101年度上訴字第353號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 07 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第353號上　訴　人即　被　告　王順山選任辯護人　戴銀生律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1039號，中華民國100 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15706 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、王順山前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1 年4 月確定，甫於94年8 月28日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，因周憲銘於97年8 月12日中午12時17分許，接獲自稱「阿峰」之李東峰以門號0000000000號行動電話撥打周憲銘所持用之門號0000000000號行動電話，表示欲向周憲銘購買海洛因施用，周憲銘表示無販賣海洛因等語，予以拒絕，惟李東峰因毒癮難耐，再於同日下午1 時3 分許以上開門號撥打周憲銘所持用之上開門號詢問，要求代為找尋藥頭，周憲銘即予應允，經以其所持用之上開門號與王順山使用門號0000000000號行動電話聯繫後，王順山同意以新臺幣（下同）2,000 元出售海洛因乙包予李東峰，並約定搭車前往周憲銘位於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，以下同）懷仁街住處附近之中山路上統一便利超商會面，周憲銘（所犯販賣第一級毒品罪部分，另經原審法院以97年度訴字第4157號判處有期徒刑17年，上訴後經本院以98年度上訴字第4539號、最高法院以99年度台上字第3892號判決上訴駁回確定）即與王順山共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以上開門號多次撥打李東峰上開門號聯繫，轉知王順山之意予李東峰知悉，李東峰隨予應允，相約至新北市○○區○○路上之「家樂福」量販店附近碰面交易，並以李東峰騎用之機車車號及穿著作為辨識，惟周憲銘恐遭人跟蹤，於同日下午1時59分許，又以持用之上開門號致電李東峰改約至新北市○○區○○路上之某加油站碰面，同日下午2時22 分許，王順山搭乘其不知情之胞兄王順平駕駛879-CD號計程車抵達約定地點後，即以其持用之上開門號撥打周憲銘所持用之上開門號，聯繫周憲銘上車，由王順山坐於該計程車副駕駛座，周憲銘坐右後座，一同前往上址找尋李東峰，該計程車將駛抵上開加油站時，因李東峰久候周憲銘未至，乃撥打周憲銘上開門號催促，周憲銘恐其犯罪遭人查獲，假意對李東峰說「我沒辦法幫你，你自己想辦法」云云，李東峰見周憲銘未能出面，即騎乘機車離去，欲前往衛生所服用美沙冬解癮。王順山見狀即授意王順平駕車尾隨在李東峰機車後方，沿新北市○○區○○路左轉新北市○○區○○路行駛，同日下午2時40分許行至新北市○○區○○路1176號附近機慢車道紅綠燈前，適李東峰於該處停等紅燈，王順山遂指示王順平將計程車停靠在李東峰所駕駛機車之左側，由周憲銘按下右後車窗，以「你是阿峰嗎？」等語詢問在其窗外右側之李東峰，經確認身分後，李東峰自身上取出現金2,000 元交給周憲銘，周憲銘立即交給右前座之王順山，王順山則取出不詳重量之海洛因1包，由周憲銘轉交予李東峰收受而完成交易，李東峰旋即騎機車返回住處施用（李東峰所犯施用第一級毒品罪部分，業經原審以97年度訴字第4114號判決處有期徒刑1年，購入之該包海洛因業經李東峰用罄）。因李東峰之母親於當日見李東峰向其索款，知李東峰將依慣例外出購買毒品施用，於李東峰出門前即通知臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下同）警察局警員，告以上情，經該局警員張哲銘、余忠信及其他三名員警於李東峰離開家門起，即尾隨李東峰所騎之機車，嗣王順山等人完成交易，警員即於同日下午2時40分許，在新北市○○區○○路907號前攔停王順平所駕計程車攔停，當場逮捕王順山、周憲銘二人，並自王順山身上扣得上開販賣毒品所得款項2,000元。二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴，最高法院98年度台上字第6266號判決意旨可資參照（最高法院74年台上字第4114號判決亦同此旨）。