101年度上訴字第383號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：101 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第383號上　訴　人即　被　告　郭金益選任辯護人　李永然律師李宗瀚律師張謀勝律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院 100年度訴字第1901號，中華民國100年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第1653號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。郭金益殺人未遂，處有期徒刑拾貳年。褫奪公權肆年，扣案如犯罪事實欄一所載之非制式槍枝壹枝（含彈匣壹個）沒收。事實一、郭金益與劉良永原係多年之鄰居，惟於民國93年間，雙方因劉良永購買郭金益與其兄共有之臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○街00號（共3層樓）房地而發生嫌隙並交惡，其後郭金益並曾因此恐嚇劉良永而遭臺灣板橋地方法院以95年度簡字第496號判處拘役20日確定在案，且郭金益之妻林瑞玉於96年9月20日為妨礙臺灣板橋地方法院強制執行上開房地之點交，乃持刀傷害在場執行公務之女警廖敏玲之左側手掌致重傷，因而經本院以97年度上訴字第3496號判處有期徒刑5年6月確定在案。從而郭金益即萌生報復劉良永全家之意，其主觀上預見若持槍近距離朝人體任意射擊，因擊發之子彈對人體具有極大之穿透力及破壞力，倘經射中要害，極可能造成他人死亡之結果，竟在報復心切之情況下，基於槍擊即使發生使他人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意，且基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，未經中央主管機關許可，先於某不詳之時間、地點，以不詳之方法取得具有殺傷力之非制式槍枝1枝（含彈匣1個，惟槍枝型式及相關內容均不詳）及具殺傷力之制式子彈11顆（口徑均為9mm《9×19mm》）之後，旋於99 年7月17日上午5時許，其攜帶上開槍、彈，頭戴安全帽，騎乘車號000-000號普通重型機車，自臺北縣永和市○○路○ 段0 00巷○○○○住○○○巷00弄00號5樓），於同日上午5時15分許抵達前揭勵行街時，即將機車停放於距前揭○○街00號約30公尺處，再改戴鴨舌帽步行至前揭○○街00號，彼時劉良永一家均在該址1樓（該址業由劉良永改為製麵廠），劉良永、劉蔡瓊花（劉良永之妻）、劉耀元（劉良永之長子）、劉耀峰（劉良永之二子）及店員陳劉菜心皆在店內從事操作機器、壓麵、捲麵或包裝麵條等工作，蔡曰（劉蔡瓊花之妹）、店員柯孟聰則在店門口麵攤附近準備開店營業之工作，郭金益旋即進入該店內，持槍分別朝店內近在咫尺之劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家人任意接連射擊11顆子彈，並於子彈用罄後始罷手，致劉良永受有肝臟撕裂傷、右小腿開放性骨折、右大腿穿透性傷口、右肱骨骨折、右背（起訴書誤載為右臂）穿透性傷口等傷害；劉蔡瓊花受有左大腿穿刺傷、左小腿穿刺傷等傷害；劉耀峰則受有右上臂、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷害，惟經緊急送醫治療，始均倖免於難，另劉耀元雖經郭金益持槍瞄準，但機警閃避並快速躲至該店後方廚房內，而未遭射中，而倖免於難。郭金益行兇約1分鐘後，因子彈用罄，旋即折返上開機車停放處，仍頭戴鴨舌帽騎乘上開機車逃離現場，隨後並逃亡至臺北縣淡水鎮（現改制為新北市○○區○○○路○段000號2樓租屋藏匿，其後檢察官派警拘提無著後發布通緝，始於100年6月23日下午3時9分許，為警方在臺北市○○區○○路○段00號摩斯漢堡店內當場逮捕，因而查獲上情。二、案經劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元訴由臺北縣（現改制為新北市）政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按監視器拍攝之影像檔案及由該影像檔案翻拍之照片，各係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之影像檔案，及依該連續影像之檔案經由電腦(機器)機械性呈現定格影像照片，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，連續影像檔案、定格翻拍照片所呈現之影像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照)。本件被告騎乘機車之監視器連續影像檔案、定格翻拍照片，均是案發前在特定路段所架設之監視器拍攝錄製之連續影像檔案，後由司法警察為蒐證而取得，並由連續影像檔案中截取畫面定格翻拍而成照片，係司法警察調查犯罪之適法權利行使，並經原審及本院於審理中依法踐行證據調查之調查程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議(僅爭執其證明力，見本院卷一第76、107至108頁反面，本院卷二第22至34、175至183頁)，復與本案犯罪事實具有自然關聯性，且屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，應認具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(如證人柯孟聰之警詢陳述等)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。四、彈劾證據我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判外證人所為陳述與審判中證人本人或被告之陳述相異時，可提出該證人先前所為與審判中矛盾之陳述，用來減低審判時之供述或證言證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最高法院101年度台上字第4314號判決意旨可供參考)。又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，固不得作為認定犯罪事實之基礎(最高法院101年度台上字第4645號判決意旨足資參照)。本件被告及辯護人雖然否認臺北縣政府警察局100年6月11日、6月14日職務報告(含附件地圖說明，詳見偵緝1653號卷第348至362頁、第363至371頁)無證據能力云云(見本院卷一第77、78、109頁)。然上開職務報告(含附件地圖及監視器翻拍照片)係證明被告於遭檢察署通緝期間，於100年6月11日在臺北市青年路、南海路，及同年6月14日在東園街、中華路一段等地，與其二子郭耀東、郭毅緯見面及見面後各自離開之行駛路線及監視器翻拍之畫面，證明被告刻意避開熟悉之環境、地點，蓄意約在不熟悉且偏僻地方見面之情形，此待證事實並非作為認定犯罪事實之基礎，惟本院仍得採納用以證明被告有於檢察長通緝期間，除逃匿至淡水獨居外，且於上開獨居期間與家人相約見面，猶須隱密相約見面乙情，用以增強被告於偵查中所陳稱，其於通緝期間仍與家人見面，但相約在臺北市區見面，以躲避警方(即永和分局)之陷害等語(見偵緝1653號卷第227頁)之憑信性，合先說明。貳、實體方面一、認定事實部分訊據被告郭金益對於其與告訴人劉良永確因前揭買賣房地乙事衍生糾紛，嗣告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家於前揭時、地確遭人持槍射擊，劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰三人分別受有上述傷勢之事實，固分別承認或不爭執( 見本院卷一第79頁)，惟矢口否認有何殺人未遂、非法持有槍彈之犯行，辯稱：我和劉良永確實在6、7年前有前揭房地買賣糾紛，我哥哥要賣，我不想賣，當時我和劉良永還是老朋友，我有打電話叫他們不要買，但不記得有無說過要對他們不利的話。警方扣案的東西是否都是我的，我有意見，扣案的白色球鞋應該是我兒子郭毅緯的，其他扣案衣物是我太太買的，大家都可以穿戴，我也穿戴過，與監視器錄影之外套並不相同，但我常穿的外套並非扣案這一件。本案證人在幾次開庭中，明顯改口供串證，可見都在栽贓我，卷附監視錄影畫面中騎機車的人看起來是像我，但那個人沒有戴安全帽，只有戴鴨舌帽，我騎機車是不會不戴安全帽的，且如果不戴安全帽而只戴鴨舌帽，身上還帶一把槍的話，是很容易被永和地區巡邏員警攔查的。我沒有去前揭麵店開槍，我也沒有持有槍彈過云云。被告之辯護人則為被告辯護略以：告訴人及證人於警詢時均證稱開槍行兇者非被告，其後告訴人四人於偵查及原審歷次作證所述，或彼此矛盾不一致，或出於各種利害關係之考量而故為虛偽陳述之情形，其等證述之證明力甚低，均不足採信。又被告所有之前揭機車右手把固經內政部警政署刑事警察局檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇、鉛、銻成份，但該鑑定書備考欄亦載明該等殘跡之採集距離案發時間已經11日，且該機車並未於案發當時查扣，故上開鑑定結果僅供參考，因機車案發後是放置存開放空間，機車右把手上檢出之槍擊殘跡，可能是經由轉移而來。又槍案現場並未採得被告之指紋，且槍發後之彈殼、彈頭、彈頭包衣等，亦未發現有被告之指紋，足見被告並非本案之槍手。