日下午先與陳建平聯繫，表示要購買代號為「檸檬Ｃ」之粉末狀搖頭丸（下均簡稱毒品「檸檬Ｃ」），陳建平同意後，先在新北市新莊市迴龍捷運站附近向翁啟文以每包新臺幣（下同）300 元之價格販入不詳數量之毒品「檸檬Ｃ」，陳雍智另吩咐劉書豪於同年月3 日凌晨12時許前往陳建平指定之地點拿取毒品「檸檬Ｃ」，劉書豪於100 年6 月3 日凌晨0 時11分至19分之間，以其所持用之0000000000號行動電話與陳建平所使用之0000000000號行動電話聯繫後，旋經陳建平指示，於新北市新莊區輔仁大學與迴龍捷運站之間見面，陳建平並交付6 包毒品「檸檬Ｃ」予劉書豪，而每包毒品「檸檬Ｃ」之價金400 元則於交易後2 至3 小時，由陳建平至陳雍智之住處收取價金共2,400 元，陳建平即以此方式販賣毒品「檸檬Ｃ」6 包予陳雍智。經警依通訊監察結果而循線查悉上情，並於陳建平位於桃園縣龜山鄉迴龍村○○街00號3 樓之住處扣得上開行動電話1 支（含SIM 卡）等物。二、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力本案所據以認定被告陳建平犯罪事實之供述證據及非供述證據，經被告同意作為證據（本院卷第48頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承係使用門號0000000000號行動電話與陳雍智、劉書豪聯繫，陳雍智有於上揭時間向其詢問有無毒品「檸檬Ｃ」，並於輔大附近與劉書豪見面，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：綽號「大胖」之友人翁啟文才有毒品「檸檬Ｃ」，當時陳雍智詢問後，伊表示要先詢問翁啟文，後來劉書豪來找伊，也是翁啟文將毒品「檸檬Ｃ」交給劉書豪，價金則是陳雍智拿給翁啟文云云；辯護人為被告辯稱：被告僅有與證人陳雍智一起施用毒品及合購毒品，並無販賣行為云云。惟查：㈠依卷附通訊監察譯文所載，被告持用之行動電話門號0000000000號（代號B ）曾於100 年6 月3 日凌晨0 時11分、0 時16分、0 時19分，分別撥打證人劉書豪持用之行動電話門號0000000000號（代號A ），其通話內容為「B ：你現在到那？A ：就香奈兒繼續直走，是差沒看到阿平，我要找建平不是要找阿平。B ：我知，你現在一直走，你有遇到紅綠燈了嗎？A ：有啊，很多，也有看到7-11，這有什麼頂好新莊市農會。B ：頂好停，我剛好在旁邊。A ：好」，「B ：轉角一個公園。A ：我看看」「A ：全家轉進去嗎？B ：你看到全家右轉。A ：看到全家右轉。B ：全家在左手邊。A ：對啊，我要右轉嗎？B ：嗯，右轉。A ：看到警察然後呢？B ：你看到警察，因為我剛差一點被臨檢。A ：嗯。B ：你一直騎看到一台車。A ：有啊。B ：就是我。A ：好。」等對話；又證人陳雍智以其所使用之0000000000號行動電話（代號B ），於100 年6 月3 日凌晨0 時26分，撥打證人劉書豪持用之行動電話門號0000000000號（代號A ），其通話內容為：「B ：你到了沒？A ：我剛拿到而已。B ：你剛到而已？A ：對啊。B ：拿幾包？A ：6 啊。B ：麥可他們也要1 包。A ：是喔。B ：沒關係。A ：喔。B ：回來再算。A ：好，我先拿給那個。B ：你拿給他幾包？A ：你說不是先拿給他3 包？B ：蛤？A ：先拿給他3 包喔。B ：你跟他說先拿給他。A ：喔。B ：對。」等對話（100 年度偵字第 16584 號卷第83頁反面至84頁）。