臺灣高等法院101年度上訴字第3079號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 10 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3079號上　訴　人
即　被　告　呂芳煙
選任辯護人　朱子慶律師
蔡鈞傑律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院100
年度訴字第1508號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第11224號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂芳煙原係臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）第七、八屆民選市長，任期自民國87年3月1日起至95年3月1日止，，為依法令從事於公務之公務員。緣臺北縣中和市市○○○○○○於00○0○00○○○○○○位於○○○段○○○○○
段000○0地號（下稱南勢角184之5號）土地、樂寶企業股份有限公司（下稱樂寶公司，登記負責人陳鈴喜）所有南勢角段頂南勢角小段185之7、185之9地號（下稱南勢角185之7號、185之9號）等三筆土地（下稱系爭三筆土地），均係既成水溝地，如非經政府徵收、價購，對地主而言即無利用價值。游舒惠、鐘基章係多年朋友關係，游舒惠為賴添火之姪女，於民國81年2月16日，賴添火委託黃秋雄（游舒惠配偶）
、游舒惠處理南勢角184之5號土地之產權事宜，二人又於86年8月20日與鐘基章簽立契約，複委任鐘基章處理該土地之
產權事宜（約定處理費用為淨收入之20%）；另87年4月15日樂寶公司代表人陳鈴喜委託游舒惠處理南勢角185之7號、
185之9號土地之徵收事宜（見證人為鐘基章，約定處理費用為淨收入之50%），期間鐘基章、游舒惠分別代理賴添火、
樂寶公司向臺北縣政府、內政部營建署、監察院等機關陳情，表達地主請求依法徵收之意願，惟臺北縣政府回覆略以：該三筆土地係都市計畫法編定之住宅區土地（非公共設施保留地）無法徵收，有待都市計畫變更後，並視縣府當時財源再依法辦理。
二、呂芳煙於87年3月起任臺北縣中和市市長，前因游舒惠之叔
叔游景希（已於86年6月18日死亡）引介而認識游舒惠。游
舒惠在呂芳煙任職後趁機提出受樂寶公司委任處理南勢角185之7號、185之9號土地之徵收事宜，希冀呂芳煙協助辦理徵收，呂芳煙則以市公所財政困窘無力徵收回應，呂芳煙因而知悉樂寶公司、賴添火等地主委託游舒惠處理請求政府徵收、補償該等土地之事宜。迄88年、89年間，因臺北縣中和市南勢角地處低窪，常受水患之苦，臺北縣中和市公所即於89年6月間起，編列預算施作「南山溝山路298巷至興南路1段
74巷整建工程」（下稱南山溝整建工程），然賴添火、樂寶公司所有之三筆私有土地，即在南山溝整建工程之施工範圍內，中和市公所承辦人請示臺北縣政府，經台北縣政府函示因南山溝整建工程非屬防汛緊急處置，而涉及土地所有權人之權益不得逕行施設等詞，中和市公所工務課對該函簽辦意見：「與地主協議取得土地發給補償費，若不成則變更原工程設計，減帳施工等方式處理。」呂芳煙則批示：「召集地主開協調會處理。」呂芳煙分別於90年5月25日、同年9月14日召集游舒惠、鐘基章、賴添火、賴清輝（賴添火之子）、黃秋雄及縣民代表陳豊明等人，以及相關課室主管進行協調，並作成：㈠本件地主同意放棄三十多年來之租金補償，土地則以公告現值加二點五成價購（南勢角184之5號土地價購金額為新臺幣《下同》22,597,194元；南勢角185之7號土地價購金額為5,536,250元；南勢角185之9號土地價購金額為
16,178,750元；㈡價購金額分90年、91年度編列預算支付；㈢地主同意在價購手續辦理期間，南山溝整建工程可以使用本件三筆土地施工等項結論。
三、呂芳煙旋依據90年9月14日與地主協調會之結論，指示中和
市公所工務課、財政課及主計室依游舒惠所請，於90年10月4日開立支出傳票，將應支付樂寶公司二筆土地價購款5,536,250元、16,178,750元，各對半拆成二筆金額分別為2,768,125元（２）、8,089,375元（２），開立四張臺北縣中和市公庫支票（下稱公庫支票，票號分別為QA0000000、QA
0000000、QA0000000、QA0000000），將應支付賴添火90年
度土地價購款分成三筆，金額分別為5,001,790、2,991,532、2,291,678元，再各筆對半拆成六筆金額開立六張公庫支
票（票號分別為QA0000000至QA0000000），以利游舒惠取得上揭契約對地主之報酬，餘額12,312,194元則編列於91年度預算。呂芳煙復於90年11月21日召開第三次協調會，會中親以電話向臺北縣政府稅捐稽徵處副處長請教後，表示本件價購案依法可比照公共設施用地減免土地增值稅，再經中和市公所函臺北縣政府稅捐稽徵處表示上揭三筆土地均係依法得徵收之土地，符合平均地權條例第42條規定而免徵收土地增值稅後，游舒惠於90年12月21日通知樂寶公司代表人攜帶公司大小章到中和市公所領款，因陳鈴喜身體不適，即委由其配偶陳張富美到場代領，經游舒惠介紹見過呂芳煙後，陳張富美即將公司大小章、援權書（陳鈴喜出具）交由游舒惠辦理領款，游舒惠為便於取得公庫支票之款項，免於先存入受款人即地主之個人帳戶後再領出之手續，以領款人樂寶公司之名義提出申請，請求將公庫支票之禁止背書轉讓塗銷，呂芳煙亦配合，要求主計、財政等課室辦理塗銷，游舒惠在領具人欄（90年12月19日）上蓋用樂寶公司之大小印章後，領得土地價購款21,715,000元之公庫支票（票號分別為QA0000000、QA0000000、QA0000000、QA0000000）後，即將其中之一半金額為10,857,500元之公庫支票（票號為QA0000000、
QA0000000）交予陳張富美帶回，餘款公庫支票（QA0000000、QA0000000）二張取為仲介報酬。同年月25日游舒惠將其
中8,089,375元之公庫支票（票號QA0000000），在黃秋雄開立之板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶提示兌領；其中2,768,125元之公庫支票（票號QA0000000），則在游舒惠開立之彰化商業銀行南勢角分行帳號000000000000號帳戶內提示兌領。
四、游舒惠於取得土地價購款之報酬，對於呂芳煙上揭決策核定價購土地、撥款程序等職務上行為，基於交付賄賂之犯意，於90年12月25日以黃秋雄板信商業銀行興南分行帳號00000000000000號支存帳戶，開立由黃秋雄為發票人，未載受款人姓名之支票五張，金額分別為90萬元之票號JM0000000、JM0000000、JM0000000支票各1張，金額為140萬元之票號JM0000000、JM0000000支票各1張（金額合計550萬元），在不詳
地點交付予呂芳煙收受，呂芳煙收受上揭支票後，即在上開支票背面「背書章專用區」欄親筆背書「煙」字，再將其中金額140萬元票號JM0000000之支票轉交予呂芳宗，以供償還前投資芳園建設「霧之橘大樓」投資代墊款（呂芳宗將支票於90年12月28日在其臺灣中小企業銀行中和分行帳號00000000000號帳戶提示兌領）；又將其中金額90萬元票號JM0000000、JM0000000、JM0000000支票各1張及140萬元票號JM0000000之支票1張（共計4張），轉交予呂義和供作投資臺北縣
三峽地區土地及購買房屋之款項，呂義和於90年12月28日將支票分別由妻呂楊美珠之合作金庫永和分行帳號0000000000000帳戶（票號JM0000000、JM0000000）、其媳陳衍樺之合
作金庫永和分行帳號0000000000000帳戶（票號JM0000000）、呂義和合作金庫永和分行帳號0000000000000帳戶（票號
JM0000000）提示兌領。