又永和分局所提出監視器錄影翻拍照片，或無法看出週遭景物，或照片本身未顯示拍攝時間與日期，或僅是側面照或背面照，照片彼此間男子所著衣物長度、厚薄均有不同，實難認定監視錄影翻拍照片中男子即為被告，永和分局雖於本院審理中提出監視錄影畫面之部分原始檔案，但編號3、7至14照片已無原始檔案可供比對，且所謂「原始檔案」亦非原始檔案，係永和分局自行另以攝影機翻拍而成，並由第三人於電腦先行編輯後所儲存之檔案，而所提出之編號1、2、4、5、6照片之原始檔案，與上開監視器錄影翻拍照片一樣，有無法看出週遭景物，以核對其實際位置與照片上註記是否相等之缺失，自難認定是被告於事發前後行經「槍擊現場附近」。故本案客觀證物均無法證明被告有何犯罪嫌疑，本案是否為被告所為，實存有合理之懷疑，請求為被告無罪判決云云。二、經查： (一)告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家四人於前揭時、地遭人持槍射擊，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰三人分別受有上開傷勢，告訴人劉耀元則機警閃避而倖未中彈之事實，業據告訴人劉良永等四人於偵查及原審審理時證述綦詳，且經證人蔡曰、陳劉菜心各於偵查、原審審理中及證人柯孟聰於原審審理時分別證述明確，並有臺北縣政府警察局99年8月20日北縣警鑑字第0000000000號函所附之現場勘查報告、現場測繪圖、現場勘查照片、刑事案件證物採驗紀錄表、國立台灣大學醫學院附設醫院於99年7月17日出具之劉良永、劉蔡瓊花診斷證明書2紙、財團法人佛教慈濟醫院台北分院於99年7月17日出具之劉耀峰診斷證明書1紙（見偵25381號卷第52至84、97至99頁）及警方所查扣之彈殼11 顆、彈頭6顆、彈頭包衣1顆、彈頭碎片2顆扣案為憑。又上開彈殼、彈頭等物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：送驗彈殼11顆均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相脗合，認均係由該槍枝所擊發；惟送驗彈頭、彈頭包衣、彈頭碎片經比對結果，其來復線特徵紋痕不足，無法確認其是否由同一槍枝所擊發，此有該局99年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵25381號卷第85至89頁）。可知告訴人四人於前揭時地確遭人持槍射擊，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰三人因而分別受有上開傷勢乙節，俱屬為真；而參諸警方扣得業已擊發之彈殼數為11顆，顯見歹徒擊發之子彈數至少有11發，核與告訴人四人於偵查及原審審理時所證遭人開槍射擊之開槍次數約略相當，且與其等所受傷勢所可能遭受之彈擊數目亦大致符合，此外並無證據證明歹徒所射擊之子彈數超過11發，應僅能認定歹徒持槍射擊之子彈數目應為11發。又告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰三人遭槍擊而分別受有前揭非輕之傷勢，足見歹徒所持之槍枝及子彈均具有殺傷力無訛；至前揭現場勘察報告固認因扣案彈殼外壁均較為平整，故研判均係由口徑9mm制式槍枝所擊發等情(見偵25381號卷第62頁)，然歹徒所持槍枝並未扣案，該槍枝究係制式手槍抑或非制式之手槍，衡情尚難逕依上開研判意見即遽予論斷，且非法持有之槍枝究係法定刑較重之制式手槍罪抑或較輕之其他具殺傷力之槍枝罪，依事證有疑時應從有利於行為人之解釋原則，僅能認定歹徒非法持有用以槍擊告訴人之槍枝係屬具殺傷力之非制式槍枝。 (二)被告及其辯護人固否認被告係前揭持槍射擊之歹徒，並以前揭情詞置辯云云。惟查： ⑴、供述證據部分 ⒈前揭卷附監視錄影定格畫面中騎乘機車戴鴨舌帽之男子（見偵25381號卷104頁下方編號9照片，與同偵卷第19、27號之照片編號8之照片相同）即為本案持槍射擊之歹徒，業經告訴人四人於偵查及原審審理時證述明確（見偵緝1653號卷第307、311、316、320至321頁，原審卷第150頁反面、第209 頁反面至第210頁正面），並經證人柯孟聰於原審審理時結證在卷（見原審卷第276頁反面）。再者，證人即告訴人劉耀元於偵查中證稱：槍手戴鴨舌帽，穿著深色的衣服，沒有戴口罩。我當時坐在小椅子上，所以是由下往上看他，他眼睛以下我都可以看到。我和他約5步的距離，我看到他先對其他人開槍，又看到我，手就轉過來，槍口對著我開槍。我就一個轉身轉到牆壁後面，往後方的廚房跑。我很肯定他就是被告，案發前1、2個月，他兒子和林須美有一個重傷害的案件，林須美跟我們是遠房親戚，我有陪林須美去開庭，被告當時也有去。我從廚房出來後，看到我父親劉良永倒在地上，我說那個就是「金寶」（台語），我說了兩次，金寶就是被告的別稱，我們都叫他金寶。我跟我媽說那是金寶，我媽說不能確定的話，叫我不要亂講，不能冤枉人，所以我在警詢中才說我不確定是否為被告等語（見偵緝1653號卷第320、321頁），復於原審審理時證稱：我認識被告，被告以前是住我們隔壁。案發當時我正在做麵，位置比較裡面，我聽到像鞭炮的聲音，很大聲，我反射性抬頭起來看，就看到一個人戴鴨舌帽，穿深色衣服，正在開槍，我看到他剛好手槍拿起來對著我射擊，我本來坐在小椅子上，我就往後跳，所以沒有被打中，我還有聽到「砰」的一聲，我就轉身跑到廚房那邊去。我當時和兇嫌距離2、3公尺左右，我有看清楚他的長相，在我從廚房出來的第一時間，我就已經有喊被告的名字，我說那就是「金寶」、那就是「金寶」，我很確定兇嫌是被告，因為我是坐著往上看，所以可以明顯看清楚兇嫌的長相，我案發前幾個月才在法院看到被告，所以我很肯定就是被告，而當時我們店內有開燈，很亮，我們還有通過自主管理，表示我們店內很明亮。我母親當時叫我不要亂講，我在案發當日製作警詢筆錄時，因為我母親還在醫院，我要先瞭解為何她要這樣說的原因，而且如果我家人想要原諒被告的話，我又說兇嫌是被告，那就沒有轉寰餘地了，當時我心裡又很亂，所以我才在警詢中說我不確定兇嫌是否為被告，後來我有問我母親為何一開始叫我不要亂講，我母親說因為被告外貌有些改變，她很久沒有看到，她不確定，怕冤枉人，但因為我是最後看到被告長相的人，事實上我能確定是被告等語（見原審卷第152至156頁）；另證人柯孟聰於原審審理時亦證稱：我認識被告，因為之前我算是被告前揭房地買賣的中間人，我曾和被告見過二次面，第一次到被告家，坐了半小時，第二次和被告私下見面，也約半小時。案發當時我受僱於劉良永，我站在麵店進門的左方，就是麵攤的前面，我就看到被告站在前面，雙手拿槍，他先開2槍，然後再往前2步，再開3槍，又往前面2步，再把手槍內剩餘的彈藥全部打光，他轉身要走，我們二人有照到面，被告就跑出去了，我從攤位爬出去，看被告跑到約30公尺的地方，那裡有1台機車，被告到機車那邊之後，有牽機車要走，但他人跌倒了，後來我就沒有繼續看，我就進門去幫忙。我有看清楚槍手就是被告，他戴鴨舌帽，穿藍色接近灰色的衣服。我當初看到就覺得好像是被告，後來回想起來，更加覺得是被告，我製作警詢筆錄時有跟警察說，因為我看到的歹徒和編號6的人《即偵25381號卷第46頁編號6所示之被告照片》很像，所以我才跟警察說編號6照片的人和開槍的歹徒很像。被告當時有把鴨舌帽壓低，但再怎麼壓低，都是在眼睛上面，否則他也沒辦法看東西，所以我還是有看到他的臉，當時店內在做事情，燈光會比外面的光線強，所以我可以看清楚歹徒的樣貌。我後來看到被告仍然繼續開槍，但沒有射出子彈，已經沒有射出子彈的聲音了，所以他才離開，所以我知道他的彈藥已經打光了等語（見原審卷第272頁反面至第276頁反面）。稽諸上開證人所證各節，大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。而依上開證人所證，不僅可以確認本案開槍之歹徒即前揭監視錄影定格畫面中騎乘機車之人(偵25381號卷第19、27頁編號8照片，或同卷第104頁下方編號9照片所示影像中之男子)，且告訴人劉耀元、證人柯孟聰更是於案發當時即可當場認出歹徒即為被告，甚至告訴人劉耀元於案發之初始即當場喊出該名歹徒即為「金寶」（即被告）。辯護意旨稱，依證人陳劉菜心於原審證稱劉耀元站在機器上作麵團，且現場因煙霧瀰漫影響視覺，且案發時間甚短等情，再參酌劉耀元於原審所繪之現場位置圖、警繪刑案現場繪製圖所示，足見告訴人劉良永於案發時正位於告訴人劉耀元之正前方，且劉良永所站立之位置寬度僅能容納一人，足以遮蔽告訴人劉耀元對於店外之視線，足見告訴人劉耀元於原審之上開證言顯有矛盾，蓋告訴人劉耀元於案發槍擊第一時間正在做麵，縱然抬頭觀看亦不可能看見兇嫌長相，倘若劉耀元正坐在小椅子上做麵團，則劉良永足以遮蔽劉耀元對店外之視線，劉耀元更無由往上看見兇嫌之可能。倘若劉耀元於槍擊之初便看到兇嫌，必須站在高於劉良永之位置，是以參酌證人陳劉菜心上開證詞，足見告訴人劉耀元應站在機器上面，因開槍行兇之人頭戴鴨舌帽，告訴人劉耀元徒然站在機器上面，亦因鴨舌帽之帽緣而遮蔽觀看兇嫌之視線。且證人陳劉菜心已證稱其看不清楚開槍行兇之人，更遑論位於店內最裡面位置之告訴人劉耀峰，是告訴人劉耀元證稱看清楚兇嫌之長相，兇嫌即是被告等詞，顯非事實云云。惟查：劉耀元確實於歹徒持槍殺人之際，係位於店內最裡面之位置，且告訴人劉良永於偵查中亦證稱：「我的手腳就中彈，我轉身想要跑到後面，但是我中彈跑不動，接著我的後腰、後背也中彈，我就倒在地上一直流血」等情(見偵緝1653號卷第307頁)，足見告訴人劉良永於中彈後，在製麵店內之位置已有移動，直至最後中彈倒在地上。上開辯護意旨指告訴人劉耀元須站高過劉良永之位置，始可能在兇嫌開槍之際看到兇嫌云云，顯屬推測之詞，毫無根據。