查本件被告王順山所涉販賣第一級毒品犯嫌，前雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第23462 號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。惟觀諸該處分理由，主要係以被告否認有與周憲銘共同販賣海洛因犯行，且依證人李東峰、周憲銘之證述可知，李東峰是向周憲銘購買毒品，並未有與被告接洽、聯繫有關購買毒品之事宜，又證人周憲銘與被告利害相反，周憲銘為脫免販賣罪責，而諉責予被告，非無可能，再員警並未於被告身上及所搭乘之車輛內扣得任何毒品、帳冊、分裝袋、電子磅秤等販毒證物，自難單憑證人周憲銘對其自身有利之辯解，即遽認被告涉有販賣毒品行為，而予被告不起訴處分。然證人即共犯周憲銘被訴販賣第一級毒品案件經檢察官提起公訴（下稱前案），由原審法院以97年度訴字第4157號案件審理，經調取並細譯證人周憲銘、李東峰使用之門號0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，及97年9月23日證人周憲銘羈押於看守所期間，案外人陳添順前往接見面會時雙方對話錄音內容等件，認證人即共犯周憲銘與被告確為本件販買海洛因犯行共同正犯，嗣經上訴本院及最高法院審理後，已由本院以98年度上訴字第4539號、最高法院以99年度台上字第3892號分別判決上訴駁回確定等情，此有周憲銘上開毒品案件判決書附卷可稽（見99年度偵字第15706號卷第4至11頁、第76至79頁、第90至91頁）。本件自有刑事訴訟法第260條第1款規定「發現新事實、新證據」之情事，揆諸前開說明，檢察官自得因發現被告共犯本件販賣第一級毒品犯行之新事實及新證據，而對被告涉嫌販賣第一級毒品部分再行起訴，合先敘明。二、證據能力說明：（一）共犯周憲銘、證人王順平、李東峰、余忠信、張銘哲、陳添順、林珠仔於另案原審及本院審理時所為之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。立法理由係認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。故證人即共犯周憲銘於原審及本院另案審理中所為陳述，證人王順平、李東峰、余忠信、張銘哲、陳添順、林珠仔於原審及本院另案審理時所為陳述，均屬本案審判外向法官所為之陳述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，自均有證據能力。（二）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人李東峰、王順平、周憲銘於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依前開規定，應認有證據能力，復為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審及本院審理時已以證人身分分別傳喚證人周憲銘、王順平到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是渠等於檢察官偵查中所為之證述，自得作為證據。（三）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。經查：證人即共犯周憲銘於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且證人周憲銘於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，亦從未表示有遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，並佐以證人李東峰所陳、行動電話通聯紀錄所載內容與其於警詢中所陳相符，益徵其陳述應具有任意性。再者，證人周憲銘於前案審理時仍就「交付李東峰之海洛因是被告所有，伊只是幫忙李東峰向被告購買毒品」等事實供述不移，足認被告與證人周憲銘有共同販賣毒品之情節應非子虛，然其嗣於本案原審審理時改稱「伊先前認為是可能遭被告設計陷害，才會說被告有販賣毒品之行為」云云，顯係經權衡輕重後，為袒護被告而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人周憲銘於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人周憲銘於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。