五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。查被告於本院準備程序爭執證人黃秋雄、呂義和、呂楊美珠、陳衍樺、呂芳宗警詢、檢察官偵訊時之證據能力（見本院卷一第70頁至第71頁正面）。經查：
㈠警詢筆錄部分：查證人黃秋雄、呂義和、呂楊美珠、陳衍樺、呂芳宗於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且與其嗣於檢察官偵查中所證述之情節大致相符，而不具不可替代性，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外作為證據之事由，證人於警詢時之陳述，無證據能力。
㈡偵查筆錄部分：被告以外之人於檢察官偵查中之證詞，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。證人黃秋雄、呂義和、呂楊美珠、陳衍樺、呂芳宗於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，被告及其選任辯護人並未具體指摘各該證人於偵查中具結後之證述有何顯不可信之情況，本院認證人於檢察官偵查時具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，依前述說明，自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據（最高法院100年度臺上字第2980號判決
意旨參照），證人呂芳宗、呂義和、黃秋雄於警詢之供述，雖不具證據能力，已如上述，惟仍可資為彈劾其等在本院審理時證詞之信用性之證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人游舒惠、賴清輝、吳木發、郭美華、范耀彬、田新華、張立真、林玉燕、藍家華、蔡式輝、陳張富美、鐘基章、呂政源、陳豊明、翁載牧、陳鈴喜、楊緞華等人於警詢、偵查中之供述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷一第70頁正面至第73頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認均具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查下列引用之臺北縣中和市公所協調會紀錄，銀行函所附之帳戶開戶、交易明細資料文件，分別係市府公務員職務上所製作或為銀行業務人員通常業務所製作之紀綠文書，渠等製作之時，並無顯不可信之情況，依首揭規定均有證據能力。至其餘下引之非供述證據，亦經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷一第73頁背面至第80頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料均經合法取證，且無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認均具有證據能力。
五、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟156條第1項定有明文。被告之辯護人於本院準備程序時略謂：「被告於警詢、偵查時所言，因被告已經罹患失智症，此部分陳述並無證據能力。」等語，惟觀被告於警詢、偵查中之供述，既無不具任意性之情形；再者，經本院囑請國立臺灣大學醫學院附設醫院就被告於99年1月至3月間之認知、理解及據此為陳述之能力，是否因罹患失智症而降低之情況，嗣經該院鑑定結果略以：「被告接受鑑定時，對於案件及審判過程之大致內容，例如徵收土地之過程，當時金錢往來之經過，其後之法院審判過程，皆可以描述。被告瞭解其遭到起訴之案件乃是貪污罪，並且瞭解貪污罪定罪後，自己會遭到刑事處罰，並主張自己無罪。被告粗略瞭解司法審判程序中，檢察官、法官和辯護律師之職責角色，以及這些角色與其利益之間的關係，...被告雖有記憶力之問題，
仍可以陳述其所瞭解本案的核心內容，其陳述並未明顯偏離現實的情形，且主張法院沒有證據證明自己貪污。心理衡鑑亦顯示，被告雖有腦部器質性之失智現象，然不排除有低估其能力之現象。因此，本鑑定推估，接受鑑定時，被告在適當輔佐之下，其認知能力及行為控制能力，尚可因應審判程序之進行。綜上所述，被告罹患輕度之失智症，其接受鑑定時之認知、理解及陳述之能力受到失智症之影響而降低，但未達顯著降低之程度。因失智症乃逐步惡化之病症，其過去時期之能力當較目前為佳，依據鑑定時之資料，僅能推斷其於民國99年1月至3月時，其認知、理解及據此陳述之能力可能有降低之情形，其陳述不一致之處，尚難完全以失智之症狀解釋。」等詞，此有該院103年9月2日校附醫精字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書1份在卷足參（見本院卷一第85頁至第89頁），職是，尚無法逕認被告於99年1月至3月間，其認知、理解及據此陳述之能力有顯著降低之情形，從而其於警詢、偵查及原審審理時之陳述不一致，尚無法完全以失智症解釋。則被告於警詢、檢察官偵訊時之供述既具任意性，且無法以失智症解釋前後供述不一致之情況，據揆諸上揭規定，仍具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告呂芳煙對於其任職於臺北縣中和市長期間，辦理「南山溝整建工程」決定價購工程施工區內私人所有即賴添火所有南勢角184之5號土地、樂寶公司所有南勢角185之7號、185之9號地號等三筆土地，價購款分90年度、91年度編列預算支付，90年度支付樂寶公司二筆土地價購金額21,715,000元，賴添火土地價購金額10,285,000元（餘款12,312,194元於次年度編列預算支應），價購款於90年度經中和市公所開立如事實欄所載之公庫支票10張，領款人申請將上揭公庫支票之禁止背書轉讓塗銷後，由樂寶公司負責人陳鈴喜、賴添火等人領取完畢。黃秋雄板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶支票5張（票號JM0000000至JM0000000）金額計550萬元，確係由伊在票背簽「煙」字背書後，轉交予呂芳宗、呂義和等人。惟矢口否認有對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，辯稱：伊任中和市長期間辦理「南山溝整建工程」價購案，係經由與地主協調會決議，並報經臺北縣政府後，核撥預算執行，有關90年度樂寶公司、賴添火價購金額會分筆開立，係因地主代表游舒惠提出要求，伊因地主同意讓中和市公所先行施工，故伊也同意給地主方便，至於公庫支票為何會塗銷禁止背書轉讓之註記，因時間久遠，伊已經無法記憶；黃秋雄板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶支票5張
係游舒惠為清償其叔父游景希透過被告呂芳煙向證人呂芳宗、呂義和借貸之欠款而交付被告呂芳煙，並經被告呂芳煙在各該支票上背書以擔保付款清償，該五張支票確非游舒惠行賄被告呂芳煙之款項等語。經查：
㈠稽證人游舒惠、鐘基章受賴添火、樂寶公司之委任，代為處理系爭三筆土地之徵收事宜，並約定游舒惠可取得樂寶公司淨徵收款之50%，鐘基章可取得賴添火淨徵收款之20%報酬，游舒惠、鐘基章即以地主名義，分別向臺北縣政府、內政部營建署、監察院等機關陳情，表達地主請求依法徵收之意願，惟臺北縣政府以系爭三筆土地係都市計畫法編定之住宅區土地（非公共設施保留地）無法徵收，有待都市計畫變更後，視縣府當時財源再依法辦理回復等節，業經證人游舒惠迭於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見99年度他字第826號
卷【下稱他字卷】二第195頁至第198頁、第267頁至第270頁、他字卷五第66頁背面、第136頁至第137頁、99年度偵字第11224號卷【下稱偵字卷】第128頁、原審卷一第213頁至第