且告訴人劉耀元於偵查、原審均證稱：「我在機器台旁邊做麵，…我坐在小的椅子上，所以是由下往上看著他，他眼睛以下我都可以看的到」；「我正在做麵，位置比較裡面…我本來坐在小椅子上，我就往後跳…」等語(偵緝1653號卷第320頁、原審卷第152 頁反面)，是證人陳劉菜心於原審證稱「劉耀元站在機器上面」等語(見原審卷第206頁反面)，經參酌告訴人劉耀元於偵查中及原審均證稱其案發前坐在小椅子上之情節，而其係就當日目睹遭槍擊及如何躲過槍擊之情形予以陳述，酌衡常情並無掩飾案發前究係站在機器上，或者坐在小椅子上之必要，又倘劉耀元果真如證人陳劉菜心所言係「站在機器上」，則其能否一個轉身就躲入後面廚房，迅速閃躲子彈，非無疑問，是證人陳劉菜心證稱「劉耀元站在機器上面」一節，恐係記憶有誤。再者，證人陳劉菜心於原審亦證稱「(你聽到槍聲抬頭看，有無看到槍手？)有，但那時候煙霧很，也看不清楚…但是槍手帽子這樣戴，我的眼睛也不好…」等語(見原審卷第205頁反面至第206頁)，顯見證人陳劉菜心是有視力問題，辯護人以證人陳劉菜心無法看清楚槍擊者為何人，便推論告訴人劉耀元亦無法看清行兇之人云云，顯失之無，洵不足採。另查，告訴人劉良永於偵查中證稱：「當時我已經中彈倒在地上，我聽到劉耀元在喊郭金益、郭金益，又聽到他說媽媽跟弟弟中彈」等語(見偵25381號卷第307頁)，其於原審中亦證稱：「事件發生後，等到兇嫌逃走後，我兒子劉耀元就說『郭金益、郭金益、郭金益』，然後劉耀元就趕快打電話報警」等語(見原審卷第144頁反面)；另證人蔡曰於偵查中證稱「(案發後，劉耀元有無講話？)他從後面出來，看到父親、弟弟倒在地上。…(劉耀元在案發後，有無喊『金寶』(台語)？)我好像有聽到有人喊『金寶』。」等語(見偵緝1653號卷第324頁)，其於原審審理中亦證稱：「 …在現場時，我姊夫和劉耀元就已經喊是被告…。(審判長問：你剛才說案發當時你姊夫或外甥劉耀元好像有喊郭金寶之類的，是喊說郭金寶或是金寶？)是喊金寶，是用台語喊的」等語(見原審卷第201、204頁)，是辯護意旨以證人柯孟聰於原審審理時，及證人陳劉菜心於偵查中證稱：在現場未聽到有人喊「那就是金寶、那就是金寶」等情，即推認告訴人劉耀元在案發現場沒有辨認出行兇之人，也沒有喊出被告之別稱云云，核與事證不符，且其推理亦與事理有違，自難採信。又辯護意旨以證人柯孟聰在原審證稱：「(他)把手槍內剩餘的彈藥全部打光，他轉身要走，我們二人有照到面」、「是因為他沒有看到我，才沒有對我開槍，否則他一定會打我」等語，其於偵查中復證稱：「我在騎樓工作」等語，即認開槍之人至案發現場時所見之第一人應為柯孟聰，係因槍手不認識柯孟聰始未對柯孟聰做任何傷害行為，倘若槍手確實認識柯孟聰且與柯孟聰照面，豈有主動離去而讓柯孟聰事後指認之可能？足徵揧確實不認識柯孟聰，被告實非開槍行兇之人云云。惟查：證人柯孟聰於警詢時稱「當時我在臺北縣永和市○○街00號門前旁的販賣架整理要販賣的麵食」等語(見偵25381號卷第43頁)，而其於原審證稱：「當天我站在進門的左方，就是賣麵攤位的前面，…，…把手槍內剩餘的彈藥全部打光，他轉身要走，我們二人有照到面」等語(見原審卷第273頁)，查兇嫌持槍射擊殺人之目的明確，其朝屋內走去，發現目標(即告訴人一家四人)並著手射擊後，自無左顧右盼之必要，是行兇者於進門時未發現在同地址進門左方整理麵食攤位之證人柯孟聰，尚難認與常情有違，且行兇者既是將手槍內之子彈射擊用罄，始轉身離開，甫於離開之時發現證人柯孟聰，並與證人柯孟聰有照面，然此時子彈已用盡，除趕儘離開之外別無他途，是上開證人柯孟聰之證詞，尚難認與經驗法則、論理法則有何違誤，辯護意旨持謬誤之推理情節，指證人柯孟聰之證詞有顯明矛盾云云，洵無足取。 ⒉查人之長相、身材、膚色等外顯之形貌，本會隨時間之經過、年紀之增長或所處環境之變化而有不同之改變，對於多年或許久不見之人，縱令原先係相熟之人，亦可能無法即刻辨認即係該人，此屬眾所週知之事。本件被告於告訴人劉蔡瓊花訴請遷讓前揭○○街00號房地，而經原審於96年9月20日強制點交後，被告業已搬遷至臺北縣永和市○○路○段000 巷00弄00號5樓，被告與告訴人一家自是多年未見（按：惟告訴人劉耀元曾於案發前幾個月在法院看過被告，已如前述），此經被告於原審訊問時供明在卷（見原審聲羈卷第4頁反面），是被告若於多年後之99年7月17日突然出現在前揭勵行街麵店內持槍射擊行兇，復因頭戴鴨舌帽以遮掩其容貌，且行兇時間僅1分鐘，旋即逃離現場，本難期待告訴人四人或其他在場之人得以立即認出該行兇之人即係被告；況被告當時係持槍至店內射擊，此乃奪命之兇殘行徑，對於告訴人四人及其他在場之人所造成之內心震撼或驚嚇均鉅，告訴人四人及其他在場之人於此攸關生死、觸目驚心之際，誠難期待其等得以冷靜仔細觀察行兇者之長相等外顯之形貌，再者因每個人對於事物之觀察、注意或陳述表達能力本有不同，從而告訴人四人或其他在場之人，若對行兇者之外貌有不甚清楚之表達或陳述，亦屬人之常情，尚難因此即對其全然不可採，而逕為有利被告之認定，其理自明。職是，告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰及證人蔡曰、陳劉菜心於警詢中對於行兇之人究竟是否為被告，固分別陳稱「不確定」、「不清楚」、「我懷疑是被告教唆他人犯案」、「不相似、不是被告」、「開槍之歹徒比被告略瘦，開槍歹徒不是被告」云云（見偵25381號卷第9、14、23、36、40頁），但如前述，此無非係上開告訴人及證人已多年未見被告，對於被告多年後可能改變之長相、身材、膚色等各項外在形貌，本難一眼辨認，加諸被告當時頭戴鴨舌帽以遮掩容貌，而上開告訴人及證人於本案突遭開槍射擊，內心有極大震撼、驚嚇，復且對於事物之觀察、注意或陳述表達能力，本即因人而異，自難期待其等均能冷靜仔細觀察，並清楚認出行兇之人即為被告，故其等所為陳述有若干不一致甚或未能一眼即辨認歹徒即被告，皆難認與事理有違。此參諸告訴人劉良永於原審審理時證稱：兇手鴨舌帽壓的很低，我當時沒有看得很仔細，所以在警詢中表示無法確認兇手等語（見原審卷第144頁反面、第150頁反面）；告訴人劉蔡瓊花於原審審理時證稱：我有清楚看到兇手的長相，就是被告，但剛發生的那一時間很亂，我不敢相信是被告，他為何要來打我們，且一開始警察在醫院問我，當時我很急，先生、小孩都在急救，根本沒有辦法想那麼多，我在警詢中才沒辦法清楚回答等語（見原審卷第149頁反面、第151頁）；告訴人劉耀峰於原審審理時證稱：我中槍倒下去，剛好有看到槍手的臉，他也有看到我，案發當時我跟被告已經2年沒有見面，我不曉得案發當時他變得怎麼樣，所以我當時無法確認，但是那個歹徒的樣子我是知道的，因為我有看到，就跟法庭上的被告是一樣的，只是變瘦、變白。人會變胖、變瘦、變白、變黑、變高，我沒有辦法一下子就聯想對照，而且當時我很痛，加上也很久沒有看過被告，我怎麼可能馬上就確認是被告，但是我有記住槍手的臉孔。警察有問我有沒有要補充的，我應該不是說懷疑是被告教唆他人犯案，我是說這件事情如果不是被告，也是被告叫人來做的等語（見原審卷第208頁、第209頁反面）；證人蔡曰於原審審理時證述：是歹徒走出來時，我才稍微看一下，我覺得他有點黑，且當時他在裡面開槍，我嚇到了，所以我沒有馬上認出是被告，我確實有看到兇手的長相，他就是被告。因為我也很少看到被告，我認得被告之前的長相，但那天來開槍的人和警察提示的被告照片不一樣，看起來比較黑，且我只看了一下歹徒而已，所以我在警詢時才無法確定等語（見原審卷第200頁反面、第202頁反面）；證人陳劉菜心於原審審理時證稱：因為之前被告的太太和我們都很好，那時的被告比較胖，比較福相，但槍手比那時候的被告還瘦，所以我在警詢時才說開槍歹徒比被告略瘦，不是被告，加上當時開槍我有被嚇到，所以我才沒辦法確認等語（見原審卷第205頁）。而告訴人劉耀元於警詢時固亦證稱：「開槍歹徒的體型與身高與郭金益類似，只是今年（99）年初，我有看到他好像比較胖，而開槍歹徒比較瘦…，我不確定是否為郭金益」等語（見偵25381號卷第30頁），惟告訴人劉耀元於偵查及原審審理時迭次證稱：因為我母親當時叫我不要亂講，我在案發當日製作警詢筆錄時，我母親還在醫院，我要先瞭解為何她要這樣說的原因，而且如果我家人想要原諒被告的話，我又說兇嫌是被告，那就沒有轉寰餘地了，當時我心裡又很亂，所以我才在警詢中說我不確定兇嫌是否為被告，後來我有問我母親為何一開始叫我不要亂講，我母親說因為被告外貌有些改變，她很久沒有看到，她不確定，怕冤枉人，但因為我是最後看到被告長相的人，事實上我能確定等語，業如前述。審諸告訴人劉耀元既於案發前幾個月甫見過被告，對於被告之外在容貌自係較其他在場之告訴人及證人為熟悉，且其於案發當場即喊叫行兇之人為「金寶」（即被告），此亦經告訴人劉良永、劉耀峰、證人蔡曰、陳劉菜心於偵查或原審審理時證述無誤（見偵緝1653號卷第307、315、324頁，原審卷第144頁反面、第146頁反面、第202頁反面、第206頁反面、第207頁反面、第210頁），顯見告訴人劉耀元於案發當時確已認出本案行兇之人即為被告，僅因其母親即告訴人劉蔡瓊花許久未見被告，無法立即確認歹徒之身分，怕冤枉被告，且彼時全家遭槍擊，猶在急救中，其母親劉蔡瓊花心情紊亂，對於被告竟對其一家人槍擊行兇，一時之間難人置信，遂要求告訴人劉耀元暫勿「亂說」，即暫時不要對外如此宣稱，以免問題不當渲染或擴大，經核與告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰、蔡曰之說法大致吻合，其等初始警詢之如前陳述，審度一般人對於突發有關生死之槍擊殺人兇案之歹徒是誰，其對他人而言至關重大，而對已復於生死難料，心中萬般煩亂之際，對於警員詢問行兇之人時以謹慎態度回應，難認與經驗法則、論理法則有何違誤，自難僅因告訴人劉耀元於警詢中證稱不確定歹徒是否為被告，而告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰及證人蔡曰、陳劉菜心於警詢中對於行兇之人究竟是否為被告時，分別陳稱「不確定」、「不清楚」、「我懷疑是被告教唆他人犯案」、「不相似、不是被告」、「開槍之歹徒比被告略瘦，開槍歹徒不是被告」云云，與其等在偵查、原審審理時之證述有異，且除證人陳劉菜心外，告訴人四人及證人蔡曰、柯孟聰均明確證稱在槍案現場已看到行兇之人，而該人即被告等情與上述警詢有異，即認其等嗣後於偵查及原審審理時之結證證詞為不可採，而應基於案重初供原則，採信其等於審判外之傳聞陳述，而捨棄在公開法庭結證後，經檢察官、辯護人及法官依職權訊問時之證詞，是辯護意旨認應本於「案重初供」原則採信告訴人四人及證人蔡曰在警訊之最初陳述，為有利被告之認定云云，其論述已悖離我國刑事審判之證據取捨法則，自無足採信。