證人劉書豪於原審證稱：上揭100 年6 月3 日凌晨0 時11分、16分、19分是伊與被告的通話，0 時26分是伊跟陳雍智的對話（原審卷第61頁背面），顯示被告於100 年6 月3 日凌晨0 時11分至19分間密集與劉書豪電話聯繫，係指示劉書豪前往與被告自己約見地點，再依被告表示對警察臨檢之擔憂，足認被告當時係從事違法行為，又以被告與劉書豪對話末所稱有看到1 台車，就是被告，劉書豪答覆有看到，嗣後即無後續通話，顯示被告與劉書豪當時確已順利見面接觸。再依劉書豪於100 年6 月3 日凌晨0 時26分與陳雍智對話時，係對陳雍智告稱「我剛拿到而已」、「6 包」，顯示劉書豪向陳雍智回報與被告見面後，甫取得6 包物品，並預計立即轉交3 包予他人、提供「麥可」1 包等情節，足以認定被告、劉書豪、陳雍智間係進行不法物品之交易及傳遞。㈡對照證人陳雍智於偵訊中證稱：伊先打電話給被告表示要買6 包毒品「檸檬Ｃ」，是朋友「麥可」要的，後來由劉書豪去找被告拿，等朋友將錢拿給伊後，伊再拿錢給被告，當時被告是一包算450 至550 元之間，以量決定價錢等語（100 年度偵字第13981 號卷第70頁）、於原審證稱：伊有叫被告幫忙問翁啟文那邊有無毒品，伊都是請被告幫忙聯絡翁啟文，伊在100 年6 月3 日凌晨0 時26分與劉書豪之對話內容，應該是請劉書豪去幫忙拿毒品「檸檬Ｃ」，毒品「檸檬Ｃ」的包裝就像伏冒熱飲一樣，當時是「麥可」要找伊等一起拿，所以劉書豪才會過去被告跟翁啟文那邊，當時是在100 年6 月2 日的下午打電話給被告，詢問他朋友那邊有無用喝的搖頭丸（指毒品「檸檬Ｃ」），被告說要問了才知道，應該有問到，所以就請劉書豪過去找被告，應該是劉書豪到那邊才知道價錢，價錢在400 元到600 元之間，當時是拿6 包，劉書豪拿到後有拿到伊家裡給伊，朋友再到伊家裡拿，後來是被告跟翁啟文到伊家裡收取價金，伊先前在警詢裡沒有提到翁啟文是當時不知道名字，所以沒講清楚等語（原審卷第56 至60 頁反面）；證人劉書豪於偵訊中證稱：這是陳雍智叫伊去跟被告拿毒品「檸檬Ｃ」，也就是搖頭丸，伊在100 年6 月3 日凌晨到新莊輔仁大學附近跟被告拿了6 包粉狀搖頭丸，陳雍智有跟伊說他跟被告說好，要伊直接過去跟被告拿，伊拿完之後，陳雍智叫伊直接拿去給一個「麥可」的人等語（100 年度偵字第13981 號卷第74頁）、於原審證稱：當時好像是有朋友要拿毒品「檸檬Ｃ」，陳雍智叫伊去跟被告拿，應該是拿6 包，前揭通訊監察譯文前面那3 通是伊在問被告見面的地點。伊沒有拿錢給被告，因為陳雍智只是叫伊去找被告拿，是他們兩人直接聯繫的，伊記得好像是在路邊拿到的，伊去時被告在，另外還有伊不知道的1 、2 個人，是被告將毒品「檸檬Ｃ」交給伊的，伊拿了後就走了，被告沒有跟伊說多少錢，伊也沒問，伊不知道6 包是多少錢，6 包毒品「檸檬Ｃ」是用一個紙盒裝起來，裡面有6 包就像外面的即溶包包裝的袋子，伊拿了就走。陳雍智叫伊打電話問被告，伊直接問被告在哪，才去找他，當時陳雍智應該是要伊直接找被告。伊知道一個綽號叫「大胖」的人，伊知道毒品「檸檬Ｃ」是從他那邊出來的。當時要拿毒品「檸檬Ｃ」時，被告說要先去找「大胖」拿，「大胖」就開車過來拿給伊等，大胖是交盒裝的毒品「檸檬Ｃ」給被告，被告拿到後再交給伊。「大胖」當時應該有跟被告說話，但是當時伊離他們有一段距離，「大胖」將盒裝毒品「檸檬Ｃ」交給被告後就走了，被告再把毒品「檸檬Ｃ」交給伊，被告將毒品「檸檬Ｃ」交給伊時，「大胖」已經走了等語（原審第61頁反面至63頁反面）；證人翁啟文於原審證稱：100 年6 月3 日那天，伊是在新莊靠近迴龍捷運站附近先把毒品「檸檬Ｃ」交給被告，被告說是他朋友要的，但伊沒有直接看到被告所稱的朋友，因為被告去找他朋友，伊就回伊住的地方，伊不知道被告跟他朋友後來是怎麼算的，錢是事後被告在永和或林森北路交給伊的，收多少錢伊忘了，錢大約是在伊將毒品「檸檬Ｃ」交給被告2、3小時後，被告交給伊的，現場只有被告一個人。