217頁）；證人鐘基章於警詢、檢察官偵查及原審審理時（
見他字卷二第1頁背面、第6頁、原審卷一第115頁背面至第
117頁正面）證述明確；復與證人賴清輝於警詢、檢察官偵
查及原審審理時（見他字卷二第140頁背面至第143頁背面、第175頁、原審卷一第108頁至第109頁背面）；證人陳鈴喜
、陳張富美於警詢、檢察官偵查中（見他字卷三第26頁至第29頁、偵字卷第100頁、第125頁至第129頁、他字卷一第167頁正面、背面、偵字卷第103頁至第104頁、第126頁至第127頁）之證詞互核相符，並有81年2月16日全權委任授權書、
86年8月20日契約書、87年4月15日委託契約書、臺北縣政府87年12月14日87北府工水字第392601號、87北府工水字第
397471號函在卷可查（見法務部調查局臺北市調查處調查卷【下稱調字卷】一第2頁、第3頁至第5頁、第7頁、第11頁至第12頁、第13頁至第14頁），堪可認實。
㈡又被告於87年間就任中和市長後，游舒惠即向被告表達受樂寶公司等地主委任辦理徵收土地之事，並請求被告協助徵收乙節，業經被告於警詢時供稱：游舒惠於伊任市長後不久持與樂寶公司之契約書（87年4月15日簽立者），向伊表達請
求市府徵收之意等語屬實（見他字卷二第105頁背面至第106頁）；再者，被告為解決地方水患，辦理「南山溝整建工程」，適賴添火、樂寶公司所有之系爭三筆土地，在整建工程施工區內，被告批示召集地主開會協調商議價購，經二次協議後，作成以土地公告現值加二成五之金額價購該系爭三筆土地決議，並分別以90年度、91年度預算支付等情，為被告所不爭執，並經證人游舒惠、黃秋雄於檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第267頁、他字卷五第136頁至第137頁、
偵卷第128頁至第129頁、他字卷二第98頁、原審卷一第210
頁背面）；證人鐘基章於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第1頁背面至第2頁正面、第6頁正面、背面、原
審卷一第115頁背面至第117頁）；證人賴清輝於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第140頁背面至第143頁背面、第175頁、原審卷一第108頁至第109頁背面）；證人陳
豊明於警詢及原審審理時（見他字卷三第11頁背面、原審卷一第111頁背面至第114頁）；證人張立真於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見他字卷三第150頁背面至第152頁、第
244頁至第245頁、第249頁、原審卷一第142頁背面至第144
頁背面）；證人范耀彬於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見他字卷四第於107頁背面至第110頁背面、第195頁至第196頁、原審卷一第150頁至第151頁背面）證述屬實；且有「南山溝整建工程」決標公告、臺灣省臺北縣中和市總預算（90年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表）、中和市公所歲出預算暨歲出應付明細表、89年度歲出應付款明細表、90年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表、臺北縣中和市公所90年3月6日北縣○○○○00000號函、臺北縣政府90年4月10日90北府工水字第083102號函、臺北縣中和市公所90年5月9日北縣中工字第22233號函，及臺北縣中和市公所開會通知
單（稿）、臺北縣政府90年8月17日90北府工水字第216445
號函、臺北縣中和市公所函（稿）90年9月25日90北縣中工
字第47105號函及南山溝整建工程第二次價購協調會紀錄等
件在卷可稽（見調字卷一第17頁、第22頁至第23頁、第19頁至第21頁、第24頁、第25頁、第26頁至第27頁、第31頁至第32頁、第28頁、第33頁、第45頁、第46頁至第47頁、第42頁至第43頁），亦可認為實在。
㈢另被告在依據協調會結論辦理價購賴添火、樂寶公司等系爭三筆土地案時，就樂寶公司二筆土地價購款，分別開立4張
公庫支票；賴添火土地價購款，分別開立6張公庫支票，總
計分成10張公庫支票支付，並均將支票上禁止背書轉讓之註記塗銷，其中樂寶公司價購款由游舒惠陪同陳張富美持委託書領取，游舒惠當場取走價購款（二張支票）之一半以為報酬，游舒惠隨即將上揭支票在其彰化商業銀行南勢角分行及黃秋雄板信商業銀行興南分行之帳戶提示兌領等節，此為被告所不爭執，並經證人游舒惠於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第267頁至第268頁、他字卷五第66頁背面、第136頁、原審卷一第213頁至第216頁背面）；證人黃秋
雄於檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第98頁、偵字卷第195頁、原審卷一第211頁）；證人田新華、藍家華於警詢及原審審理時（見他字卷三第68頁至第71頁背面、原審卷一第255頁至第257頁、他字卷三第108頁背面至第110頁背面、原審卷二第63頁背面至第66頁正面）；證人吳木發、張立真、林玉燕於警詢、檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第274頁至第276頁背面、偵字卷第67頁背面至第68頁背面、他字卷二第333頁至第334頁、他字卷三第150頁背面至第152頁、第155頁背面至第158頁背面、第249頁、原審卷一第142頁至第147頁背面、他字卷四第103頁至第104頁、偵卷第15頁
背面至第16頁背面、原審卷一第148頁背面至第149頁正面）；證人陳鈴喜、陳張富美於警詢、檢察官偵查中證述明確（見他字卷三第26頁至第29頁、偵字卷第100頁至第104頁、第125頁至第129頁、他字卷一第167頁背面、偵字卷第103頁至第104頁、第127頁至第129頁），且有中和市公所支出傳票
、黏貼憑證用紙暨暫收據、臺北縣中和市公庫支票4張（樂
寶公司部分）、臺北縣中和市公庫支票6張（賴添火部分）
、臺北縣中和市公所90年10月8日北縣中工字第49050號函、中和市公所便簽、陳情書、臺北縣政府稅捐稽徵處90年11月5日90北稅財字第154214號函、臺北縣中和市公所91年5月28日北縣中工字第0000000000號函、臺北縣政府90年11月19日90北府工水字第421492號函、90年11月29日90北府工水字第437057號函、臺北縣中和市公所90年12月19日90北縣中工字第61901號函及土地地價補償費具領證明3張、樂寶公司授權陳張富美具領土地補償款授權書等件附卷可憑（見調字卷一第54頁至第66頁、第67頁至第76頁、第79頁、第85頁至第91頁、第80頁、第92頁、第94頁、第95頁至第96頁、第100頁
至第105頁、第106頁），堪以認定。
二、關於被告呂芳煙取得游舒惠所交付之黃秋雄板信商業銀行興南分行帳號00000000000000號帳戶內票號JM0000000至JM0000000之支票5張部分：
㈠證人游舒惠提示兌領自樂寶公司取得2張公庫支票後，即於
90年12月25日以黃秋雄板信商業銀行興南分行支存帳戶，開立票號為JM0000000至JM0000000，面額計550萬元之支票5張；該5張支票由被告呂芳煙取得後，即在票背處署名「煙」
字背書後轉交予呂芳宗、呂義和，呂芳宗再將其中票號JM0000000、面額140萬元之支票，在其設立之臺灣中小企銀帳戶提示兌領；呂義和則將所餘合計面額410萬元之支票4張，分別在其本人、其妻呂楊美珠、其長媳陳衍華在合作金庫開設之帳戶中提示兌領等情，為被告所不爭執，並經證人游舒惠於警詢及原審審理時（見他字卷二第194頁背面、第198頁背面至第199頁背面、他字卷五第66頁背面至第68頁背面、原