又遍查我國刑事訴訟法，並無明文規定司法警察詢問證人(告訴人)應全程錄音，僅規定訊問犯罪嫌疑人應全程錄音或錄影者，但情況急迫者或事實上原因不能為之，不在此限，此有刑事訴訟法第43條之1第2項明文規定可參，是尚難因司法警察詢問告訴人四人未全程錄音，即遽指為違法。又司法警察於案發日即99年7月17日即對告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元、及證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟聰製作訊問筆錄，復於同年月19日再對告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元製作警詢筆錄，並未對證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟聰製作詢問筆錄，此有偵25381號卷內筆錄可查，然觀諸司法警察於99年7月19日對告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰之詢問內容係提示上開本案偵25381號卷第19、27相片編號8之監視器翻拍定格照片供告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰指認是否即是開槍行兇之人，二人筆錄製作地點不同，前者在臺大醫院8 樓8D07病房，後者在新店慈濟醫院，製作筆錄之時間接近( 前者為當日上午10時起，後者為當日上午10時40分)，至於告訴人劉耀元則是當日上午10時40分起在案發現場製作筆錄，所詢問者為郭金益恐嚇之內容，詢問地點既相異，且訊問告訴人劉耀元之筆錄內容與前二人不同，何來串證。再者上開告訴人劉蔡瓊花、劉耀元、劉耀峰之第一次警詢筆錄，關於行兇之人警察之詢問內容，係與人有無結怨，行兇之人是否即是該人，此時受詢問之告訴人係從過往記憶中之印象與現場目睹之人相互對照，斯時有相互對照之問題，因印象之顯薄因人而異，受詢問人無法明確回答原可理解。而司法警察第二次詢問係提示監視器錄影翻拍定格照片供指認、辨識，斯時該人之外貌、體型及穿著打扮，既與行兇現場所目睹之人相同，告訴人當可立即並明確回答，此有警詢筆錄可相互對照審酌可知。是被告及辯護人以告訴人劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元第二次警詢筆錄係司法警察與告訴人一家人串證、翻供，並稱因有購屋糾紛，故告訴人等有誣指之動機云云，核屬無據，且憑空想像，要無足採。準此，被告及辯護人辯稱告訴人四人及其他證人於警詢中所述較為可採，並辯稱其等嗣後於偵查、原審審理時所述與警詢之陳述矛盾，係因已有利害考量，故認其等於偵查、原審審理時所為證述各節，均不足採信云云，自無足取。 ⒊按人類對於事物之注意與觀察，本為先天能力所限，未必能如攝影機或照相機般對周遭發生或親身經歷之事實，均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔亦漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（參見最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨）。查本件告訴人四人及證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟聰均已證述告訴人四人於前開時、地遭人持槍射擊，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰受傷，且告訴人四人及證人柯孟聰對於槍擊行兇之人，均指證係前揭監視器錄影翻拍定格畫面所示騎乘機車之人即是被告，告訴人劉耀元、證人柯孟聰甚且於案發之時即能辨認兇嫌之身分為被告等主要之基本事實，所述尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，復與後述各項證據資料(如槍擊殘跡、監視器錄影翻拍定格照片)等交互參照、比對勾稽之結果，咸認無不實之處，尚難遽指為勾串捏造。至告訴人四人、證人蔡曰、陳劉菜心先後及彼此所述，縱令在若干細節上有所出入，但衡以本件槍擊案乃事發突然，對於在場眾人復造成極大之心理震撼與驚嚇，被告行兇之過程又極為迅速，本難期待在場之人均能冷靜仔細觀察被告行兇之所有相關經過，復受限於在場眾人之個人觀察注意、陳述表達及記憶能力之差異，在場眾人於本案警詢、偵查或審理時所陳自亦難免會有若干枝節出入之情形，此乃人情之常，當難遽認告訴人四人及證人蔡曰、陳劉菜心於細節上若干陳述不符之處，即係出於虛偽不實或受人誘導，而全盤不採，並執為對被告有利之認定，是以被告及辯護人一再斤斤指摘上開人等之各項細節上之陳述有所出入，自無足動搖原審對於行兇之人確為被告之認定。 ⑵、監視器錄影翻拍定格畫面 ⒈前揭卷所附監視器錄影翻拍定格畫面中騎乘機車之人（即相片編號8所示影像中之男子，見偵25381號卷第19、27頁編號8照片，或同卷104頁下方編號9之照片)即為本案持槍射擊之歹徒，於開槍射擊後騎乘機車行經臺北縣永和市永和路2段往仁愛路行駛之照片，且經告訴人四人於偵查及原審審理時證述該男子即被告為開槍射擊之人明確，亦經證人柯孟聰於原審審理時結證上情在卷，均如前述。另證人駱財鋒於警詢時證稱：其於溪洲市場賣雞肉，地址在勵行街26號，發生本案槍擊時，其正在攤位，洗雞料備準備作生意，有聽到槍聲，警方勘查調閱槍擊案現場勵行街26號、27號監視器2支是其裝設的，歹徒作案前後皆行經攤位，由其所裝設之監視器攝錄，該歹徒之特徵為穿著深色上衣，但背上有兩條反光白色線條，但車速很快不確定是一條還二條，並指認照片附卷《按：其指認之監視器錄影翻拍照片與本院卷二第103頁監視器攝影影片經播放後由法官助理定格之畫面照片、本院卷第128頁警方提供之圖48(編號1.JPG檔案)經法官助理檢視證物後以電腦彩色列印附卷相同》(見偵緝1653號卷第291至294頁)，自上開照片所示穿著證人駱財鋒所述上開特徵衣物之男子，係騎乘車號000-000號機車。而車號000-000號機車即登記被告名下，此有車輛詳細資料報表在卷可查(見偵25381號卷第112頁)，且被告於原審訊問時亦供稱上開車號機車平時均係由其夫妻在使用（見原審卷第12頁反面）。另證人張驥東於本院審理中證稱：案發當天下午就去調相片編號1之照片《按：即偵25381號卷第100頁上方照片，照片顯示男子騎乘車號000-000號機車，且該男子身上穿著衣物背面有反光線條》，此係其到被告曾經住過地址(保生路22巷19弄)要查詢被告現住處地址，剛好在警衛室發現被告妻子林瑞玉留給警衛之電話號碼，依此電話號碼向中華電信查詢到地址即是被告永和市○○路0段000巷00弄00號5樓地址，就去調該路口監視器，看被告名下的車子有無開出去，故調到上開編號1之照片，該路口監視器是向里長調的，編號1、7畫面是我們偵查隊調來的監視器畫面，其他監視器畫面因為跨轄區關係，由分局長裁示由新生所員警調閱，相片編號8的照片是新生所副所長調到的。每張照片(即偵25381號卷第100至 107頁，編號1至14照片)我們都有標示監視器的拍攝位置，照片下方註記是祕書所作等情(見本院卷一第294頁正反面) ，足以證明被告於案發當日上午4時59分33秒有騎乘機車出門，且偵25381號卷內每張照片自監視器攝錄之畫面定格翻拍照片之備註、紀錄情形，是辯護人質疑上開錄影翻拍照片遭移花接木云云，即非可採；另證人吳興隆於本院審理中證稱：編號6、7照片是店家提供的，當時菜市場裡面，燈光不是很明亮，據了解跟查訪當天那個時候只有那家(營業)。有錄到畫面的我們會依據路線圖，去推斷行進路線、時間、距離、方向，要依據嫌犯的特徵去瞭解，我們照片、路線圖均有提供等情(見本院卷297頁正反面)；另證人張驥東復證稱：編號6、7原始檔案照片《即本院卷第159至161頁，與偵 25381號卷第102至103頁同編號之照片內容相同》是我們到(案發)現場的時候，有民眾提供時間，我們就到附近的攤販去調，確實只有這台車經過等情明確(見本院卷第295頁反面)，是足以證明行兇歹徒係上開時地行經溪洲市場唯一準備營業中之賣雞肉攤位，即證人駱財鋒經營之攤位時，於開槍射擊之同時僅有一部機車行經該市場至○○街00號開槍射擊，而行兇歹徒即是被告，業經告訴人四人及證人蔡曰、柯孟聰於偵查及原審證稱明確，足見被告於行兇前後確有騎乘機車行經溪洲市場賣雞肉攤位一情明確。又編號4、9之監視錄影翻拍照片(即偵25381號卷第101頁下方照片、第104頁下方照片)所示內容，各係男子騎乘車號000-000號機車於案發當日5時17分由永和市○○路00號往同路32巷行駛、犯案後於同日5時20分行經永和市永和路2與仁愛路口行駛之照片，編號9照片所示男子穿著與編號4所示男子穿著衣物背面反光線條，且編號9之照片與告訴人四人及證人蔡曰、柯孟財所證述歹徒行兇時之穿著、特徵一致(即頭戴鴨舌帽、著深色衣物)，顯見係被告於開槍射擊前後皆經路過之監視器攝錄到影像，是被告辯稱編號9之照片是拍到離去的照片，如果同一路口應該有行兇前路過之照片，沒有就不能證明是其所為云云，惟監視器之拍攝範圍有其限度，而騎車路過時之影像倘非在監視器攝錄範圍，自無從因此認定被告於行兇前未騎車經過同上路口，是被告所辯，自不足採。 ⒉觀諸前揭卷附編號9《即偵25381號卷第104頁下方》監視錄影翻拍定格照片之畫面所示騎乘上開機車之男子，該男子明顯係一名中年男子，且其整體外顯之形貌確與被告相似，此亦為被告於原審審理時所是認，其稱「照片中那輛機車上面的人我看起來也很像是我」等語（見原審卷第273頁反面）足見前揭照片中騎乘上開KEF-318號機車之人確係被告甚明。至辯護意旨以民視新聞台報導「鎖定對象連開9槍，警追捕年輕槍手」、「年輕槍手熟知地形，開槍後冷靜逃逸」( 即上證3，見本院卷二第281頁)稱犯案歹徒是年輕人，並非被告云云，即非可採。 ⒊衡以被告於案發當日上午5時許自其住處巷子騎乘機車頭戴安全帽出發，於同日上午5時15分許抵達前揭勵行街，隨即於同日上午5時16分許又從勵行街反向騎車離開，彼時已改戴鴨舌帽，惟其所穿之衣物均同為深色外套（背面有反光條）及長褲，此核與前揭告訴人、證人所證述之歹徒到場及槍擊時間，且歹徒頭戴鴨舌帽、身穿深色衣物等節，均屬一致，復與證人柯孟聰所證歹徒係將機車停放於距離前揭○○街00號案發現場約30公尺處，並於槍擊完畢後，又折返該處騎乘機車逃逸乙節並無齟齬，由此益徵被告確係本件持槍行兇之人無誤。 ⒋至於員警依據監視錄影翻拍照片製作之歹徒行進、逃逸路線圖（見偵25381號卷第100至107、108至111頁），業經被告之辯護人否認其證據能力，本院自無從採認作為被告開槍行兇殺人之犯罪事實認定，然仍可作為彈劾證據，佐認被告於行兇前後之行進、逃逸路線，併此敘明。是被告於案發當日即99年7月17日上午5時許（錄影畫面所顯示之時間為上午4 時59分33秒）騎乘上開機車自臺北縣永和市○○路○段000 巷○○○○○○○○住○○○巷00弄00號5樓），而當時該人頭戴安全帽，身穿深色外套（背面有反光條）及長褲，沿路經仁愛路306巷、282巷至仁愛路，再左轉由仁愛路、永和路二段一路行駛至竹林路，再由竹林路右轉竹林路32巷，旋再左轉勵行街，於其抵達勵行街時，時間約為同日上午5時 15分許（錄影畫面所顯示之時間為上午5時15分44秒），並曾騎經勵行街26號開設之「珍珠雞」攤位前（往○○街00號方向）；嗣後於同日上午5時16分許（錄影畫面所顯示之時間為上午5時16分40秒），上開機車復從相反方向折返行經勵行街26號上開「珍珠雞」攤位前，騎乘機車之人已改戴鴨舌帽，但仍身穿深色外套（背面有反光條）及長褲，復由勵行路左轉逆向行駛永和路二段，再右轉中山路一段往中和方向行駛而去等情，堪與佐見證人柯孟聰及駱財鋒、張驥東、吳興隆論述之憑信性甚高，應可採信。 ⒌至於辯護意旨質疑上開監視錄影定格畫面可能被挪用，時間、地點被挪用云云，並質疑非原始錄影檔案爭執其證明力云云，然觀諸上開錄影定格畫面之影像尚屬自然，並無遭剪貼變造之明顯跡象，復衡以該等錄影定格畫面乃係警方調閱各路段之監視錄影器所得，警方既係依法偵辦，且經證人張驥東、吳興隆於本院審理中到庭證述明確，衡且參與製作成偵25381號卷第100至107頁編號1至14照片之人，為分局長另外裁示由祕書所製作，另參與監視器調閱者另有跨轄區之新生所警員，當無冬和分局員警為女警遭被告妻子林瑞玉所涉重傷害之舊案，蓄意構陷被告入罪而剪貼變造監視錄影定格畫面之情形，是被告及辯護人空言辯稱上開錄影定格畫面有可能係被挪用、移花接木、非原始檔案，被永和分局員警誣陷云云，此外被告及辯護人既未釋明其理由或提出證據以供佐實，是其此節所辯自不足採。另辯護人於原審雖又為被告辯護稱：被告迄至96年間，業已居住在新北市永和區○○街00號長達40餘年之久，早已習慣生活於○○街00號周遭環境中，因而經常自案發當時之永和區中山路一段現住處騎車前往○○街00號附近從事吃飯、運動、就醫及訪友等活動，被告騎車行經路線幾乎都會經過仁愛路、中興街或永和路等路段，故上述路段之路口監視器拍攝到被告之身影，亦不足為奇云云。惟查，即便被告確有時常騎乘機車返回前揭○○街00號附近一帶用餐、運動、就醫或訪友之舉，但被告於案發當日騎車出現於勵行街一帶，時間僅短短1分鐘，顯然與其所謂用餐、運動、就醫或訪友之舉止大有不合，已無足取；而稽之被告當時之穿戴（包括其原係頭戴安全帽，於騎車離開勵行街時，則改戴鴨舌帽）、騎車抵達勵行街之時間及匆匆停留即離去之時間，均在在與告訴人四人及在場證人所為證述相符，亦合於本件犯罪情狀，更見被告確係騎車至○○街00號麵店內持槍行兇，而非從事所謂用餐、運動、就醫或訪友之舉，故辯護人此節所辯，亦要無足採。 ⒍辯護意旨以編號4之照片衣物特徵與其他編號照片不同，此業經證人張驥東於本院審理中證稱可能是反光所致，且此編號照片與編號1之照片之車牌、特徵、衣服相同等情(見本院卷第295頁)，辯護人又指本院卷編號5-2、6、7之時間有落差云云，亦據證人張驥東證稱：這個有時間差，每個監視器都會有時間差，我們是依照被告行進路線先後去判斷等語( 見本院卷第295頁反面)，是辯護意旨上開所辯各節，均無足取。又辯護人另指永和分局補函送之編號2、3、8、9監視器設置地點實景照片所示之四周景物與偵25381號卷內同編號之監視器錄影所拍得之影像定格翻拍照片不同云云，惟監視器之攝錄影像所示畫面，本即因攝錄當時之光線、角度、晴雨、時間而有不同，且監視器已攝錄特定景物後本即可能遮蔽四周景物，致無從兩相對照，是辯護意旨所辯，洵非可採。 ⑶、槍擊殘跡部分 ⒈警方於99年7月27日持原審核發之搜索票至被告前揭住處執行搜索，並扣得前揭車號000-000號機車之左右手把橡皮套各1支，此有原審搜索票、警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物清單各1及搜索過程之錄影畫面照片在卷可按（見偵25381號卷第90、117至120頁，本院卷二第90 至93頁）。嗣警方將以碳膠鋁座採集之上開左右手把橡皮套送請內政部警政署刑事警察局鑑定槍擊殘跡結果，略認：左手把橡皮未檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成份；右手把橡皮則檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇- 鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成份等語，此有新北市政府警察局100年9月2日北警鑑字第0000000000號函暨該函所附之內政部警政署刑事警察局99年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份附卷可證（見原審卷第52至54頁）。是依上開鑑定結果，可知前揭機車之右手把橡皮檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成份，足見被告於實施槍擊殺人後確有騎乘該機車，復參酌證人柯孟聰於原審證稱被告離開案發現場後，跑到約30公尺的地方，被告到停機車那邊之後，有牽機車要，但他人跌倒等語(見原審卷第273頁)，足見被告係騎乘上開機關至離案發地點約30公尺的地方停車，再走到前揭○○街00號1樓槍擊告訴人四人後，再跑30公尺至停機車的地方，騎乘機車離去，故該機車右手把橡皮始會殘留槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成份，益徵本件持槍行兇之人確為被告無疑。 ⒉又上開內政部警政署刑事警察局99年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書於備註欄記載：「因本案案發時間為99年7 月17日5時20分，而採自KEF-318號重機車把手之射擊殘跡為99年7月28日10時30分，距案發時間已逾11日，且可疑機車未於案發當時予以查扣，本案鑑定結果僅供參考，建請參酌其他相關偵查情形及現場勘察結果綜合研判」等語(見原審卷第54頁正反面)，上開「備考記載『距案發時間已逾11日』及『機車未於案發當時予以查扣』等語，係指受採證機車曝露於無保護且開放環境中，是否有不明外力介入致無法確認證物監管鏈之完整性」等情，業經該署於101年4月19日刑鑑字第0000000000號函覆在卷可稽(見本院卷一第143頁)，是證物即車號000-000號機車之左右手把橡皮套於搜索扣案後之採證前之保管是否有受到污染而影響證物之同一性，即有探究之必要。經查：臺北縣政府警察局刑事鑑識中心人林弘杰於99年7月28日接獲同局永和分局通知赴永和拖吊場採集KEF-318號重機車左、右手把手橡皮，並以碳膠鋁座黏取其上射擊殘跡，該址係屬室外現場，惟停放該車處上有遮雨棚遮蔽，且勘察時該車左、右手把處，分局已先行以橡膠手套保全證據，業經新北市政府警察局101年3月27日北警鑑字第0000000000號函、該局刑事鑑識中心99年9月14日北縣警鑑杰字第00000000000號刑事案件證物採證紀錄表影本及照片等件在卷可稽(見本院卷一第123至126頁反面)；又上開機車係永和分局於99年7月27日由小隊長張驥東、偵查佐謝世能、吳興隆、李賜安及支援警力數名，持臺灣板橋地方法院核發之99年度聲搜字第001927號搜索票，前往臺北縣永和市○○路○段000巷00弄00號5至6樓(即被告於案發時之住處) 執行搜索時所查扣，由承辦小隊員警於被告住家旁無名巷內發現查扣，為保全扣案車輛上之微物跡證，遂先行將查扣車輛移置於永和分局偵查隊鑑識小組辦公室屋簷下(室內)，旋由鑑識小組成員通報臺北縣政府警察局鑑識中心後，再由承辦小組聯繫永和拖吊埸人員將扣案KEF-318號重機車利置拖吊場布棚下保管，俟於隔(28)日由臺北縣政府警察局刑事鑑識中心派員前來採證，經鑑識中心派員於99年7月28日派員前來採證完畢，此有新北市政府警察局永和分局101年5月1 日新北警永刑字第0000000000號函暨偵查員余秉鈞職務報告、101年10月12日新北警永刑字第0000000000號函暨偵查員余秉鈞職務報告、機車查扣位置圖(見本院卷一第155至156 頁、卷二第166至168頁)在卷可稽，而臺北縣政府警察局於 99年8月5日北縣警鑑字第0000000000號函載「KEF-318 號重機車本局業於99年7月28日勘察完畢，採取其上左、右手把橡皮套各1隻」在卷可稽(見偵25381號卷第91頁)。