（四）本院下列所引其餘各項證據之證據能力，包括人證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執（見本院卷第61至63頁、第105至108頁），且迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，認均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告王順山固坦承於97年8 月12日下午搭乘其胞兄王順平駕駛車牌號碼879-CD號計程車前往周憲銘住處附近之臺北縣板橋市○○路上之統一便利超商與周憲銘碰面，周憲銘上車，其坐在副駕駛座，周憲銘坐在後座，渠等又一同前往臺北縣中和市○○路，由周憲銘搖下右後側車窗，交付海洛因1 包予李東峰，並向李東峰收取現金2000元，嗣周憲銘於小客車上將2,000 元轉交予伊之事實，惟矢口否認有何與周憲銘共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：周憲銘交付2,000 元給伊是返還先前欠款云云；辯護人為被告辯護稱：證人周憲銘雖曾於前案供稱交付予李東峰之毒品為被告所有，但嗣於原審理時已推翻先前證詞，且周憲銘於前案之供述，對於究竟係早上或下午自被告處取得毒品，及以何門號與被告聯繫，前後說法不一致，故周憲銘前案之供詞應非可採，又依卷附周憲銘與陳添順對話錄音之勘驗筆錄，觀其內容可知周憲銘自始即欲推卸責任予被告，且主動指導證人陳添順應如何說明案情，更推說當時自己在睡覺，非無誣陷之可能；被告當日前往周憲銘住處附近，實際上是為了討回周憲銘先前所積欠之2,000 元，但因周憲銘表示身上無現金，才會請胞兄王順平搭載周憲銘前往與李東峰約定之地點，待周憲銘自己與李東峰完成交易後，始將2,000 元返還於被告等語。二、經查：（一）被告於上開時地與證人周憲銘共同販賣海洛因予證人李東峰施用之事實，業據證人李東峰、周憲銘分別證述綦詳，證人李東峰於警詢時證稱：海洛因是向一名年籍不詳男子所購得，是我在97年8月12日下午在台北縣中和市○○路 1167號前以新台幣2000元購得，我撥打0000000000號電話與該男子聯絡購毒事宜，我原本跟周憲銘約在板橋市○○路上加油站旁交易，周憲銘一直沒有出現，我就騎機車離開往中和方向，行至中和路中正路1167號前，周憲銘坐在一部計程車上叫我，於是我就停在路旁，當場交易毒品，當時計程車上連同周憲銘共有3人，我與周憲銘完全不認識，今天是第一天見面，我之前都撥打0000000000號電話向一位綽號「阿峰」朋友購買毒品，今天再次撥打電話要向「阿峰」購毒，電話中那人說不是「阿峰」，但能賣我毒品，我就跟他約定地點交易，向周憲銘買毒品時，周憲銘坐在計程車內右後乘客位等語（見第23462號偵卷第18 至21頁）；於偵查時證稱：我不知道對方叫什麼名字，今天第一次見面，查獲當時他坐車子後面，是周憲銘此人，是我拜託他幫我調，我們有約在板橋家樂福，我有跟他說我穿白色衣服，所以他先認出我，2000元買一包海洛因等語（見第23462號偵卷第110頁）；於前案原審審理時證稱：97年8月12日我有打電話給朋友，看他那邊有沒有海洛因，因為我這邊沒有，因為我需要用，我打電話給他時，他說他那邊也沒有，我叫他幫我找藥頭看看。到最後我才知道接電話不是我朋友，當時打電話時因為聲音很像，我以為是我朋友接的。我朋友我叫他阿峰（台語），姓名我不知道。我打電話給該朋友時，他說他沒有，他說他要找藥頭，他也沒有，他要拿毒品。我跟他說順便幫我拿，他跟我講他沒有在賣。當天我跟那位朋友有約中午12 點在板橋市○○路一家家樂福對面碰面，後來又改成在三民路上的加油站碰面，我等到下午2點，人還沒有來，但是有打電話給我說沒有海洛因，我就走了，我就去中和喝美沙冬，因為我下午二點開始要喝美沙冬。我在板橋和中和的附近高架橋旁邊十字路口，我不知道路名，那附近有一間像是警察局，有警察在站崗，有壹台計程車開到我左手邊，當時剛好紅燈，計程車上有三個人，壹個是駕駛，壹個坐在副駕駛座，後座有壹個人，坐後座的人搖下車窗問我是不是阿峰，我說對，他就說他有幫我調，問我要不要，我跟他說你調到了，我錢就給他，大約是1000、2000元，價格我忘記了，都是千元鈔，他就給我一包海洛因，之後我就回家施用海洛因了。在家裡出門之前我就在電話中跟對方說我的機車車號及我的穿著等語（見前案原審卷二第16至20頁）。