審卷一第213頁至第217頁背面）；證人黃秋雄、呂義和於檢察官偵查及原審審理時（見他字卷二第71頁背面至第72頁背面、第98頁、偵字卷第195頁、原審卷一第210頁背面至第211頁背面、偵字卷第171頁正面、反面、原審卷一第228頁背
面至第229頁背面）；證人呂芳宗於檢察官偵查中（見他字
卷二第65頁至第66頁、偵字卷第203頁）均證述明確，且有
黃秋雄板信商業銀行支票存款開戶申請及約定書、交易明細、彰化商業銀行南勢角分行98年11月12日函所附游舒惠交易明細查詢、存款憑條、板信商業銀行支票5張、呂楊美珠及
陳衍樺之合作金庫印鑑卡、呂義和活期存款印鑑卡、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、臺灣中小企業銀行中和分行98年9月30日函所附呂芳宗客戶資料查詢、活期存款客戶異動資
料、臺灣中小企業銀行取款憑條2張；存款憑條2張（呂芳宗)、板信商業銀行集中作業中心99年2月6日函所附黃秋雄交
易明細、票據交換明細表等在卷足稽（見調字卷一第108頁
至第109頁、第111頁至第117頁、第158頁至第163頁、第123頁至第126頁、第128頁至第129頁、第122頁、第127頁、第
130頁、第133頁、第141頁至第149頁、第152頁至第154頁、第193頁），堪以認實。
㈡茲應予審究者，游舒惠交付被告呂芳煙上揭合計550萬元面
額之支票，其交付之目的為何？被告是否已取得各該支票之權利？第查：
⑴被告呂芳煙於警詢供稱：「（問：《提示：板信商業銀行興南分行0000000000000號『黃秋雄』支存帳戶開出之JM0000000至JM0000000票號、共550萬元金額支票5張》查黃秋雄、
游舒惠取得前開兩張合計1,085萬7,500元公庫支票後，旋於同年12月25日起，利用渠等設於上海商銀民權分行等處帳戶，以提領現金等方式兌領朋分；其中，流入板信銀行興南分行0000000000000號「黃秋雄」支存帳戶資金又開出之票號
JM0000000至JM0000000五張支票、金額共550萬元，均有你
在該等支票上背書『煙』字，是否屬實？原因為何？）我想起來這些支票是我交給芳園建設公司，作為我投資『霧之菊大樓』建案的投資款，支票上背書『煙』字是我本人的簽名，另外我想起來了，黃秋雄是游舒惠的先生，至於是誰將該批支票交給我，我已記不清楚了。...（問：《提示上開黃
秋雄所有票號JM0000000、金額90萬元支票及票號JM0000000、金額90萬元，係由呂楊美珠設於合庫銀行永和分行0000000000000帳戶；支票票號JM0000000、金額90萬元支票，係由陳衍樺設於合庫銀行永和分行0000000000000帳戶；票號JM0000000、金額140萬元支票，係由呂義和設於合庫銀行永和
分行0000000000000帳戶》查呂義和與呂楊美珠為夫妻，陳
衍樺為彼等長媳，以上共計410萬元支票款，呂義和家族為
何取得上開支票？是否均為你支付呂義和家族之用？）也是我前述投資『霧之菊大樓』建案工地的投資款，我不曉得為什麼會進到他們的戶頭...。」等語（見他字卷二第104頁背面至第105頁）；佐以證人呂芳宗於檢察官偵訊時證稱：「
（問：你和游舒惠、游景希、呂芳煙有無借款關係？）呂芳煙曾經因為投資工地，請我代墊款項，而游舒惠及游景希我跟他們沒有借款關係。...（問：對於游舒惠表示五張支票
JM0000000至JM0000000都是他所開立的，因為他叔叔游景希跟人家調錢給他周轉，所以他開票還錢給這些人，有還給代書，代書好像是呂芳宗，對於游舒惠所說有何意見？）JM0000000這張支票不是游舒惠給我的，我不認識他，他不可能
給我，游景希我只知道他是里長而已，我跟他沒有接觸過，這張支票有可能是背書人給我的，背書人就只有寫一個『煙』字。」等語（見偵字卷第203頁至第204頁）；證人呂政源於檢察官偵訊時亦證稱：「本公司登記資本額新台幣2,500
萬元，但實收資本額大約有一億多元，當時是由我跟我太太設立的，我占20％的股份，呂芳宗、呂萬盛、呂理陽占了30％至40％左右，剩下的人還有其他的股東，加起來有100％
，呂芳煙投資多少我不清楚，呂芳煙是投資在呂芳宗、呂萬盛、呂理陽的30％至40％裡面...。」等語（見他字卷三第6頁）。綜合上揭被告與證人呂芳宗、呂政源供、證述之情詞，足徵被告呂芳煙確有投資「霧之菊大樓」建案，至其投資之部分則寄託在呂芳宗名下之股份，且呂芳宗證稱該支票係被告呂芳煙清償伊之欠款，凡此，足認被告在上開支票背書「煙」字後交付呂芳宗，確係為清償呂芳宗代墊投資「霧之菊大樓」建案之投資款無訛。
⑵證人呂義和於檢察官偵訊時結稱：「（問：何以黃秋雄板信商業銀行興南分行帳號00000000000000號帳戶票號JM0000000、JM0000000、JM0000000，面額各為90萬元及票號JM0000000，面額140萬元之支票共410萬元，分別為呂楊美珠、陳衍樺及呂義和的帳戶提示兌領？支票是何人於何時、地交付？）這些支票是呂芳煙給我的，呂芳煙是何時、地給我的，因為太多年了，我想不起來了，因為我們有投資的關係，這是投資三峽的土地還有買賣房子，呂芳煙投資多少錢我也不記得。（問：呂芳煙、游舒惠、鐘基章、黃秋雄有無投資你的不動產？）只有呂芳煙有投資我的不動產，其他三人沒有，我也不認識他們。有投資我的不動產，其他三人沒有，我也不認識他們。（剛剛所說的黃秋雄開立的四張支票，為何在支票背面都有呂芳煙簽上『煙』字？）支票是呂芳煙拿給我的，支票背面簽上『煙』字應該是呂芳煙要背書的意思。」等語（見偵字卷第172頁）；嗣於原審審理時亦結稱：「（
問：這410萬的支票是誰拿給你的？）呂芳煙。...（因為
何事拿給你的？）投資房地產。（投資那裡的房地產？）三峽。（工地在何處？）在大學城那邊。」等語（見原審卷一第229頁正面、背面），凡此，足佐被告於警詢自白各該支
票為其交付呂義和用以投資購買土地與房屋之款項屬實，從而，被告已取得支配各該支票之權利；再觀證人黃秋雄於檢察官偵訊時證稱：「（問：從你板信商業銀行興南分行所開出票號JM0000000至JM0000000，這五張支票是何人開立？交付何人？何用？）是我太太游舒惠開立的...票開給誰我不
知道，都是我太太游舒惠在處理。」等語（見偵卷第195頁
），益徵上揭支票係由游舒惠開立而交付予被告呂芳煙，而被告復已處分各該支票，堪認被告確自游舒惠處取得上揭支票之權利無訛。
⑶被告於第一次警詢時為前揭自白後，隨即翻稱：「我之所以在該五張支票背書『煙』字，是因為黃秋雄要我幫他介紹建商，所以我才背書再將支票交給黃秋雄轉交給芳園建設公司...這支票應該是我交給呂芳宗的（按指票號JM0000000、面額140萬元支票）...（問：410萬元支票款，呂義和家族為
何取得上開支票？）是黃秋雄投資『霧之橘大樓』建案工地，請我幫他介紹，我就把他介紹給芳園建設公司負責人呂政源」云云（見他字卷二第104頁背面至第第105頁）；迨於檢察官第一次偵訊時則異稱：「（問：為何黃秋雄會開立5張
支票，共550萬元，這些支票背面都有『煙』字？)因為黃秋雄一部分的支票是要投資公司，且要做魚塘賠錢。（問：這些與支票背面有『煙』字有何關係？）黃秋雄那些錢從哪裡來我不知道，因為我交給別人我都要簽上自己的名字，才會知道支票從何而來。（問：所以這些支票都是黃秋雄交付給你嗎？）5張中有1張是別人那邊拿過的要投資的，其他4張
都是黃秋雄投資芳園建設公司。（問：黃秋雄投資芳園建設公司多少錢？）是黃秋雄的太太游舒惠投資3、4百萬元，他不是股東，他是靠在我的股以下，我10股當中，10股當中游舒惠有10分之3，我投資1,000多萬元，包含游舒惠他們投資的3、4百萬元，我是芳園公司的股東。（問：為何呂芳宗又會領黃秋雄140萬元的支票？）這張我是否有經手，我記不
清楚，因為黃秋雄有欠人家債，黃秋雄拿支票去還人家錢，別人又拿去還呂芳宗。（問：為何呂楊美珠、陳衍樺、呂義和會持有黃秋雄的支票？）有一部分是黃秋雄去投資呂義和的公司，呂義和公司叫什麼我忘了，黃秋雄拿一部分的錢去投資呂義和的公司，時間太久我忘了。」云云（見他字卷二第134頁至第135頁）；再於第二次警詢時則供稱：「（問：本案你計收取游舒惠給付酬勞若干？）我原供述背書黃秋雄支票550萬元中，其中410萬元可能是游舒惠要還清其叔叔游景希里長選舉債款或是投資呂義和所設立另一家建設公司的款項；另140萬元，我原供述是幫黃秋雄、游舒惠夫婦投資