另經本院依職權向新北市政府警察局督察室函詢99年7月27日參與搜索扣押行動之員警有無進行槍彈射擊訓練等情，經該局於101年9月17日北警督字第0000000000號函併檢附永和分局偵查隊99年7月26至28日勤務分配表及同年月26至28日常年訓練施訓紀錄暨點名表函復本院，載明「經查該分局99年7月27 日參與殺人未遂等案，執行搜索扣押行動之員警(小隊長張驥東、李春吉、謝世能)於執行搜索扣押當日(含前後一日) 無進行槍彈射擊訓練紀錄(包含團體或個人)」等情在卷可查(見本院卷二第147至159頁)。足證永和分局偵查隊員警於執行搜索查扣上開車號000-000號機車，至臺北縣政府警察局刑事鑑識中心人員採取上開機車左、右手把橡皮套各1隻為止，該機車之左右把手已先以橡膠手套保全證據(保全證據之照片詳見本院卷一第126、127頁)，是上開車號000-000號機車於查扣至採驗前之證物監管流程並有污染之環境、來源，證物之同一性並無疑義。另證人張驥東於本院審理中亦證稱：我們現在刑事與鑑識是分開的，採證是由鑑識他們去做等語(見本院卷一第294頁)；又證人余秉鈞於本院審理中證稱：這部機車從案發之後，我們就在被告住家附近埋伏，在埋伏過程中未發現被告使用該機車，因為被告案發後再沒有出現過，沒有再使用這台機車等語(見本院卷一第261頁)；另證人張驥東於本院復證稱：我們在通訊監察得知被告兒子郭耀東和被告太太林瑞玉的對話，提到車子停在公園，而且還提到車上沒有安全帽，我們就去看，我們沒有驚動他們，後來車子被移動到被告中山路1段附近的巷子，之後就由吳興隆去聲請搜索票，就去被告樓上搜索並在被告樓下查扣這部機車…，由分局鑑識組及警察局鑑識科人員來採證，採證之後，鑑定報告出來有微量火藥反應等情(見本院卷一第298頁正反面)，足見上開車號000-000號機車於查扣後，其左、右把手已先以橡膠手套保全證據後，再由鑑識人員採取左、右手把橡皮套送鑑定，益證上開機車把手於扣案採證過程，並無遭到污染之可能性。另證人即被告兒子郭耀東於本院審理中證稱：99年7月17至27日間，曾經騎乘該機車2次，並稱其從事裝潢工作會使用火藥槍，火藥槍是作輕鋼架的時候，把輕鋼架材料固定，打鋼釘進去天花板或牆壁等語，證人郭耀東並主動提供火藥3顆供本院鑑定之用(見本院卷二第35至38頁反面)，被告並辯稱：我兒子郭耀東從事裝潢的，他經常因為業務需要使用火藥，他也常常騎我的機車，所以機車手把可能會有殘留火藥云云(見本院卷二第33頁反面)，經本院依職權將證人郭耀東主動提出扣案之火藥3顆送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認「…送鑑火藥彈3顆認均係口徑0.22吋之打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。經採樣火藥彈內火藥進行火藥成分分析，檢出硝化甘油、硝化纖維等成分，認係雙基發射火藥」、「…本案送驗火藥檢出之雙基發射火藥，僅為子彈發射藥之其中一種，並非特性金屬殘跡鋇、鉛、銻(Ba、Pb、Sb)組成來源」等情，此有該局101年9月14日刑鑑字第0000000000 號函、101年10月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷二第160、1 97頁)，足見縱認證人郭耀東確有因從事裝潢工作之需，經常使用火藥槍，且經常騎乘被告所有上開KEF-318號機車一情屬實，然該火藥彈之成分(雙基發射火藥)，僅為子彈發射藥之其中一種，根本不可能被檢驗出含有「特性金屬殘跡鋇、鉛、銻(Ba、Pb、Sb)成分」一情至明，是辯護人為被告辯護稱：證人郭耀東使用上開火藥槍仍會檢出槍擊殘跡云云，復辯護稱：上開鑑定結果未經槍枝擊發才可檢出，單純驗火藥(彈)本身是驗不出槍擊殘跡云云，顯是蓄意漠視上開鑑定函明確記載，故意曲解文字，其所辯自不足採。另辯護意旨稱：扣案機車自案發後至新北市政府鑑識人員採證前，均停置於開放空間，有證人郭耀東、永和分局查扣該機車之員警、施和拖吊場人員及新北市政府警察局鑑識中心人員，故系爭機車右把手檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇、鉛、銻 (Ba- Pb-Sb)成分，難認與被告或本案槍案有何關係云云，惟查：上開車號00 0-000號機車自案發後即為警埋伏監視，至99年7月27日執行搜索查扣前，被告從未再騎乘該機車，僅監聽得知郭耀東與林瑞玉之對話，知悉該機車原停放在公園，後被移置被告住家附近巷子等情，此經證人張驥東、余秉鈞證述明確，是證人郭耀東於99年7月17日至27日是否曾經騎乘該機車2次，要非無疑。更何況證人郭耀東本院審理中另證稱：其不知父親騎乘該機車究竟停放何處，且沒有從住家附近的公園騎用該機車，曾使用該機車2次，一次是從住家騎樓騎到萬大路，回來停放在家裡樓下，另一次是從我家樓下騎去隔壁的便利商店云云(見本院卷二第38頁正反面)，其證述騎乘機車之取車處及騎乘回來之停車處，均與證人余秉鈞、張驥東於執行搜索前監視、埋伏之情形不符，是證人郭耀東是否於99年7月17至27日間曾騎用該機車2次，要非無疑。另依新北市政府警察局101年3月27 日北警鑑字第 0000000000號函、勘察採證前之機車照片(見本院卷一第123至126頁反面)，可知在臺北縣政府警察局鑑識人員採證前，該機車之左、右把手被先以塑膠手套保全證據，且搜索扣押亦經採證人員李春吉與被告妻子林瑞玉核對製作證物清單，並各自簽名於證物清單上，此有證物清單在卷可稽(見偵 25381號卷第90頁反面)，而員警李春吉並未在執行搜索查扣證物(即上開機車)之當日(含前後各一日)有參與槍擊訓練，此有新北市政府警察局101年9月17日北警督字第0000000000號函及附件在卷可查(見本院卷二第147至159 頁)，是上開辯護意旨，即與事證不符，要難採信。 ⒊另辯護人固於原審為被告辯護略以：本案證人均證稱槍手係以「雙手」持槍射擊，依經驗法則，槍手之雙手均會沾有槍擊殘跡之特性金屬元素成份，如槍手於槍擊後騎乘機車，該機車之左右把手應該都會受到轉移而能檢出槍擊殘跡之特性金屬元素成份才是，但被告所有之機車把手僅於右手把檢出槍擊殘跡之特性金屬元素成份，該機車顯非本案槍手犯案後所騎乘。又扣案之鴨舌帽、風衣外套、褲子及白色球鞋等物，經鑑驗人員以目視及紅外光檢視結果，未發現血跡及麵粉等相關跡證，益證被告並非本案之槍手云云。惟查，本件案發日期為99年7月17日，然警方係遲至10日後之同年月27日始至被告住處搜索並扣押前揭機車（含左右手把橡皮）、鴨舌帽、風衣外套、白色球鞋、褲子、筆記本及機車鑰匙等物，此亦有前揭警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物清單各1份在卷可按。故被告於持槍行兇之後，自有長達10日之時間足以清洗或湮滅相關罪證，是以上開機車左手把橡皮固未能檢出槍擊殘跡，上開其餘扣案物品經以目視及紅外光檢視結果，固亦未發現血跡及麵粉等相關跡證，有臺北縣政府警察局99年8月5日北縣警鑑字第0000000000號函附卷可參（見偵25381號卷第91頁），但此不無可能係因該等扣案物品接觸面太小、或接觸距離過遠，或業經被告清洗或其相關跡證業遭被告湮滅所致，方未能有所發現，自無足為奇；而前揭機車右手把橡皮之所以能檢出槍擊殘跡，亦容有相當可能係因被告清洗或湮滅未盡所致，而機車左手把橡皮未能檢出槍擊殘跡，亦不排除被告於逃離案發現場，騎用機車時跌了一跤手部著地(詳見上開證人柯孟聰之證詞)，致槍擊殘跡被塵土、泥土被覆蓋之可能性。故凡此種種要非不合常理，辯護人執此為被告辯護，委難採為對被告有利之認定。況前揭扣案之鴨舌帽、風衣外套、褲子、白色球鞋、筆記本等物，被告並未承認即係其於案發當日騎乘機車所穿戴之物，而觀諸前揭監視錄影定格畫面，固可得悉被告騎乘機車當時確有頭戴鴨舌帽、身穿深色外套（背面有反光條）、長褲及淺色鞋子，但該等物件乃係市面常見之衣物鞋帽，是否即為扣案之鴨舌帽、風衣外套、褲子、白色球鞋等，仍難遽以認定，從而該等物件經檢視結果，即便未能發現血跡及麵粉等相關跡證，亦不足以動搖本件前述之認定。是以證人即被告之子郭毅緯、證人即郭毅緯女友梁士柔於原審審理時固均證稱：上開扣案之白色球鞋1雙係郭毅緯所有云云（見原審卷第267、268頁反面），縱令屬實，亦無足為被告有利之認定。 ⒋辯護意旨稱：現場並未採得被告之指紋，且本院審理期間將扣案之彈殼、彈頭、彈頭包衣等證物送內政部警政署刑事警察局鑑定是否留存指紋，亦經該局函復未採得可資比對之指紋等情，故被告並非開槍行兇之人云云。惟查：依告訴人四人及上開證人之證述，被告在現場除開槍行兇之外，並未發出任何話語，亦未觸摸該屋內任何物品，故鑑識人員在現場未採得被告指紋一節，核與情理無違。又指紋留在彈殼、彈頭、彈頭包衣之時機，在於將子彈裝置於手槍內之時所留下，而本案並無事證證明發射之子彈是被告親自裝置於事實欄一所示手槍之內，故內政部警政署刑事警察局101年3月16日刑紋字第0000000000號函復本院上開彈殼等證物未採得可資比對之指紋，自難遽為有利被告之認定。 ⒌至於法務部調查局101年6月21日科參字第00000000000號函復本院函詢事項，載稱「…若騎乘機車未曾開槍射擊之人於其機車左右撐出現『槍擊殘跡』為真，該『槍擊殘跡』可能係經由轉移而來…。