證人即共犯周憲銘於警詢時證稱：警方在我上衣口袋查到的海洛因1 包是我的，自王順山身上查到新台幣2000元是販毒所得，我不認識李東峰，0000000000電話原本是我朋友阿興所有，我使用至今約2 天，今天（97年8 月12日）李東峰突然撥打0000000000電話跟我聯絡，要向我買毒品，我問他是誰他自稱是「阿峰」，我說我沒有毒品就把電話掛了，李東峰不斷打電話給我剛好我今天有要向王順山購買毒品，所以我順便幫李東峰向王順山調海洛因，李東峰撥打0000000000電話與我聯絡，我再回撥李東峰的0000000000號電話與李東峰約定交易毒品地點，我今天早上9 時許拿1000元向王順山購買海洛因，王順山表示要下午才有貨，至下午14時我在板橋三民路家樂福等王順山，王順山坐上一部計程車過來叫我上車，上車後王順山將1000元之海因毒品交給我，我今天約13時40分許打電話給王順山告知李東峰要購買毒品海洛因，王順山說好，於是由我叫李東峰找一個地方等我消息，在我跟王順山在車上交易完海洛因後，便一起前往跟李東峰約定地點，當時我坐在右後乘客座，王順山將1 包海洛因交給我，由我跟李東峰交易，我再將販毒所得2000元交給王順山等語（見第23462 號偵卷第7 至10頁）；於偵查時證稱：97年12月8 日我跟王順山約在板橋市○○路，我跟王順山調毒品海洛因，他說要送過來，打手機到我0000000000電話的這個人我不認識，他跟我調海洛因，我有跟他說沒有，但是他一直打，說他很難過，所以我就幫他調調看，所以我就向王順山調海洛因，交易價格是2000元，我打電話問他穿什麼衣服，他告訴我是穿白色上衣，我並沒有賺他錢，我將交易來的錢交給王順山，扣案得海洛因是我早上跟王順山買的1000元，海洛因有2 包，1 包是早上9 點多跟王順山買的，另一包是我替朋友（就是打電話給我給我的人）跟王順山調的等語（見第23462 號偵卷第101 至102 頁），而證人即被告胞兄王順平確實有受被告委託駕車載送被告前往板橋找朋友周憲銘乙節，亦據證人王順平於偵查時證稱：車牌號碼879-CD號是伊的車，97年8 月12日當天伊載被告到板橋找朋友，被告友人周憲銘上車後坐在後座，伊用後照鏡可以看到周憲銘在跟別人講話，並有交付東西，但伊不知道是什麼東西（見第23462 號卷第100 頁）；及於前案原審審理時證稱：97年8 月12日中午12點多伊在臺北市○○區○○路的住處，當天下午1 點多伊要出去跑車時，被告說要去板橋找朋友，要伊載他去板橋中山路，到中山路上的統一便利超商後，周憲銘上車，伊開車在板橋雙十路那裡繞了兩圈，後來從中和市○○路轉過去中正路時，周憲銘有叫一個人靠過來，那個人就騎機車靠過來，周憲銘有叫該名機車騎士名字，並把手伸出窗外，但伊不知道是拿什麼東西，當時被告是坐在副駕駛座，周憲銘交付完東西後，伊三人就駕車離去，走沒100 公尺就有一堆警察圍上來（見前案原審卷一第126 頁至第129 頁）等情明確，復參酌97年8 月12日證人李東峰與證人周憲銘（證人李東峰所持手機門號0000000000號，周憲銘所持手機門號0000000000號）、證人周憲銘與被告（證人周憲銘所持手機門號0000000000號、0000000000號，被告所持手機門號0000000000號）確曾多次以其雙方之手機聯絡，此除經證人李東峰、周憲銘於警詢、偵查及原審證述在卷外，亦為被告所不爭執（見本院卷第104 頁），並有卷附門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、門號0000000000行動電話使用者資料（見前案原審卷一第96頁至第104 頁、第152 頁至第180 頁、本院卷第74、96頁）在卷可佐，再者證人李東峰於當日購得海洛因一包後，隨即返回新北市○○區○○路一段13 6巷14號之一住處以針筒注射方式施用，並於同日下午15時15分許經警於上開住處搜索查獲，扣得注射針筒一支（內含海洛因殘渣）、海洛因殘渣袋一個、提撥器一支、空注射針筒一支等物，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8 張附卷可稽（見第23462 號卷偵查卷第41至45頁、第89至92頁），且證人李東峰之尿液檢體經送驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見第23462 號卷偵查卷第126 頁），足徵證人李東峰、周憲銘上開證言確與事實相符，應堪採信。此外，復有搜索證人王順平計程車之攝影翻拍照片4 張（見第23462 號偵卷第93頁）、在被告身上查扣現金2000元在卷可查，前開事實已堪認定。