芳園建設公司的建案，但因為該建案已接近完工，並未實際投資，芳園建設公司即將該款退還給呂芳宗，呂芳宗再交還游舒惠，我原供述係我記憶錯誤。（問：你前述410萬元可
能是游舒惠要還清其叔叔游景希里長選舉債款或是投資呂義和所設立另一家建設公司的款項，為何要你背書？）前者主要是為了幫游舒惠證明，她確實有還錢給其叔叔游景希該筆里長選舉債款，若是後者也是以第三者的身分幫游舒惠證明，她有投資該建設公司。（問：你前述另140萬元，原供述
是幫黃秋雄、游舒惠夫婦投資芳園建設公司的建案，但因為該建案已接近完工，並未實際投資，芳園建設公司即將該款退還給呂芳宗，呂芳宗再交還游舒惠，你係如何記起此事？）我於上次在貴處做完筆錄後，就此事有向呂義和、呂芳宗及呂政源瞭解始末，但他們對於該款究竟是投資或還款也表示記不清楚，同時呂政源告訴我，芳園建設公司的建案當時已接近完工，不可能再接受投資，所以我至今也無法確定，同時芳園建設公司即將該款退還給呂芳宗，呂芳宗再交還游舒惠乙節，我還要再查證後才能說明。」云云（見他字卷五第6頁背面）；繼於檢察官第二次訊問時供稱：「（問：游
舒惠總共交付給你多少錢？）游舒惠沒有給我錢，他的先生黃秋雄550萬元支票後面會有我簽上『煙』字，是因為我要
幫游舒惠的叔叔游景希證明這個錢，游景希有還給對方，140萬元的部分是黃秋雄要投資芳園建設。（問：410萬元是游舒惠要清償他叔叔游景希的欠款，何以要由你背書？）我年紀大了，腦筋記不清楚，還要回去查。（問：拿了黃秋雄的140萬元的支票有去投資芳園建設嗎？）我拿去要投資芳園
建設，但是該建案已快要結束了，所以沒有辦法投資，這張支票的流向我還要再查。（問：你與游舒惠、黃秋雄有無債權債務？）我與他們夫妻沒有，但是他們的叔叔游景希有叫我幫他介紹其他人借錢給他，游景希曾經於70幾年開始要選四屆的里長，有欠別人錢，因為游景希他大概是靠買票當選，現在游景希也不在了。」等語（見他字卷五第62頁至第63頁）；迨於檢察官第三次訊問時又改稱：「大概是黃秋雄拿給我，他說他現在景氣不好，做生意都虧錢，他要找我幫他投資，但是他不認識呂義和，我就代表黃秋雄拜託呂義和，讓黃秋雄投資呂義和的不動產，這五張支票大概是黃秋雄拿給我的，大概不會錯。（問：對於游舒惠表示他與你沒有債權債務，也未曾投資芳園公司有何意見？）黃秋雄說他釣蝦場虧錢，他想要投資蓋房子，是游舒惠的先生黃秋雄拿給我的，游舒惠是否知道，我不瞭解。」云云（見偵字卷第172
頁至第173頁）。綜上各情，被告於警詢一開始係自白前情
，惟嗣後就自何處取得支票及用途之供述，明顯矛盾閃鑠，莫衷一是，已難遽信。參以被告翻異之情詞，核與證人游舒惠、呂芳宗、呂義和歷次之證述，亦有重大齟齬之處，茲分述如下：
①關於黃秋雄在板信商業銀行興南分行設立帳號00000000000000號支存帳戶，及該行票號JM0000000至JM0000000之支票開立等情，均係游舒惠所為，該等支票使用目的黃秋雄均不知情，且黃秋雄、游舒惠從未投資呂芳宗之芳園建設或呂義和三峽等工地建築案，亦未請被告代為投資，與被告亦無任何債務關係等情，均經黃秋雄、游舒惠於檢察官偵查中證述明確，證人呂芳宗亦證稱：伊跟被告間因芳園建設成立時，要興建「霧之橘」大樓，伊為被告代墊1、2百萬元，所以此張支票（票號JM0000000）是否被告還伊之借款？時間久了已
不甚確定。但該支票非游景希、游舒惠或黃秋雄交給伊的，因支票背面有交票人之背書「煙」字，應該是背書人交給伊的等語（見他字卷二第34頁、第61頁、第66頁、偵字卷第203頁）；呂義和於檢察官偵查及原審審理時則證稱：伊不認
識黃秋雄此人，被告亦從未對伊提過此人，被告確實有跟友人集資投資，但伊不知係何人，支票（按係指JM0000000至
JM0000000）係被告拿給伊的，因時間太久伊不記得在何處
拿的，是拿來投資三峽房地買賣等語（見他字卷二第178頁
、偵字卷第171頁及原審卷一第229頁），足證被告辯稱上揭支票係黃秋雄為投資芳園建設公司所交付，抑或做魚塘賠錢、釣蝦場虧錢還債云云，核為飾卸之詞，不足採信。
②再細繹游景希已於86年6年18日死亡，此有游景希個人除戶
資料在卷足憑（見偵字卷第163頁），而被告之前均以各該
支票係黃秋雄所交付作為代向芳園建設公司投資之款項云云，迨證人游舒惠在99年1月21日檢察官偵訊、同年3月2日警
詢、檢察官偵訊時提到開立上揭5張支票，係為償還游景希
所借款項之證詞後，被告呂芳煙始提及游景希其人，足認被告係為求能與證人游舒惠之證述互相呼應，所為虛飾之詞，被告一意圖圓所辯，惟忽視游景希死亡之時間，竟對為何在游舒惠還款支票上出現伊之背書時，供稱：「主要是為了幫游舒惠證明，她確實有還錢給其叔叔游景希該筆里長選舉債款。」、「是因為我要幫游舒惠的叔叔游景希證明這個錢，游景希有還給對方。」云云，然細繹上揭5張支票開票日係
在90年12月25日，已在游景希死亡後四年半，游舒惠所證開票目的係為償還游景希代借債務，除徒託空言外，並未提出任何債務清償證明；猶以游舒惠既非游景希之繼承人，就游景希生前之借款，何以要由游舒惠於多年後出面清債鉅額債務之理，即與常理有悖；又倘係以游舒惠名義借款或為債務之擔保，衡情，游舒惠又豈會無法舉出清償數額及債權人之姓名，是被告上揭所辯，已乖謬難解；矧以被告在檢察官訊問有關游舒惠要清償他叔叔游景希的欠款，何以要由被告背書時，只能回答：「我年紀大了，腦筋記不清楚，還要回去查。」等語，益徵被告見無法自圓其說，但執「記不清楚」為推託之詞無誤。
③被告於本件偵查終結後，已得知悉游景希死亡時間離支票發票日相隔甚久，且游舒惠在偵查中均將支票交付人、使用目的等事項，推給游景希之說詞，亦顯不合常理，迨於原審審理時即將支票交付與使用目的，推給亦已於97年6月19日死
亡之游慶昌，被告除空言為辯外，亦未提出任何證據以實其說，經原審質之為何與呂芳宗、呂義和之證詞均不符時，仍諉以「時間太久記不得」等語，益徵被告隱飾其向游舒惠收取上揭支票之原因，已經灼明。
⑷證人呂芳宗於本院審理時結稱：「（你為何要兌領這140萬
元的支票？）因為這是游景希的借款，我有要求呂芳煙去催，這筆錢已經多年沒有還我了，後來還款的時候，我才知道游景希是替游舒惠向我借款的...（140萬元是借游景希還是游舒惠？）當初是游景希透過呂芳煙來借，要還錢的時候，我才知道是游舒惠透過游景希來借錢的。（借錢的不管是游景希還是游舒惠，為何要呂芳煙來背書？）因為游景希、游舒惠我都不熟，是呂芳煙出面來跟我借款的。」等語（見本院卷一第179頁正、背面），惟稽證人呂芳宗於警詢時證稱
：「賴添火、游舒惠我們沒有金錢往來，只是辦理過戶時認識的。」等語（見他字卷二第32頁反面）；嗣於檢察官偵訊時則結稱：「JM0000000這張支票不是游舒惠給我的，我不
認識他，他不可能給我，游景希我只知道他是里長而已，我跟他沒有接觸過，...（你確定和游舒惠及游景希沒有任何
債權債務？）沒有。」等語（見偵字卷第203頁），是證人
呂芳宗於警詢、檢察官偵訊時均已明確證述其與游景希、游舒惠無金錢往來關係，且觀證人呂芳宗於警詢、檢察官偵訊時對於「呂芳煙投資『霧之菊建案』大樓」、「伊為芳園建設公司的監察人」、「代墊被告投資款」及「各股東占有股份比例」等細情，卻能為完整清晰之描述，則倘如辯護人所言證人呂芳宗於警詢、檢察官偵訊時因罹患肺腺癌移轉至腦部，而影響其供述之真實性，則證人呂芳宗就其他相關事項亦應同受此疾患所影響，何以對於上揭關於芳園建設之細節則又能清楚證述，從而，仍難以證人當時罹患癌症，而認其於警詢、檢察官偵查中就游舒惠有無借款乙節之供述全然不實，是證人呂芳宗於本院審理時之證述係維護被告之詞，不足為被告有利之認定。
⑸證人呂政源於本院審理時結稱：「（問：是否知道呂芳宗有無為呂芳煙代墊及結算投資款之事？）我知道。（問：代墊情形為何？有無清償？）呂芳宗有跟我說分配的時候，要扣掉這筆錢，結果我有打電話給呂芳煙，呂芳煙說有這筆款項可以扣掉，扣掉約150萬元左右，代墊的金額大概是150萬元。（問：代墊的150萬元是否從呂芳煙的分配款扣掉給呂芳