槍擊後會在手上或隨身衣物留下殘跡，殘跡會因接觸而移轉。槍擊者射擊後碰觸機車把手，抑或騎乘機車者與槍擊者肢體接觸再轉移到機車，均不能排除，惟後者轉移的殘跡量甚微。扣案機車停置開放場所，難雖於左右把手加罩，但在無人全程監管之情況下，受到人為因素而留下『槍擊殘跡』不能排除」等語(見本院卷二第134頁)，依告訴人四人及證人蔡曰、柯孟聰於偵查及原審明確證稱，被告確為本件開槍行兇之人無訛，已如前述，復有前開監視器錄影翻拍停格照片佐證，足見被告確為本件開槍行兇之人，是法務部調查局前揭之假設條件即無法成立，故所推論出之轉移而來云云，即非可採。另本件前開車號000-000號機車查扣、保全證據及採證過程，均無遭受污染之情形，已詳述如前，且本案自案發後員警即埋伏監看上開機車，並無人騎用該機車，僅自原停放公園被移置至被告住家附近遭查扣處，亦如前述，衡酌我國係管制非法持有槍枝的社會，一般人鮮少能合法持有槍枝，而被告之家人除被告外，並無合法或非法持槍且射擊之情形，至於郭耀東使用火藥槍一事，並不會驗出槍擊殘跡一事，亦如前述，再者機車上左、右把手若原殘留有槍擊殘跡，其被乾淨的手(即無持槍射擊之人因移動車輛接觸，將使槍擊殘跡更微量(即該機車上原留槍擊殘跡變的更微量)，此有法務部調查局上開函文第六點所載情形可參，是辯護人執法務部調查局上開函文第七點質疑本案機車把手上檢出槍擊殘跡仍有可能是轉移而來云云，顯然是蓄意忽略法務部調查局之函復是針對假設問題，提出槍擊殘跡有可能轉移而來之可能性，尚難執此否定本案上開其他明確證據之證明力，是辯護意旨所辯尚難採信。 ⑷、犯罪動機查被告因告訴人劉良永於93年間購買被告與其兄共有之前揭○○街00號（共3層樓）房地而發生嫌隙並交惡，其後被告並曾因此恐嚇告訴人劉良永而遭原審以95年度簡字第496號判處拘役20日確定在案，且被告之妻林瑞玉於96年9月20日為妨礙原審強制執行上開房地之點交，乃持刀傷害在場執行公務之女警廖敏玲之左側手掌致重傷，因而經本院97年度上訴字第3496號判決處有期徒刑5年6月確定在案，此有本院被告前案紀錄表1份及上開刑事判決可按（見偵25381號卷第157至174頁）；又警方於被告住處扣得之前揭筆記本，其上以手寫記載：「劉良永、劉蔡瓊花都該死，絕子絕孫，死無葬身之地，受五雷蓋頂，碎屍萬段」、「所有參予都該死，我恨啦啦」等語，有該記載之頁面影本1紙附卷可稽（見偵25381號卷第131頁）及該筆記扣案為憑。而該筆記本乃係被告之妻林瑞玉所有，上開記載均為林瑞玉所寫，亦為被告於原審準備程序時所供明（見原審卷第31頁背面）。綜上以觀，足見被告對於告訴人劉良永購買前揭○○街00號房地甚不諒解，因而其後衍生被告恐嚇告訴人劉良永之事，甚至被告之妻林瑞玉為阻止該房地之點交而妨礙原審之強制執行，致執行女警受有重傷，林瑞玉嗣後更於筆記本上記載上述詛咒告訴人劉良永、劉蔡瓊花不得好死之偏激言語，在此種自己及家人均遭受「打擊」及不滿情緒之醞釀下，被告為此亟思報復告訴人一家，遂以不詳方法取得前揭槍彈，進而於上開時、地持槍射擊告訴人一家四口，自合乎情理，被告於本案之犯罪動機著實彰彰甚明。是被告辯稱本案因有前開恩怨，所以告訴人四人有誣陷之動機，所以才會在第2次警詢時翻供云云，惟查告訴人劉蔡瓊花、劉耀元、劉耀峰99年7月17日第1次警詢筆錄與同年月19日第2次警詢筆錄之差異性，告訴人四人之陳述並非翻供，已詳述如前，是被告及辯護人辯稱告訴人四人因誣陷他的動機云云，即非可採。至在被告取得前揭槍彈之認定上，從前述之犯罪動機研判，且從被告並無其他嚴重之刑事犯罪前科紀錄觀之，被告一開始應不至於係無故取得前揭槍彈，而係預計於日後持槍報復告訴人一家，始設法取得前揭槍彈，而此亦符合事證有疑從有利被告之認定（按：蓋其持有槍、彈之犯行將與殺人未遂之犯行想像競合而從一重處斷，詳如後述）。 ⑸、本件槍擊案於99年7月17日案發後，警方旋於同年月27日至被告前揭住處拘提被告，惟拘提無著，嗣於同年10月7日至上址再次拘提，猶拘提無著，嗣臺灣板橋地方法院檢察署於99年10月20日對被告發布通緝，此有各該拘票（含報告書）、通緝書在案可考。又被告於案發後之99年8月19日即與胡秋芬簽訂租約，獨自承租臺北縣淡水鎮○○路○段000號2樓之房屋，租期為1年，自99年8月20日起至100年8月19日止，此經證人胡秋芬於偵查中證述綦明（見偵緝1653號卷第335 、336頁），亦有該房屋租賃契約書1份在卷為憑（附於偵緝1653號卷第339頁之證物袋內），而被告於偵查中亦坦承其自99年8月之後均是住在淡水上址（見偵緝1653號卷第226頁）。而被告於偵查中供稱：「（問：你從99年7至8月後，你是否有和林瑞玉等人見面？）有見面，因為我怕永和分局陷害我，所以我們都約在臺北市見面」等語相符（見偵緝1653號卷第227頁）。核與被告於通緝期間，多次與其子郭耀東、郭毅緯相約於臺北市南海路或漢口街一帶見面，此有警方所製作之監視器調閱報告附卷可參（此為彈劾證據，見偵緝1653號卷第348至371頁），由上觀諸，可知被告於本案案發後，即離家獨居於上開淡水租屋處，且與家人見面，甚且要相約於臺北市上址等處，而非返回原居住之前揭永和中山路一段住處見面，顯見被告為躲避檢警查緝，始逃匿於上開淡水租屋處。衡情度理，本件槍擊案若非被告所為，豈有甘冒檢方通緝於不顧，拋家逃匿至淡水獨居，且獨居期間與家人見面，猶須隱密相約見面之理，實與常情違悖，是本件槍擊案確係被告所為，已屬灼然。被告雖於原審及本院審理時辯稱：因為永和分局對我很不友善，有陷害過我，這個案件永和分局一直要我配合，我認為跟我沒有關係，我不要跟永和的警察配合，所以才改住到淡水云云，然本件槍擊案事涉持槍、殺人之重大犯罪，茲事體大，被告當無不知其嚴重性，縱然如其所稱，承辦本案之永和分局員警對其不友善，惟為避免遭人誣陷如此嚴重之犯罪，合乎常理之作法，反應更積極面對檢警說明，豈有於案發後旋即逃亡躲藏以規避檢警查緝之理，此明顯與常情相悖。是以被告於案發後所為，益證該槍擊案確係被告所為至明，其執此為辯，更無足取。 ⑹、綜上各項證據資料，彼此相互勾稽參照，均相一致而無齟齬出入之處，堪認俱屬真實，足認被告確係本案持槍行兇之人無疑，被告及辯護人上開所辯，無非均係事後卸責之詞，要無足取。 (三)按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但其若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，雖不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，而有刑法第13條第2項之殺人間接故意之適用。查槍枝乃係對人體極具殺傷力之危險物品，持槍近距離朝人體任意射擊，因擊發之子彈射擊方向、動向難料，遇堅硬物體猶會任意改變方向，且對人類肉體極具穿透力及破壞力，一旦射中人體要害，極易發生他人死亡之結果，故槍砲彈藥刀械管制條例始將槍枝明文列為違禁物，一旦未經許可持有槍枝等犯行，均明文規定處以重刑之刑罰制裁，此乃眾所週知之事，被告自難諉為不知。被告主觀上對此既有所預見，竟在報復心切之情況下，執意持槍、彈至前揭勵行街麵店內，近距離任意朝告訴人四人接連射擊共11發制式子彈，致告訴人劉良永受有肝臟撕裂傷、右小腿開放性骨折、右大腿穿透性傷口、右肱骨骨折、右背穿透性傷口等傷害；告訴人劉蔡瓊花受有左大腿穿刺傷、左小腿穿刺傷等傷害；告訴人劉耀峰則受有右上臂、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷害，另告訴人劉耀元雖遭被告瞄準，但機警閃避並迅速躲至店後廚房內，始未遭被告射中，而被告嗣因子彈用罄而罷手逃離現場。是以被告持槍近距離任意朝告訴人四人接連射擊11發制式子彈，業已嚴重危及告訴人四人之生命，且有導致告訴人四人發生死亡結果之極大可能，被告主觀上應可預見其持槍、彈，在狹小之空間，以極短之時間(整個槍擊時間約1分鐘左右)朝告訴人四人接連任意射擊共11顆制式子彈之行為，將可能導致告訴人四人發生死亡之結果。縱令被告僅係報復心切，尚無持槍射擊告訴人四人而必斃其命之直接故意，惟其對在狹小空間、持槍近距離接連朝告訴人四人任意射擊共11顆制式子彈之結果，可能導致告訴人四人死亡結果之發生，竟在所不惜，仍具有殺人之間接故意甚明。而告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰雖僅上述各該部位中彈，其他身體要害部位並未中彈，而告訴人劉耀元則未中彈，然此無非係因被告本非專業射擊人員，且其於案發匆忙之際對告訴人四人開槍射擊未能仔細瞄準所致，尚不能因此即謂被告無殺人之不確定故意。辯護意旨稱告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰受傷部位均非要害，縱使被告為行兇歹徒，亦無殺人故意云云，惟槍彈無眼，且破壞力、穿透性甚高，持槍朝人體射擊，所射中之身體部位，與被告之開槍技術精準度、告訴人有無閃躲及移動位置等情狀均至關重大，難以被告槍擊後最後射中之部位非要害，即否定其無殺人之未必故意，是辯護意旨所辯，核無足採。 (四)綜上所述，被告確係基於殺人之間接故意，持槍任意射擊告訴人四人，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰受有前揭傷勢，且經及時送醫治療，而告訴人劉耀元則未遭射中，均倖免於難，被告及辯護人前揭所辯各節均無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。至辯護人固另聲請將被告送測謊鑑定云云，惟本件事證充足，已洵堪認定被告確有為本案犯行，業見前述，且測謊鑑定亦僅能作為事證補強之參考，顯無從動搖原審業已認定之犯罪事實，故辯護人此項證據調查之聲請核無必要，爰即未對被告為測謊之鑑定，併此敘明。