（二）案發當時被告所持用之行動電話門號為0000000000號，並無使用0000000000門號乙節，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第104頁、第105頁），核與證人王順平證稱：該0000000000號門號是其女兒王佳鈴申辦，但交由被告使用等語（見本院卷第104頁）、證人侯榮進證稱：00000 00000門號是伊所申請，後來交給伊前妻董麗珍使用，伊不認識被告、周憲銘，也沒有使用該門號撥打電話給周憲銘使用之門號0000000000行動電話等語（見本院卷第104、105頁）、證人即周憲銘於前案原審審理時供稱：00000 00000門號為伊同居女友董麗珍所使用，是董麗珍姓侯的前夫辦給她的等語（見前案原審卷二第20頁背面、第48之1頁背面、原審卷第156頁）相符，復有上揭卷附門號0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、門號0000000000行動電話使用者資料（見前案原審卷一第96頁至第104 頁、第152 頁至第180 頁、本院卷第74、96頁）在卷可查，堪認被告所持用之行動電話門號確為0000000000號無疑，從而被告於前案審理時供稱持用之行動電話門號為0000000000號云云（見前案原審卷一第123 頁），即非實情，自難採信，公訴意旨指稱案發當日上午被告有持用0000000000門號行動電話與證人周憲銘聯繫乙情，顯有誤會，應予更正。（三）復查，證人周憲銘於警偵訊時均一再證稱交付李東峰之海洛因是被告所有，並提及案發當日上午曾以電話與被告聯繫，亦有前往被告住處欲向被告購買海洛因之情，此觀諸卷附證人周憲銘所持用之0000000000、0000000000號門號雙向通聯記錄內容顯示（見前案原審一第99、100 頁、第179 頁），證人周憲銘確有於97年8 月12日上午9 時、同日9 時7 分許、同日9 時14分許以上開0000000000門號與被告持用之0000000000號門號行動電話通話聯絡，且周憲銘持用之上開0000000000號、0000000000號行動電話97年8 月12日9 時14分至9 時38分許止之通話基地台，均位於被告住處附近之台北市文山區○○○路○段127 、129 號、羅斯福路六段12號10樓等地，參以被告於前案原審審理時亦曾供稱：被告打電話給我，說要來找我，後來我們在景美萬隆見面等語（見前案原審卷一第124 頁），足見證人周憲銘證稱於案發當日上午9 時許有與被告多次電話聯繫，並駕車前往被告住處附近與被告見面，欲向被告購買1000元海洛因乙節非虛。況本案係證人李東峰先撥打電話給證人周憲銘表明欲購買毒品之意，經證人周憲銘回覆其並未販賣毒品，證人李東峰再以電話央求證人周憲銘代為尋找藥頭，證人周憲銘始應允代為詢問一節，業據證人周憲銘、證人李東峰證述如前，且證人李東峰更證稱其與周憲銘電話聯繫過程中「周憲銘跟我說他有朋友會來，他說他也在等朋友，他會過來到那邊，讓我一直在那裡等。差不多12點半到1 點左右，他打電話來說叫我改到加油站等。他說他已經在家樂福等他朋友，當時我人在家樂福對面，後來他叫我去加油站，我就去加油站等，我等到2 點，因為我等得很氣，2 點是要去喝美沙冬的時間」等語（見前案原審卷二第16至20頁），亦與卷附被告、周憲銘及李東峰使用之上開行動電話門號雙向通聯紀錄、基地台所在位置相吻合，可知證人周憲銘前開證述尚非無據。再者，販賣海洛因之行為不僅違法，且為法定刑死刑、無期徒刑之重罪，為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，買賣毒品者無不秘密謹慎為之，嚴防為警查獲，就欲販賣毒品之人而言，對接洽購毒者之身分必仔細確認，交易時亦十分警覺，絕無於交易毒品時仍偕同不相干之人一同前往之理，而證人周憲銘接獲李東峰購買毒品之電話後，如確有毒品可供販賣，理應與證人李東峰約定時間地點隱密完成本件交易，以避免風險，要無於等候被告到場後再搭乘王順平駕駛之計程車一同前往交易之必要，益證周憲銘證稱交付李東峰之海洛因是被告所有乙節，並非虛構。（四）被告雖辯稱當日前往證人周憲銘住處是為了向周憲銘討回先前所積欠之2,000 元，且周憲銘所交付2,000 元是返還先前積欠款項云云，惟有關被告供稱案發前證人周憲銘有積欠被告2000元乙節，已為證人周憲銘否認在卷（見97年度聲羈第559 號卷第2 頁反面、前案原審卷一第124 頁反面），又觀諸被告供稱證人周憲銘向其借款2000元之過程，前後數次供述、證述歧異，已難採信，其於偵查時供稱：周憲銘7 月份從北監回來，他跟我借二千元，那天他打電話給我說要還我錢，叫我過去就被警察抓了（見第23462 號卷偵查卷第120 頁）；繼於前案原審審理時證稱：周憲銘欠我2000元，好像是97年6 、7 月，周憲銘來找我，在我興隆路家巷口借他，他說沒錢吃飯（見前案原審卷一第122 