伊交給被告時，不知道是陳雍智跟劉書豪要購買的。伊賣給被告的價格是1 包300 元，因為被告算朋友，所以比較便宜等語（原審卷第65頁正反面），互核以觀，證人陳雍智、劉書豪、翁啟文之證詞內容固有若干不明或出入部分，然僅屬細節部分，難謂非因時隔久遠致記憶混淆、消退所致，實無關宏旨，就上開3 名證人證詞相符部分，仍顯示陳雍智係先於100 年6 月2 日與被告聯繫表示要購買毒品「檸檬Ｃ」，嗣於100 年6 月3 日凌晨，陳雍智差使劉書豪前往與被告會面，經被告與劉書豪通話後，指示劉書豪至新北市新莊區輔仁大學及迴龍捷運站之間見面，劉書豪係由被告處直接取得毒品「檸檬Ｃ」，而被告上揭交予劉書豪，轉交陳雍智之毒品「檸檬Ｃ」，係向翁啟文購入，由翁啟文交給被告，再由被告出售予陳雍智等情節。與上揭通訊監察譯文顯示係被告直接與劉書豪聯繫，指示約見並交付毒品「檸檬Ｃ」之時間、地點，劉書豪則係承陳雍智之指示進行收受上揭毒品「檸檬Ｃ」，並轉交他人之情節互核相符，是證人陳雍智、劉書豪、翁啟文上揭互核相符之證詞部分，應屬符合真實，而堪採信。㈢至於被告與陳雍智之交易價金部分，雖證人陳雍智於偵訊中證稱每包價格為450元至550元之間，而於審理中則證稱每包價格為400 元至600 元，為有利於被告，爰認定被告販賣毒品「檸檬Ｃ予陳雍智之價格每包為為400 元，是該次交易6 包，交易價金共為2400元。㈣被告固辯稱：販賣毒品的是翁啟文，不是伊云云，然： ⒈觀諸被告前於警詢時供稱：伊有連絡翁啟文接洽陳雍智拿毒品「檸檬Ｃ」，但沒有跟翁啟文共同販賣，是讓他們自行接洽，伊有將愷他命、毒品「檸檬Ｃ」送至陳雍智家巷口或約他至伊上班地點，以每包搖頭丸450 元之代價交易，偶爾有收取現金再轉交翁啟文等情（100 年度偵字第13981 號卷第11至12頁），於偵訊時則供稱：一開始是「大胖」翁啟文拿毒品「檸檬Ｃ」給伊跟陳雍智施用，伊跟陳雍智會向「大胖」購買，該次是陳雍智跟伊聯絡後，伊詢問「大胖」價錢後，才幫陳雍智去拿，伊跟陳雍智是一起施用等情（100 年度偵字第13981 號卷第67頁），於原審先稱：伊當天跟翁啟文一起吃消夜，劉書豪打電話來要找伊，到了之後就詢問翁啟文有無搖頭丸跟愷他命，並說要向伊借錢，伊就說沒有錢，印象中沒看到翁啟文拿毒品給劉書豪，自己也沒有拿毒品給劉書豪，伊當時有去買飲料，所以也不知道他們有什麼動作，陳雍智也沒有講到要以450 元至550 元之價格購買搖頭丸，伊等跟翁啟文買都是1 包600 元等情（原審卷第15頁），嗣又改稱：伊跟陳雍智先聯絡好要拿毒品「檸檬Ｃ」，但伊說沒有，請陳雍智去問翁啟文，後來是劉書豪來找伊，是在輔大附近跟劉書豪見面，是翁啟文將毒品「檸檬Ｃ」拿給劉書豪的，陳雍智、劉書豪本來就認識翁啟文，只是翁啟文常常找不到人，所以才先跟伊聯絡，而價金的部分是劉書豪先拿給陳雍智，再交給翁啟文，價格應該是在300 元至600 元之間等情（原審第80頁反面至82頁）。足見被告前於警詢、偵訊、審理中歷次供述反覆出入，先於警詢中稱是由陳雍智與翁啟文自行接洽交易，後於偵訊中稱有幫陳雍智去向翁啟文拿，而於原審準備程序中又稱劉書豪有打電話問有無毒品「檸檬Ｃ」，但是過來後是詢問翁啟文，另於原審審理中又改稱陳雍智先與其聯繫，之後劉書豪再過來，是翁啟文與劉書豪交易，其證述多有更迭，顯非無隱，又與前揭通訊監察譯文顯示之情節互歧，即難逕信。 ⒉證人劉書豪固於原審一度證稱：現場還有伊不知道的1 、2 人，好像有「大胖」。在100 年6 月3 日陳雍智找伊去跟被告拿毒品「檸檬Ｃ」之前就見過「大胖」等語（原審卷第61頁反面、第62頁反面），然衡以證人翁啟文於原審既證稱：被告有說是他朋友要的，伊沒有直接看到被告所稱的朋友。伊在還沒有販賣毒品「檸檬Ｃ」之前，被告就帶伊認識陳雍智、劉書豪他們等語（原審卷第65頁），顯示證人劉書豪、翁啟文原已認識，果與被告同時在場見面，難信劉書豪、翁啟文互相對於對方在場乙節毫無明確印象；再若係翁啟文已到現場，被告卻未讓翁、劉2 人直接接洽交易，反先向翁啟文取得毒品「檸檬Ｃ」，再將上開購得之毒品「檸檬Ｃ」販售予劉書豪，被告即係實行「交付毒品」之販賣毒品罪構成要件行為，已屬灼然。被告於到場之人均係認識之情形下猶為此舉，佐以證人陳雍智、翁啟文各自所證述買得、出售毒品「檸檬Ｃ」之價格不同，存在相當價差，更足認被告係刻意隔開翁、劉2 人，隱瞞兩邊之價格，以便從中圖利，是被告辯稱是證人翁啟文直接將「檸檬Ｃ」交付給證人劉書豪，係為脫免卸責之詞，不足為採。 ⒊雖證人陳雍智於原審一度證稱：錢是伊交給翁啟文等情（原審卷第58頁），惟證人陳雍智於偵查中完全未提及證人翁啟文與該次交易有關，反係證稱：取得前揭毒品「檸檬Ｃ」後，待「麥可」拿錢給伊後，伊再把錢拿給被告等情（100 年度偵字第13981 號卷第70頁），且證人翁啟文於原審亦證稱係被告交付價金，並稱沒有見到證人陳雍智或劉書豪等情（原審卷第65頁），是證人翁啟文對於交付價金之人明確指稱為被告，佐以被告係為隱瞞賺取價差之目的而特予隔開翁啟文，已認定如前，衡情實無由陳雍智直接將價金交予翁啟文之必要，是證人陳雍智上開所述，難謂非係試圖附和被告辯詞所致，不足採信。 ⒋證人陳雍智於審理中另證稱：當天劉書豪拿完毒品「檸檬Ｃ」後，被告跟翁啟文一起來伊家裡，被告介紹翁啟文給伊認識，並說翁啟文有在賣毒品「檸檬Ｃ」，當時是介紹翁啟文的綽號「大胖」，伊到做筆錄時才知道「大胖」的名字叫翁啟文云云（原審卷第60頁），然依證人劉書豪、翁啟文於原審審理中均證稱在該次拿毒品「檸檬Ｃ」之前就已經認識對方等語（原審卷第62頁反面、65頁），顯然證人翁啟文在 100 年6 月3 日凌晨之前已與證人陳雍智、劉書豪認識，故證人陳雍智證稱是當天交易毒品「檸檬Ｃ」後交付價金時才認識證人翁啟文乙節，應係基於前揭直接交付價金予翁啟文之證詞而來，其記憶容屬有誤，此部分證述亦無從援為對被告有利認定之佐證。 ⒌至被告於本院近辯論終結前，始首度辯稱：翁啟文到陳雍智家拿錢之後，急忙就走了，伊和陳雍智喝的時候才知道完全沒有效果，後來才發現是用伏冒熱飲欺騙伊等，後來就找不到翁啟文云云（本院卷第78頁），然本案毒品「檸檬Ｃ」係粉末狀搖頭丸乙節，業經證人陳雍智、劉書豪、翁啟文一致證述在卷，上揭證人均係經手此種毒品，亦能接觸使用此種毒品之人，從未證述遭騙或使用無效果之情節，被告歷經警詢、偵查、原審及本院多次訊問，亦從未陳稱本案毒品「檸檬C 」實為「伏冒熱飲」冒充。且翁啟文於100 年6 月15日尚與被告電話聯繫，表示遭到欺負，要求被告糾眾幫忙，被告同意見面集合，並詢問翁啟文是否已經通知雍智等對話（100 年度偵字第16584 號卷第87至88頁），被告顯然於100 年6 月3 日後仍與翁啟文聯繫，未對翁啟文表達絲毫不滿，反示雙方交情深厚。再依被告於100 年6 月28日固傳送簡訊予陳雍智，要求眾人尋找翁啟文出面，內容中亦僅稱翁啟文「偷走我老闆的車跟現金」，亦未提及對翁啟文有何其他不滿（100 年度偵字第16584 號卷第33頁）。是被告忽有此項辯解，並稱100 年6 月3 日之後就找不到翁啟文云云，即顯與事實不符，而難逕信。