三、論罪部分 (一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 (二)按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割分之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（參見最高法院99年度台上字第4123號判決意旨）。本件被告亟思報復告訴人一家，而以不詳方法同時取得前揭槍、彈，進而對告訴人等四人開槍射擊。是被告乃係起意殺人後，始持有槍、彈，再進而開槍殺人，就本案整體過程予以客觀觀察，彼此之間具有不可分割之一致性或事理上之關聯性，犯罪目的單一，依一般社會通念，其持有槍、彈及殺人未遂行為，應評價為一行為，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。 (三)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬(最高法院97年度台上字第3494 號判決意旨參照)。本件被告於進入系爭製麵店，朝告訴人一家四口射擊之時，其已明確認識其槍擊殺人之環境為製麵店內狹小空間，而當時店內有告訴人一家四口在店內，是其朝告訴人一家四口任意瞄準(無法分辨先後)，在極短之時間(約1分鐘)內接連任意射擊11發制式子彈，致告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀元中彈而受有身體傷害，告訴人劉耀峰則僥幸躲避未遭射中，其所射擊殺害之對象為告訴人四人，侵害法益為告訴人四人之生命法益，構成四個侵害生命法益之殺人未遂罪，為數罪，然被告實施射擊，侵害上開告訴人四人生命法益之時間、空間、形態、範圍等均屬一致，甚且無從判斷被告所射擊之11發子彈，各擊中告訴人四人中之何者，告訴人四人被開槍射擊之先後順序如何，均無法分辨，是被告之開槍射擊行為在客觀上顯無從獨立分割，從而被告係利用同一機會犯罪，其各行為(任一射擊舉動)之時間、形態、範圍等完全一致，在社會通念上應評價為一行為，由於被告所侵害之生命法益有四個，應成立四個殺人未遂罪，然此四殺人未遂罪均肇因於被告之完全一致之同一行為，而應以想像競合犯在科刑上合一處斷，是被告持槍射擊告訴人四人之殺人未遂犯行，係一行為觸犯數罪名，應從其中罪質最重之殺人未遂罪論處。檢察官起訴意旨認被告係觸犯四個殺人未遂罪，應分論併罰云云，惟查被告上開利用同一機會，射擊告訴人四人之殺人未遂犯行，其行為在整體評價上無從獨立分割，且各罪間涵攝之行為間，不論時間、形態、範圍等完全一致，在此種情況下，其自然行為事實應以一行為評價，應依想像競合犯從一重處斷，是檢察官起訴意旨認應以四殺人未遂罪，分論併罰云云，容有誤會。 (四)按「(第1項)已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。(第2項)未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」刑法第25條第1、2項定有明文。被告殺人而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。參、撤銷原判決之理由並科刑審酌事由、沒收一、原審認被告觸犯上開事實欄所載犯罪事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，上開3罪名為想像競合，應依殺人未遂罪(共四罪)，處予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審認「被告所犯上開殺人未遂罪（共四罪），犯意各別，行為互殊，且侵害告訴人四人不同之生命法益，自應分論併罰」等語(見原審判決書第19頁)。然「按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬」，此經最高法院97年度台上字第3494號判決闡示在案可供參照。另按「刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非想像競合犯」、「一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂」，最高法院70年台上字第1971號、71年台上字第2837號著有判例可資參照。本件被告持槍射擊告訴人一家四人之間接故意，於進入上開製麵店，在該狹小空間以極短之時間(約1分鐘左右)任意朝告訴人一家四人發射11顆子彈，而擊中告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰三人，復於子彈用罄始作罷，以殺害告訴人一家四人之間接故意起於一個意思決定，雖有發射子彈11顆之殺人射擊行為之實施，但被告究竟是針對告訴人四人中之何人發射1顆或數顆子彈，從被告之客觀行為實無法獨立分割，是被告顯係利用同一機會實行本件殺人犯罪，其所實施之數開槍射擊殺人之舉動，係在完全相同之時間、範圍(空間)及形態(犯罪環境)下實施，各該射擊殺人之舉動，在客觀上無法獨立分割，是該數殺人之舉動應評價為一個行為，而被告此一行為同時觸犯侵害四個生命法益，係觸犯四個殺人未遂罪，應依想像競合犯之例，從一重之殺人未遂罪處斷。原審雖認定被告侵害告訴人四人之生命法益未遂，應成立四個殺人未遂罪，然漏未說明被告擊發11顆子彈殺害告訴人一家四人之行為，何以評價為數行為之理由，即逕認應以數罪分論併罰，復未審酌被告在上開時地，係利用同一機會，以數個發射子彈之殺人行為，遂成其初始一個開槍殺人之意思決定，且其各殺人未遂罪涵攝之行為(舉動)間，在時間、形態、範圍等完全一致，且數射擊殺人之舉動在客觀上無法獨立分割，被告所實行之各該舉動間實具有完全同一之關係，應評價為一行為而成立想像競合犯，而從一重處斷。被告上訴否認犯罪，其所辯均不可採，已如前所述，另辯護意旨主張應適用接續犯以一罪論云云，亦非有理，被告之上訴核無理由，惟原判決適用法則既有違誤，自無從維持，應由本院予以撤銷改判。二、審酌被告與告訴人劉良永具有前揭買賣房地及其後衍生之糾紛，縱令有所不滿，亦應依循法律正軌處理或解決，詎其捨此不為，竟萌生報復告訴人一家之意，且其係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍、彈係嚴重觸法行為，竟無視法律規定，未經許可持有前揭槍、彈，對社會治安及人民生命安全之潛在危害甚鉅，而其為求報復告訴人一家，竟無視告訴人四人之生命安全，猶向告訴人四人任意開槍射擊，雖未致死亡，然仍因其開槍射擊行為，致使告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰分別受有前揭非輕之傷勢，告訴人劉耀元則僥倖逃過此劫，而被告於短時間內，即對告訴人四人迅速射擊11顆子彈，手段殘忍且兇狠，殺人報復之心堅絕，持槍射擊殺人之犯罪手段，異於其他手段在於稍有不幸遭槍彈擊中告訴人任何一人之要害，即難有生活之路，且對射後倖存之告訴人四人心中亦造成難以抹去之陰影，並持槍殺人嚴重危害社會治安，亦造成無辜民眾對於自身安危之信賴感，被告所為惡行至重且鉅，且於偵查、審理中均飾詞圖卸其責，犯後毫無悔意，自應予以刑罰非難；惟考量告訴人劉耀元未遭被告開槍射中而未受傷，受害程度明顯較其他告訴人為輕，兼衡被告之犯罪動機、目的、所受刺激、手段、素行紀錄（被告前有前科紀錄，但本件尚不構成累犯）、智識程度（學歷為初中畢業）、家庭狀況及其與告訴人四人之關係（原為鄰居關係）、所生危害非輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。再依被告所犯殺人未遂罪之性質，本院認依其犯罪性質有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告如主文所示之褫奪公權。三、又前揭非制式槍枝1枝（含彈匣1個）及制式子彈11顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，是該非制式槍枝1枝（含彈匣1個），固未扣案，惟並無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第1 項第1款規定，併予宣告沒收之。至前揭制式子彈11顆雖具有殺傷力，但業經被告開槍射擊，已非屬違禁物，復無沒收之必要，自毋庸併為沒收之諭知。另本件固經警扣得鴨舌帽1頂、風衣外套1件、褲子1件、白色球鞋1雙，但該等物品尚難遽認係被告行兇當日所穿戴，已如前述；況上開扣案物品縱認係被告所穿戴，但該等物品連同另扣案之前揭機車1部、機車鑰匙1支，均僅係被告平日穿著、交通所用，與本件殺人未遂犯行並無直接關聯，自無從併予宣告沒收；又扣案之筆記本2本，乃係被告之妻林瑞玉所有，此經被告於原審及本院審理時供明在卷，且亦難認與本件犯行有所關聯，亦不宣告沒收，公訴意旨認均應宣告沒收，即容有誤會。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項、第11條前段、第55條、第25條第2項、第37條第2項、第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。中華民國 101 年 11 月 27 日刑事第六庭審判長法官邱同印法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃家麟中華民國 101 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度上訴字第383號

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