頁）；再於本院準備程序時供稱：我97年北監出監後沒多久，周憲銘當時在施用毒品，他沒有錢，要跟我借錢，在青年公園借2000元等語（見本院卷第61頁）；更與證人周憲銘於原審證稱：有一次我跟他借錢，時間為97年6 月中旬，借2000元等情相歧異（見原審卷第84頁反面）；又苟被告當日去找周憲銘之目的，確實是為了索討先前欠款2,000 元，何以被告不要求周憲銘前來其位於臺北市文山區住處清償欠款，反委託其胞兄王順平駕駛上開計程車無償搭載其至周憲銘位於臺北縣板橋市住處，其自身與王順平所耗費之時間成本及王順平該段時間未能載客之營利成本，與該2,000 元借款皆不成比例；而其抵達周憲銘住處附近後，見周憲銘無法立即拿出2,000 元返還，竟毫不動怒，反讓王順平免費搭載周憲銘至周憲銘欲前往之地點，以期能拿回該2,000 元，如此大費周章且不敷成本地索討欠款，實有違常情，是被告前揭所辯，顯非可信。（五）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經查，證人周憲銘上開警詢、偵查證詞，已明確證述交付李東峰之海洛因是被告所有，所言接獲李東峰電話後如何與被告聯繫販賣海洛因時間、地點、金額及交付海洛因予李東峰之過程、方法等細節均大致相符，且證人周憲銘因本件共同販賣第一級毒品犯行，經原審另案判處有期徒刑17年，上訴本院及最高法院審理後，已由本院、最高法院分別判決上訴駁回確定在案，此有周憲銘上開毒品案件判決書附卷可稽（見99年度偵字第15706 號卷第4 至11頁、第76至79頁、第90至91頁），依上說明，難認證人周憲銘上開警、偵訊證言不可採信；雖證人周憲銘嗣於原審審理時改口證稱：伊先前認為是可能遭被告設計陷害，才會說被告有販賣毒品之行為，交付李東峰之海洛因是伊跟萬華的朋友拿的云云。然查證人周憲銘於上開警偵訊所證被告有共同販賣第一級毒品等情甚詳，且與前揭證人證述內容亦屬一致，並有0000000000號、0000000000號、0000000000號門號雙向通聯紀錄之客觀證據可資為憑。況本件交易被告係委由其胞兄王順平駕駛計程車搭載證人周憲銘一同前往，衡情被告如欲陷害證人周憲銘入罪，實無需親自陪同前往，使自身與胞兄王順平同陷於共同販賣第一級毒品之刑事處罰風險；又本案係證人周憲銘主動代李東峰向被告調取毒品，而一般施用毒品者取得毒品之管道通常非單一，被告事前實無法預知證人周憲銘會向其調取毒品，亦無法預期證人周憲銘所選擇之交易方式，係一同前往與買毒者李東峰會面，而非居間介紹後由被告自行與李東峰交易，或由周憲銘調取毒品後自行與李東峰交易，被告如何能與警方合作構陷被告？況且本案完成交易後，被告即與證人周憲銘同時為警查獲，並同遭法院羈押在案，更與一般設計陷害他人犯罪之情狀迥異，是以證人周憲銘之年齡、智識程度及社會經驗，對於上情亦應有所悉，其所稱當時懷疑被告陷害伊一節，經核實與經驗法則有悖，自難採信。另證人周憲銘指稱交付李東峰之海洛因是伊當天早上8 時40分許跟萬華的朋友拿的，在龍山寺對面捷運站旁西昌街，當天拿完毒品後就直接回家云云（見本院卷第85、87頁），除與證人周憲銘前開警偵訊證述相反，悉與卷附證人周憲銘上開門號0000000000號、0000000000號行動電話所載97年8 月12日雙向通聯紀錄及通話基地台位置不符，亦難採信。從而，證人周憲銘於警、偵訊所述內容，應屬可採，其餘本院審理時之證詞，則屬事後迴護被告之詞，自無從據為有利於被告之認定。（六）再者，證人周憲銘因本件販賣第一級毒品犯行遭警查獲後，因涉嫌重罪經前案原審羈押在案，而證人周憲銘於羈押期間之97年9 月23日，有證人陳添順前去會面，雙方對話內容談及「他的老母有來拜託」、「照阿山寫的筆錄就對了」、「不要說阿山，阿山也不會說你，對不對，現在阿山也沒有說你，你也不要說阿山就沒問題了」、「我一開始就擋他，我說不要，硬要的，對不對，怎麼可以怪我，半路我就說不要了，我們回頭，轉回頭，硬要跟去」、「我怎麼可以擔起來，買賣，叫我幫他擔買賣」、「阿山拿給我，我拿給他」、「他的意思是說當初你如果不要咬他，他們的阿山也不會有事，只有吃而已，你聽懂？就是你，現在問題就卡在你就對了，你咬他，你聽，他們的阿山才麻煩」等有關「阿山」之人共同涉有販賣毒品之犯行，及「阿山的老母」拜託周憲銘獨自擔下犯罪對話等情，有臺灣台北看守所97年11月28日北所戒字第970014013 號函及檢送接見明細、錄音光碟1 片在卷足憑（見前案原審卷一第100 頁），復經前案原審當庭勘驗二人對話錄音光碟在案，並製有勘驗筆錄、錄音譯文附卷可佐（見前案原審卷二第20頁、第24頁至第30頁），且證人周憲銘對該次勘驗結果亦表示沒有意見（見前案原審卷二第20頁）。