衡情翁啟文若確實未販賣毒品予被告，實無屢次自證販毒重罪之必要，再者，依前揭認定情節，翁啟文係先將本案毒品「檸檬Ｃ」直接交付被告，嗣後再另行收取金錢，若翁啟文交付之毒品「檸檬Ｃ」係詐騙之物，即有遭到被告等買方驗貨而發現之高度危險，為謀順利詐財脫身，亦無容許被告等嗣後付款之可能，是依上揭各項證據、情節所示，被告此部分所辯，亦無可採。㈤按非法販賣第二級毒品MDMA係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品MDMA，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品MDMA價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告矢口否認販賣MDMA（即毒品「檸檬Ｃ」）犯行，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然依被告積極參與交付毒品構成要件行為之事實，並特為隔開翁啟文及買家，顯有從中圖利之用意，已認定如前，參以證人陳雍智證稱該次交易毒品之價格為每包400 元至 600 元之間，而證人翁啟文則證稱販賣給被告的價格為每包300 元，顯然被告買低賣高，有從中賺取差價之事實，是被告係基於販賣第二級毒品MDMA以營利之意圖，始參與本案交易，亦可認定。㈥綜據前述，因認被告及辯護人上開所辯，均無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。至於被告辯護人上訴後聲請讓證人陳雍智與證人翁啟文對質，以釐清陳、翁2 人證詞不符處乙節，衡以上開證人均已於原審傳喚到庭，由被告行使詰問權，自可釐清該證人證述之證明力，是縱2 證人間之證述有不一之處，實有關記憶力或其他原因，而無關宏旨，已論述如前，並無再次讓2 證人對質之必要性，併此敘明。二、論罪科刑㈠按MDMA係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。是核被告意圖營利先向翁啟文販入不詳數量之毒品「檸檬Ｃ」後，再售賣毒品「檸檬C 」6 包予陳雍智之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣第二級毒品MDMA之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨雖未詳載被告向翁啟文販入毒品部分情節，惟販入毒品與第一次售賣毒品之行為有實質上之一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自得併予審究。㈡至被告辯護人於本院辯論終結前首度辯稱：被告已供出毒品來源為翁啟文云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。查本案100 年6 月18日17時56分許，被告所使用之0000000000號電話與0000000000號綽號「大胖」之人對話間，即已提及與雍智聯絡、交付東西、收取金錢等情節（100 年度偵字第16584 號卷第94頁），顯示員警至遲於該時已可懷疑綽號大胖之人涉及毒品交易，本件證人陳雍智於100 年6 月29日15時16分起接受警詢，對於被告曾於100 年6 月28日傳送簡訊予陳雍智，簡訊中稱「大胖本名翁啟文。家住合江街88號2 樓。