宗？）代墊的150萬元是從呂芳煙的分配款扣掉給呂芳宗。
（問：分配時，有無從呂芳煙的分配款中扣款？）因為呂芳宗有跟我說他有幫呂芳煙代墊150萬元，要從呂芳煙的分配
款中扣除。也有經過呂芳煙的同意而扣除。」等語（見本院卷一第181頁背面至第第182頁正面），惟經本院就證人呂芳宗、呂政源行隔離訊問，其等對呂芳宗代墊150萬元之原因
，證人呂政源證稱：「（問：是否有因為增資要呂芳煙再繳150萬元？）沒有，公司快要結案時，呂芳宗說他有幫呂芳
煙代墊150萬元，要我幫他扣款，我才知道有代墊的事情。
」等語（見本院卷一第183頁正面）；證人呂芳宗則證稱：
「（問：你幫呂芳煙墊款150萬元是否為增資？）是。」等
語（見本院卷一第183頁正面），二人之供述已不一致；參
照證人呂政源於警詢供稱：「呂芳宗所說資金方面應屬事實，但如前述，公司是我設立的，我只是同意他佔前述股份，至於資金部分是由他自己去邀集募款，詳情他本人才清楚。」等語（見他字卷三第2頁）；嗣於檢察官偵訊時證稱：「
我不瞭解呂芳煙與呂芳宗內部的事，誰股東占多少我不瞭解，我只知道呂芳宗、呂萬盛、呂理陽占30％至40％的股份。」等語（見他字卷三第6頁至第7頁），是證人呂政源於警詢、檢察官偵訊時均明確供稱不知道呂芳宗與被告間代墊款之情事，迨於本院審理時始異稱係自被告之分配款中扣取該代墊款，而對於代墊之原因，呂芳宗與呂政源之證述即有出入，已如上述，益徵證人呂政源上揭證詞，亦係維護被告之情詞，尚無法為被告有利之認定。
⑹證人呂義和於本院審理時證稱：「（問：游里長何時向你借錢？）八十年左右。（問：游里長八十年向你借多少錢？）410萬元。我現金交付，當面交給呂芳煙，游里長也在場，
當場交給游里長。（問：九十年還錢給你有無利息？）沒有利息。九十年也是還我410萬元。（問：為何借款410萬元不計算利息？）我和呂芳煙是本家，交情很好，像親兄弟一樣，而游里長是由呂芳煙介紹來借錢的，我不認識游里長。但我看在呂芳煙的面上，不收利息。（問：游里長借款410萬
元的用途為何？）不知道。（問：游里長向你借款410萬元
，有無開任何借據？）沒有，我是信任呂芳煙，沒有讓游里長開任何借據。」等語（見本院卷一第184頁背面至第185頁正面）。姑不論證人始終未證述係游舒惠向其借款之情，猶以410萬元非小額借貸，借貸期間長達十餘年而未計利息，
亦與一般借貸常情不合；再對照證人呂義和於警詢、原審審理時均未證述與黃秋雄或游舒惠有何債權債務關係，並明確證述該面額410萬元支票係呂芳煙所交付，且係因其等有投
資的關係，其他人（指游舒惠、鐘基章、黃秋雄）均不認識等情；佐以410萬元借貸非小額，一般人豈會輕易遺忘向其
借貸之人，而呂義和收受各該大額支票，並分別存入其本人與配偶及長媳之帳戶，竟未究實取得款項之原因，顯與常理有違，又倘證人呂義和知悉取得票款之原因，何以於警詢、檢察官偵訊時俱證稱不認識游舒惠，亦於常情相悖。是證人呂義和上揭證詞，亦係維護被告之詞，不足為被告有利之認定。
⑺綜上所述，足認被告呂芳煙取得上揭合計550萬元面額之支
票，係游舒惠所開立交付，且被告並分別處分各該支票，可認被告已取得各該支票之權利無訛。
三、關於被告取得游舒惠所交付黃秋雄板信商業銀行興南分行帳號00000000000000號帳戶票號JM0000000至JM0000000之支票，與被告職務上行為具對價關係之認定：
㈠稽鐘基章、游舒惠代地主賴添火、樂寶公司陳情、抗爭多年，均遭地方政府以該區非屬都市計畫公共設施用地無法徵收或經費不足等理由拒絕之，然在被告市長任內，始因「南山溝整建工程」有協議價購之希望，被告並認知與理解游舒惠受賴添火、樂寶公司委任處理土地徵收事宜，以及游舒惠可從中取得鉅額報酬等情，業據被告於警詢供稱：游舒惠於87年間伊當選中和市長不久，到市長辦公室當面將這份文件給伊（按指87年4月15日游舒惠與樂寶公司負責人陳鈴喜簽立
之委託契約書，內容有約定游舒惠可取徵收款50%之利益）
，她當時表示樂寶公司有委託彼辦理南勢角段頂南勢角小段185之7、185之9地號等二筆私人土地徵收事宜，同時並將相關土地權狀交給伊看，希望伊協助辦理土地徵收，伊當時以沒有經費回應，但到90年間，南勢角地區發生淹水，臺北縣政府補助經費後，伊才通知游舒惠辦理土地徵收（按即指價購而言）事宜等語明確（見他字卷二第103頁背面）；證人
游舒惠對於受樂寶公司委任處理徵收事宜可獲得款項之一半利益乙節，亦證述屬實（見他字卷二第195頁正、背面、第
268頁、他字卷五第136頁），對賴添火部分雖否認有取得利益，但於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：賴添火係伊之姑丈，自己親戚沒有收報酬，但是伊有要求賴添火給一些錢還債，但金額伊已經不記憶等語（按賴添火收取之公庫支票中有票號QA0000000金額1,495,766元由游舒惠背書提領、票號QA0000000金額2,500,895元由黃秋雄名義背書提領、票號QA0000000金額1,145,839元由黃秋雄之好友翁載牧提領）（見他字卷二第195頁背面、偵字卷第128頁、原審卷一第
216頁正面、第217頁背面）；且賴添火之子賴清輝於檢察官偵查中亦證稱：游舒惠取得價購款之一半為報酬等語（見他字卷二第175頁），是被告在辦理「南山溝整建工程」價購
賴添火、樂寶公司系爭三筆土地前，對受任人游舒惠可從中取得巨額報酬乙事，應已有明確之認知。
㈡再者，游舒惠在辦理賴添火、樂寶公司系爭三筆土地價購案過程中，除了與市府議定價購金額外，游舒惠對如何安全穩當的取得約定報酬應相當留意，析言之，系爭三筆土地中，賴添火所有之一筆部分，因賴添火與游舒惠係親戚，關係密切，取得利益變數較小，然而樂寶公司有多名股東，雖其與陳鈴喜訂有契約，但如價購款直接撥入樂寶公司帳戶後，再依約分配一半價購款，難保樂寶公司之股東，對游舒惠取得半數價購款之約定，無不同意見，期間易生變數，此從本件事後陳張富美因而被告侵占等節已見端倪（見他字卷一第
168頁）；再參照證人游舒惠於原審審理時結稱：「（問：
誰去領公庫支票？）是我陪我姑丈賴添火去，還有樂寶公司的負責人有沒有去我也忘了，好像是陳鈴喜他太太去領。（有向公所聲請塗銷禁止背書轉讓的字樣？）有。（問：是誰聲請的？）當時是我要求的，因為是樂寶公司要給我的錢，有禁背，他要給我的我沒辦法領，所以我要求要把那個弄掉給我領。...（問：請提示調查卷第77、78頁之聲請書，一
個是賴添火的聲請書、一個是陳鈴喜的聲請書，分別是誰寫的？《提示並使其辨認》）這個字好像是我寫的。（問：樂寶的章是誰蓋的？）章是他們的，他們帶來蓋的，當天好像是一起去的，聲請書兩張都是我寫的。（問：申請書是妳寫的？）對，字是我的。（問：妳寫該申請書有無經過賴添火跟陳鈴喜同意？）有，因為我跟他們要求的，目的是我要一半的酬金，那是當時的合約就有寫。（問：是為了方便妳提領那一半的酬金？）對，因為我怕他們拿回去不給我。」等語（見原審卷一第216頁正面、背面）。衡以中和市政府預
算有限，需分二年度編列支付之情形下，復從游舒惠之利益考量，亦以先行補償樂寶公司全部，次年再將賴添火部分補足之分配方式，對游舒惠取得報酬最為有利，堪可認定。
㈢基上，被告呂芳煙在系爭三筆土地之發價作業時，為使得游舒惠能直接取得鉅額報酬，並規避樂寶公司取得報酬之變數，明知同一年度預算不足時，有二地主以上，應比例分配價購款；同一筆土地之價購金額應開立一張公庫支票支付，又公庫支票金額超過50萬元原則上不能塗銷禁止背書轉讓之註記（88年1月30日財政部台財庫第000000000號令修正公布之國庫集中支付作業程序第47條參照），竟指示所屬工務課、主室及財政課等課室，在發價時為下列行為：
⑴關於90年度預算中全額支付樂寶公司價購款21,715,000元，及賴添火價購款102,85,000元（餘款12,312,194元，在91年度編列預算支應）部分：稽本件被告呂芳煙於檢察官偵訊時自承：係伊指示工務課長范耀彬讓樂寶公司先領取金額價購款，賴添火不足部分則在隔年編列預算支應，此一決定應係賴添火及游舒惠自行協商後，由賴添火、游舒惠其中一人告知伊的等語（見他字卷五第2頁正、背面），然觀賴添火既