雖證人陳添順於原審審理時證稱：該次並不是被告母親拜託伊去的，也不是被告或周憲銘的親戚朋友拜託伊去的，是伊從朋友處聽聞周憲銘、被告被抓走，基於關心去會面，伊對整個案子的瞭解都是從朋友及周憲銘處得知，伊沒有教周憲銘這個案子該如何講，是周憲銘自己說要打轉讓，不是伊教他的，會提及被告母親，是要表示被告母親也會擔心之意等語（見原審卷第154 頁至第151 頁），惟被告於前案原審審理時已陳明；伊交保出去後，有把本案講給陳添順聽等語（見前案原審卷一第125 頁），悉與證人陳添順上開證言不一致，另證人周憲銘於原審審理時雖亦改證稱：這次錄音對話內容，是伊刻意說的，因為當時伊想要脫罪，且心想自己是被設計的，所有編造一些不實的內容，但羈押期間伊沒有請任何人來看伊，事先也不知道陳添順會來看伊等語（見原審卷第155 頁至第156 頁），然證人周憲銘事前既不知證人陳添順將前來看守所與之會面，如何能設計該等對話內容以達誣陷被告之目的，況由上開錄音對話內容觀之，該次話題係由證人陳添順主動挑起，證人陳添順不僅一開始即提及被告母親曾請託伊幫忙，對於整個販毒經過、細節、共犯證詞、員警拍照蒐證等情，早已知之甚詳，並非從共犯周憲銘處所得悉，是證人陳添順、周憲銘於原審審理時此部分證詞，均非可採；另證人王順平固於本院審理時證稱「案發當日被告有說要去板橋拿二千元，要去板橋中山路找朋友，沒有講名字」、「他只有說跟朋友要錢，沒有說是誰」云云（見本院卷第102 至103頁），然證人王順平於前案原審審理時係證稱：（王順山有無說他在97年8月12日下午為何要去板橋？）他說去找朋友，做什麼事情他沒有講等語（見前案原審卷一第126至127頁），前後證述已有不同，而觀其於前案原審審理時作證時距離案發時間較為接近，且前案審理時之被告周憲銘與其並不認識，亦非親屬關係，作證時應較無利害關係上考量，相較於本案作證時距離案發時間已逾3年，本案被告與證人為兄弟關係，所為證言又有前後不一致之處，應認證人王順平於前案原審時之證言較為可信，方符常情，是證人王順平於本院審理時所為上開證言，亦無從採為有利於被告之認定。（七）末查，本案查獲之經過，分別業據證人即埋伏員警余忠信於前案原審審理時具結證稱：警方知道李東峰有施用毒品，想要抓供貨給他的上游，且97年8 月12日當天中午李東峰有跟她的母親要錢，他母親知道他要出去買毒品，在李東峰出門前即通知警方，故伊等就前去李東峰家樓下等候，當日伊與同事張銘哲各騎一台機車，另有三名同事是開車跟在後面蒐證，伊等見李東峰騎車外出，便尾隨其後，他繞了很多路，大概是走板橋市○○路、民生路等，中間在三民路巷口有停下來打電話聯絡，李東峰從三民路左轉中正路往中和方向行駛，當時伊一直跟在李東峰後面，李東峰機車行至中和市○○路1100多號時，突然有一輛計程車靠近李東峰的機車，當時位置大約在高架橋下面，離中山路、中正路十字路口沒有很遠，附近有個警察局即保安警察大隊，因為李東峰機車不是停得很靠旁邊，伊就騎車從李東峰右側過去，故有看到李東峰與計程車右後座的人短暫交談，計程車車上的人拿東西出來，李東峰也有接手的動作，但當時伊只有一個人，不敢攔車，伊向同事揮手示意就是這部計程車，剛好計程車在停等紅燈，伊等就上前攔車，該部計程車靠近李東峰機車的地方，距離後來員警攔車搜索的地方約50公尺，門牌號碼是從1100號到907 號等語（見前案原審卷二第47頁至第48頁）、證人即承辦員警張銘哲於前案本院審理時證述：李東峰之母親於查獲當日及前一日均以電話聯繫警方，長官指示應查緝李東峰之毒品來源，因此警察去李東峰家跟監，李東峰購毒全程並未發現警方跟監等語甚明（見前案本院卷第131 至132 頁）、證人即警員余忠信於前案原審證稱：這個時間點都是有人跟我們講的，是李東峰的媽媽，她跟我們講他當天中午出去要購買毒品。之前都是他媽媽拜託我們去他家抓他，當天李東峰出門之前，他有向他媽媽要錢，他媽媽給錢之後就跟我們講他大約幾點鐘會出門等語（見前案原審卷二第47至48頁）明確，而證人即李東峰之母林珠仔於原審亦證稱：我不記得日期，但是我有打給警察過。但我請求不要說是我打電話給警察的，因為我是想要我小孩改過，我是打去分局，李東峰是跟我說要去衛生所吃藥，但他跟我拿比較多錢，我就覺得奇怪，我就打電話給警察說他可能出去買毒品，他有回來後，在家裡被警察抓等語（見前案原審卷二第123 至125 頁）綦詳，據此足徵，本案查獲之過程，非因證人李東峰配合警方「釣魚」所致，至為顯然。（八）按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109 號判決意旨）。被告既夥同周憲銘共同販賣前揭海洛因給證人李東峰，並同時向其收取新台幣2000元之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。