這是大胖的資料」等內容（100 年度偵字第16584 號卷第33頁）供稱：伊也曾經向翁啟文綽號大胖購買過毒品，他本來是建平的老闆，負責賣白魔鬼和檸檬Ｃ給建平（100年度偵字第13981號卷第51頁反面），被告則係100 年6 月29日18時49分起接受警詢，於警詢供稱：是伊介紹翁啟文給陳雍智，讓他們自行接洽毒品買賣（100 年度偵字第13981 號卷第11頁），且被告亦自承係陳雍智先到警局接受詢問，伊嗣後始接受警詢，警員檢視伊扣案手機，打開簡訊，一通一通詢問伊簡訊內容係何意思，並問伊大胖是否翁啟文，伊說是等情（本院卷第81頁），足認被告縱有供述大胖之真實身分，亦已在員警自陳雍智處得知翁啟文身分之後。是被告始終否認曾於本案提供毒品予劉書豪、陳雍智，本無從認為曾「供出毒品來源」，且員警於詢問陳雍智時，業已得知翁啟文之真實身分，足以與上揭通訊監察譯文參互佐證，而藉以查獲翁啟文。再以本院為被告利益，依職權調得桃園縣政府警察局大溪分局100 年12月14日翁啟文刑事案件移送書、所附翁啟文警詢筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署101 年偵字第246 號起訴書（被告翁啟文）所示，翁啟文並未因牽涉本案在100 年6 月2 日販售第二級毒品檸檬Ｃ予被告之犯行遭到起訴，亦足佐證翁啟文並未因被告「供出毒品來源，因而查獲」，是被告並不符合上開減輕、免除規定，辯護人此部分所辯並無理由，附此指明。三、原審詳查後，就被告上開犯行，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項等規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又念及被告並無前科，並參以被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數及重量、所得利益等一切情狀，因而量處有期徒刑7 年4 月，並敘明被告販賣所得之2400元，雖未扣案，仍應依法沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而扣案之被告所有用以與證人聯繫之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM 卡），亦應沒收，至於扣案之愷他命2 包，因與本件販賣MDMA行為無關，故不另為沒收之諭知等語，核其認事用法均無不合，其量刑亦尚稱妥適。被告提起上訴，雖否認販毒，辯稱：販賣毒品之人為翁啟文云云，然被告所辯，要難採信，已如前述，又被告上訴另稱：被告平日上午在中華堯馨實業股份有限公司任業務員，下午則在都更旺建設股份有限公司任業務員，分別在二處打工，夜間仍就讀醒吾科技學院資訊管理系四年級。加上被告之父、母均罹身心障礙、傷殘之苦，有殘障手冊為憑，因而懇請依刑法第59條規定酌減其刑，並准予緩刑云云。然本案被告為貪圖不法利益，從事販賣第二級毒品犯行，與陳雍智、翁啟文等人往來密切，更能約齊眾人預備尋釁生事，均見前述，其上揭行為顯與是否操勞持家、半工半讀無涉，是被告為本案犯行，並無何情輕法重、堪予憫恕之特殊狀況，被告此部分所辯亦屬無據。因認本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 25 日刑事第二庭審判長法官蘇素娥法官吳鴻章法官王偉光以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官游秀珠中華民國 101 年 12 月 25 日

臺灣高等法院101年度上訴字第2844號

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