已全權委任游舒惠處理價購事宜；參以證人賴清輝在原審審理中證稱：賴添火在價購期間，患有糖尿病、常腳軟不適等症狀等語（見原審卷一第108頁背面）；再對照證人即工務
課長范耀彬在警詢證稱：係被告在協調會後告知伊，讓樂寶公司先領取全額價購款，賴添火不足之部分，在隔年之預算支應，所以伊才會跟張立真說，但有無經過賴添火同意，伊不清楚等語（見他字卷四第115頁），是被告確係依游舒惠
所請，而指示所屬范耀彬先行全額支付樂寶公司之價購款無誤。
⑵被告呂芳煙另依游舒惠所請，指示中和市公所主計室，將應支付樂寶公司二筆土地價購款5,536,250元、16,178,750元
，各對半拆成二筆金額分別為8,089,375元（２）、2,768,125元（２），開立4張臺北縣中和市公庫支票；將應支
付賴添火90年度土地價購款分成三筆，金額分別為5,001,790元、2,991,532元、2,291,678元，再各筆對半拆成六筆金
額後開立六張公庫支票，復命主計室主任田新華、課長吳木發及承辦人郭美華等人在公庫支票上蓋印以塗銷禁止背書轉讓註記部分：查，被告呂芳煙於警詢時自承：「這是我決定的，地主有依法提出申請，我認為基於雙方方便，也可以加速工程推動，所以我就批准。」等語（見他字卷二第104頁
背面），惟觀在發價過程中，就地主而言，領取款項以一筆金額開立公庫支票或分別多筆開立多張公庫支票，公庫支票有無禁止背書轉讓之註記，於領款原無區別；參以本件賴添火、樂寶公司等系爭三筆土地價購案，係全權委託游舒惠處理，約定價購款之一半為報酬，是價購款分筆開立公庫支票，有無塗銷禁止背書轉讓之註記，係對游舒惠取得報酬有直接關聯。是被告決定分筆開立公庫支票給付價購款、並塗銷公庫支票上之禁止背書轉讓註記等，即無依地主之請求而為之動機，所稱「為地主方便」云云，已足啟疑。又證人即主計室主任田新華於警詢證稱：「他就是說是不是能把這個塗銷，因為市長有交代我們就配合，就這樣子。這個他剛剛這樣講（按指被告上揭自承內容），我回想應該他講的是這樣，市長講的很實在啦。」、「我倒沒有印象（按指開立十張公庫支票之事），所以要問一下藍小姐（家華），為什麼會是這樣開，人家說一張的，為什麼會開成這樣，藍小姐來講一下，她說如果是我指示她，那當然我也沒什麼話好講，是不是。」等語，此經原審勘驗證人田新華警詢錄音內容，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷二第46頁、第49頁）
；證人藍家華（主計室開立傳票之承辦人）於警詢則證稱：「就是我一直強調，會開成兩張一定是有人示意我叫我這樣開」、「時間真的很久真的記不得。我覺得應該是有跑件者，就是拿了這個東西來跑。」、「那跟我講的人當然不可能是上面市長打電話給我」、「我覺得應該是有跑件者，就是拿了這個東西來跑。通常跑件者都是業務單位。」、「可是我真的是記不得是誰，但是當時他們要求，那我就因為想說支票有畫線和禁止背書轉讓，不管開成兩張三張，它是一定會匯到當事人的戶頭，所以我就很放心的開下去。」、「可是我覺得說如果說，我自己自找麻煩這樣做，上面課長級應該也會把我叫去問，妳為什麼要這樣。」等語，此經原審勘驗證人田新華警詢錄音內容，並製有勘驗筆錄1份在卷可憑
（見原審卷二第38頁、第39頁、第41頁、第45頁），是依藍家華證詞，開立傳票之時，可能有業務單位之跑件者專案跑件，而依業務職掌層級，就系爭三筆土地價購款開立10張公庫支票，應非其本人之意，而此異於一般行政作為之流程，均經主計室主任至市長核可無誤，雖證人田新華未直接證述係其指示藍家華辦理，但觀其為藍家華之直接主管，就大筆之土地價購款開立公庫支票事，理應特別注意，若非被告呂芳煙有交待，承辦人員自無可能擅自恣意而為，並未自己招徠麻煩；且細繹上揭支出傳票及公庫支票所示，被告及主管均簽章核批，並未異議，是被告自白由其指示辦理乙節，即與事實相符。至「市庫支票取銷禁背申請書」申請人欄固載為賴添火、陳鈴喜，並蓋用賴添火、樂寶公司大小章，然證人游舒惠於原審審理已證稱係伊所填載申請，已如上述；證人陳張富美在檢察官偵查中則證稱：「（問：塗銷禁止背書轉讓的樂寶公司大小章是何人蓋的？）我沒有看到，我是將樂寶公司的大小章交給游舒惠，他叫我在會客室等，後來才拿二張支票及授權書出來給我簽。」（見偵字卷第104頁）
，是塗銷公庫支票禁止背書轉讓註記，亦均係基於游舒惠之利益及要求辦理。綜上各端，被告呂芳煙之所以會指示所屬課、室，分多筆開立公庫支票、並塗銷公庫支票禁止背書轉讓之註記，即非應地主賴添火、樂寶公司責負人陳鈴喜所請，而係配合被告應游舒惠之要求而為，已經灼明。被告辯稱：其未指示本案徵收程序承辦人將徵收款公庫支票禁止背書轉讓之註記予以塗銷，而係地主個人需求而提出之聲請云云，為飾卸之詞，不足採信。
⑶第查，游舒惠於90年12月21日自陳張富美領取之公庫支票中取得票號QA0000000、QA0000000金額分別為8,089,375元、
2,768,125元之公庫支票（已塗銷禁止背書轉讓註記），同
年月25日游舒惠即將票號QA0000000公庫支票在黃秋雄板信
商業銀行興南分行設立帳號00000000000000號帳戶內提示兌領，復於同年月28日，以黃秋雄為發票人，開立面額100萬
元、票號JM0000000之支票，由游舒惠交予鐘基章，並經鐘
基章在其配偶呂錦鑾國泰世華銀行000000000000號帳戶提示兌領等節，業經鐘基章於警詢、檢察官偵訊及原審審理時時證述明確（見他字卷二第6頁正、背面、第27頁、原審卷一
第117頁背面），並有卷附板信商業銀行支票、國泰世華銀
行館前分行函所附交易明細在卷足稽（見調字卷第117頁至
第121頁）；又游舒惠就交付鐘基章100萬元支票之目的，於檢察官偵查中證稱：「（問：因為南山溝價購案，你總共給付給鐘基章多少？）因為我有欠鐘基章錢，而南山溝價購案文書方面的費用我有給鐘基章一百萬元以上，因為這件處理的時間很久，處理了十多年，鐘基章都是與我一起去請教代書、律師，他是幫我處理文書部分。」、「（問：協議書裡面約定要給付鐘基章百分之二十的酬勞，有無按照協議書裡面內容的履行？）沒有完全按照約定履行，而是給他我剛剛所說的一百多萬元。」等語（見他字卷五第136頁、第137頁），再比對卷附二人簽立之契約書，足見該票款確係游舒惠給付予鐘基章處理系爭三筆土地價購案之報酬無訛。至於游舒惠事後在原審審理中否認此一支票係給付鐘基章之報酬，稱係償還欠款，並非給付報酬云云，然查游舒惠與鐘基章在原審審理中就欠款之數額、償還之方式均無法具體說明，且就收取100萬元支票究係清償何筆欠款，證詞亦不一致，而
二人受任處理本件系爭三筆土地價購案，鐘基章在事前、事後（價購後地主再要求以公告現值加四成補償部分），代筆撰寫各種陳情書、參與協調會，結果完成價購，鐘基章依約本可取得賴添火部分價購款20%（即四百九十一萬九千餘元
），游舒惠若無交付報酬，鐘基章豈能見游舒惠獨享鉅額利潤而無異議？是鐘基章所證非取得報酬，而係清償欠款云云，顯與常情相悖，自非可取；參照上揭鐘基章取得之支票係在游舒惠取得公庫支票存入黃秋雄帳戶兌領後三日內所為（該支票發票日記載為90年12月28日《見調字卷一第117頁》
），衡與鐘基章應分配利益具有密切關聯，二人又無法說出該支票除係游舒惠依約給付報酬外之理由，是應認游舒惠交付JM0000000號支票目的係為給付價購系爭三筆土地之報酬
；再者，游舒惠於同年月25日，即以黃秋雄同一帳戶，開立票號JM00000000至JM0000000等5張支票（即由被告背書「煙」字而轉出之支票），交付呂芳煙（案該支票之發票日均為90年12月25日《見調字卷一第123頁至第132頁、第139頁至
第140頁》），易言之，游舒惠於90年12月21日取得公庫支
票之報酬後，至同年月25日以黃秋雄之帳戶提示兌領，並於同一日開立上揭5張支票交付被告呂芳煙，衡情，茍非與系
爭三筆土地之利益分配有直接關係，則游舒惠何以在兌領報酬之同日，給付被告呂芳煙總計550萬元面額之支票；且550萬元為數不小，被告始終未能明確交待游舒惠交付各該支票之原因，凡此，已足認被告取得上開550萬元，與其在處理