（九）綜上所述，足徵被告確有上述共同販賣海洛因之事實，其所辯復無足取，是以本件事證以臻明確，被告之犯行應堪認定。至辯護人雖另聲請傳喚證人李東峰、周憲銘到庭作證，然查證人李東峰、周憲銘已分別於前案原審及本案原審到庭作證（見前案原審卷二第16至20頁、原審卷第84至90頁、第154 至157 頁），且本案待證事實已臻明瞭，依刑事訴訟法第163 條之2 規定，自無再行傳喚調查之必要，附此說明。三、新舊法比較適用（一）行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。（二）按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（參見司法院98年6月29 日院台廳刑一字第0980014643號函）。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。（三）次按，毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第一級毒品之新法並未較有利於被告，且被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，附此敘明。四、論罪科刑及駁回上訴理由（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件被告與共犯周憲銘間，有上揭分擔實施販賣毒品之行為，即有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（三）又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於前案受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。（四）再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第1級毒品海洛因之次數僅有一次，販賣之海洛因數量甚微，所得利益僅區區現金二千元，獲利有限，又無證據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。就罰金刑部分並依法先加後減之。（五）原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，兼衡被告之素行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑17年，並就扣案之現金2000元，認定為被告與共犯周憲銘因本件犯賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收之。其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。雖原審就毒品危害防制條例之法律修正所採見解與本院不同，但無礙法律適用同一性之結果，自無庸撤銷改判；另現金2000元部分業已扣案，共犯周憲銘部分亦經判決確定發監執行，原審雖未諭知連帶沒收之旨，亦無礙本案執行，亦無撤銷改判必要。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，其上訴應予駁回。至被告持用之門號0000000000 SIM卡一枚及共犯周憲銘持用之門號0000000000行動電話（含SIM 卡）一支，均非被告、共犯周憲銘所有，乃係案外人王佳鈴、「陳進興」所申辦後交付使用乙節，業據被告、共犯周憲銘、證人王順平分別供陳在卷（見另案偵字第23462 號卷第101 頁、本院卷第104 頁），復有遠傳電信公司客戶資料、函文各一份在卷可佐（見前案原審卷第98頁、本院卷第74、96頁），自無宣告沒收之依據，另被告持用之門號0000000000手機一支（不含SIM 卡），為被告所有，供本件販賣毒品聯繫之用，但未據扣案，且被告亦陳明該支手機找不到等語（見本院卷第40頁），堪認業已滅失，復非屬違禁物，自不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 17 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉寶鈴中華民國 101 年 7 月 18 日

臺灣高等法院101年度上訴字第353號

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