本案價購時之職務上行為，多方給予游舒惠行政助力，具有直接之關聯性無疑。
⑷按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受
賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，最高法院84年台上字第1號著有判例。稽本件被
告於臺北縣中和市市長任內，對於辦理南山溝整建工程區內賴添火、樂寶公司之系爭三筆土地價購案之職務上行為，多方給予游舒惠行政上之助益，使游舒惠得以取得鉅額之報酬，再收受游舒惠以黃秋雄帳戶開立之支票5張（合計金額550萬元），足認其間具有相當對價關係。
㈣被告之辯護人雖辯稱：本件因歷時久遠，被告年齡逐漸老邁，且被告多年來因罹患睡眠呼吸中止症，嚴重影響其認知功能且導致輕度失智，對多年前之事記憶不清，故應答時急欲釐清，竟將許多事實混淆，以致前後說詞不一；又辯稱被告多年來熱心從事公益活動，其對外捐助高達800餘萬元，被
告如欲何有550萬元之利益，僅需稍縮減對外捐助即可，無
必要向游舒惠收取上揭款項云云。惟查，辯護人提出被告有認知功能障礙，輕度失智之證明，係行政院衛生署雙和醫院之診斷證明書，惟該證明書記載應診日期為101年5月17日，已在被告在偵查中之辯詞（即99年1月至100年5月間）一年
後，是否可證明被告在偵查中各種互異辯詞，係因此一病因而成，已非無疑，再者，被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時陳述不一致之處，尚難完全以失智之症狀解釋乙節，已如前述；再參以被告於原審準備、審理期間，經訊之被告有關案情重要事項，被告反應正常，就偵查中對其不利，或顯與事理相悖之辯詞，亦知適時改正、規避，或以不記憶回應，被告上揭所辯，為避就之詞，不足採信；至被告是否收受游舒惠之賄款與其事後為如何之捐助，並無直接關係，辯護人以被告事後之捐助來證明被告無收取賄款之必要云云，亦無邏輯之必然性，尚非可採。
㈤被告另辯稱：本案徵收過程中之「以協調會確定價購金額」之行政程序係土地徵收條例之規定，且時效上較能解決中和南勢角長期水患問題，又協調會所確定之價購金額僅補償地主公告現值加計二成半之獎勵金，並非以最高成數四成加計獎勵金，協調程序及結論並無不法及不當，且如此撙節公帑，足認並無圖取賄賂之事實等語。惟稽系爭三筆土地位於南山溝原行水範圍內內（見調字卷一第46頁至第47頁）；再細繹卷附中和市公所便簽記載：「該私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅時...。」等
語（見調字卷一第44頁），足認系爭三筆土地乃既成之水溝地，其市場價值當遠不如一般用地，此為常理，而被告於上揭文件均有批示，就此自難諉為不知情，且此亦為地主所以願意委任他人處理，並給付遠高於一般仲介費用之緣故，是被告於價購協調會議時所作成之決議，已難認係撙節公帑，況價購之金額是否相當於市價，與是否收受賄賂之行為，要屬二事，被告上揭辯，即有未合，不足採取。
㈥綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，94年2月2日修正公佈之刑法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後之第2條第1項規定，為「從舊、從輕」之比較：
⑴刑法第33條第5款有關罰金刑之規定，修正前係規定1元（銀元）以上；修正後係規定新臺幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。
⑵修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事公務之人員」，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是刑法上公務員之定義在新法施行後，犯罪構成要件已有變更；而原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義，惟本案被告行為時係臺北縣中和市長，為修正前依法令從事於公務之人員、修正後亦為服務於地方自治團體具有法定職務權限者，無論依新、舊法，均構成公務員，是以上開公務員定義之修正，於被告之身分尚無影響。
⑶綜上所述，經綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告。至刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定，係
於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，新法之規定對被告而言固較為有利，然以本案而言，被告若成罪，最輕本刑為七年以上之有期徒刑，故前開修正對本案被告亦無實益。且按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第十七條定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，自應優先
適用該規定諭知褫奪公權，則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2項，而僅適用其期間之規定，且褫奪公權從
刑之規定應附隨於主刑，此部分應適用修正前刑法之規定。㈡被告行為時為臺北縣中和市長，係依法令從事於公務之人員，對於執行「南山溝整建工程」區內之私有土地價購案件，為被告職務上之行為，被告竟收取游舒惠之賄款，其間具有相當之對價關係。是核被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪。
㈢原審調查後同此認定，引用95年5月30日修正公布前貪污治
罪條例第2條前段、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第10條第2項、第37條第2項等規定，並審酌被告為地方自治團體之民選市長，為地方最高首長，當應恪遵法令為民服務，竟不知潔身自愛，見游舒惠仲介土地價購案件，可取得鉅額利益，竟想方設法提供行政助力促成，事後並收取550萬元之賄款，已經嚴重破壞地方自治機關所屬公務員之
聲譽，腐蝕國家廉政之根基，造成人民對公務機關信賴之損害，兼衡被告犯罪後，未具悔意，猶曲意附和游舒惠之說詞，甚將收取賄款之事實推諉已故之人，態度欠佳，暨其在地方為政治世家、無前科紀錄、牟取不當利益之犯罪動機、目的，所生危害非輕及所得財物等一切情狀，量處有期徒刑8
年，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之
規定宣告褫奪公權。被告因犯罪所得之財物550萬元，應依
貪污治罪條例第10條第1項、第3項諭知追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之（貪污治罪條例第10條為對貪污犯罪所得財物追繳、沒收及發還之特別規定，此為從刑之一種，自應從主刑而適用）。
㈣被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例雖於96年7月
16日公布施行，惟該條例第3條第1項第1款前段及第2項規定犯本罪不予減刑，是以被告所為不合減刑條例之規定；至於起訴書認被告於票號JM0000000至JM0000000五張支票背書後轉讓支票與呂芳宗、呂義和等人，並經以其親友名義兌領等事實，另涉犯洗錢防制法第11條第1項掩飾或隱匿因自己重
大犯罪所得財物罪嫌乙節，業經公訴檢察官以被告此部分罪嫌不足，於101年5月14日以101年聲撤字第21號撤回起訴在
案，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日刑事第六庭審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。