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臺灣高等法院101年度上訴字第53號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上訴字第53號上　訴　人 即　被　告　徐劍鴻 選任辯護人　法律扶助連兆宗律師 上列上訴人因強盜案件，不服台灣桃園地方法院一００年度訴字第三二七號，中華民國一００年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二０六八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 徐劍鴻意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 事 實 一、徐劍鴻前因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度易字第一三二八號判決判處有期徒刑九月確定，甫於民國九十六年五月七日執行完畢。詎猶不知悔改，復於九十八年二月二十日上午八時五十分許，駕車附載范興豐（業經台灣桃園地方法院以九十八年度訴字第一一二六號判決判處有期徒刑七年四月確定），前往桃園縣中壢市○○路五一一號「全省輪胎行」附近空地與另行駕駛車輛至該處之張智傑（業經台灣桃園地方法院以九十八年度訴字第一一二六號判決判處有期徒刑八年，繼經本院以九十九年度上訴字第九三四號判決及最高法院以九十九年台上字第七六六四號判決駁回上訴確定）會合後，張智傑旋即進入徐劍鴻所駕駛車輛之副駕駛座，三人遂共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，協議強盜「全省輪胎行」負責人劉龍配戴於頸部之金項鍊，謀議既定，即由徐劍鴻先將車輛駛入「全省輪胎行」門口，並留在駕駛座上把風，范興豐則下車向劉龍佯稱借用器械充氣，張智傑復假意詢問有無收購中古輪胎，經劉龍應允借用器械並表示未收購中古輪胎後，獨自至輪胎行後方辦公室內看電視，張智傑及范興豐見時機成熟，范興豐便隨手撿拾該輪胎行內所放置之客觀上足供作為兇器使用之鐵鎚一支進入該辦公室內，張智傑亦尾隨進入，張智傑即以雙手掐住劉龍脖子，范興豐則持鐵鎚自背後攻擊劉龍之臉頰及手臂，致劉龍受有嘴唇流血及手臂紅腫等傷害（傷害部分未據告訴），而以此強暴方法至使劉龍不能抗拒後，由張智傑扯下劉龍頸部配戴之金項鍊一條（重量約三兩）並旋即逃離現場，范興豐亦撿拾拉扯中斷裂之部分金項鍊後，尾隨張智傑離開該辦公室而坐上徐劍鴻所駕駛之車輛，三人旋即駕車逃逸，嗣並由徐劍鴻將強盜所得之上開金項鍊變賣後換得毒品，三人一同施用。繼經劉龍報警後，始為警循線查獲上情。 二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、證人即被害人劉龍於偵查中向檢察官所為之陳述： 按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參最高法院九十八年度台上字第一０三二號判決意旨）。本件被害人劉龍於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，佐以被告及其辯護人於原審及本院審理中均捨棄傳喚該證人到庭詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，揆諸前揭最高法院判決意旨，本院於審判期日既已依法定程序提示被害人劉龍於偵查中之證述並告以要旨而為合法之調查後，自得將被害人劉龍於偵查中向檢察官所為之陳述採為證據。 二、證人即同案被告范興豐於偵查中向檢察官所為之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件同案被告范興豐於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，復同案被告范興豐於原審審理中業經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，應已補足被告詰問權之行使，則同案被告范興豐於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，應有證據能力。 三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告徐劍鴻固坦承確有於九十八年二月二十日上午八時五十分許，駕車附載同案被告范興豐前往桃園縣中壢市○○路五一一號「全省輪胎行」附近空地與另行駕駛車輛至該處之同案被告張智傑會合後，張智傑即進入被告所駕駛車輛之副駕駛座，並由被告將車輛駛入「全省輪胎行」門口，待范興豐、張智傑下車後，被告即留於駕駛座內，嗣再駕車搭載范興豐、張智傑離開之事實；惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：地院判決沒有根據，當初事發之前是范興豐去找我，是要去理論，所以叫我載他過去，他一下車就打人打到流血，我看到這樣就跑掉，地院以為我去把風，項鍊我都沒有看到，他們去關的時候我才知道他們有強盜案件，項鍊不是我拿去典當云云（詳本院卷第四四頁反面）。經查：㈠被告於上開時間駕車搭載同案被告范興豐、張智傑至「全省輪胎行」後，范興豐即下車向被害人即「全省輪胎行」老闆劉龍佯稱借用器械充氣，張智傑亦下車假意詢問有無收購中古輪胎，經被害人應允借用器械並表示未收購中古輪胎後，獨自至輪胎行後方辦公室內看電視，范興豐便隨手撿拾該輪胎行內所放置之鐵鎚進入該辦公室內，張智傑亦尾隨進入，張智傑即以雙手掐住被害人脖子，范興豐則持鐵鎚自背後攻擊被害人之臉頰及手臂，致被害人受有嘴唇流血及手臂紅腫等傷害，繼由張智傑扯下被害人頸部配戴之金項鍊，范興豐亦撿拾拉扯中斷裂之部分金項鍊後，旋即逃離辦公室並坐上被告所駕駛之車輛逃逸等情，業據同案被告范興豐於偵查中結證明確（詳偵字第一０七００號影卷第三八至四０頁，他字第五二０三號卷第四一至四三、五九、六０頁），核與被害人劉龍於偵查及另案原審審理中所結證之情節相符（詳偵字第一０七００號影卷第三八頁，原審訴字第一一二六號影卷第五九頁反面至六三頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片十張附卷可稽（見他字第二０四四號影卷第三一、三二頁，偵字第一０七００號影卷第一五頁），且於另案經原審當庭勘驗監視器錄影光碟確認無訛（見原審訴字第一一二六號影卷第六七頁反面、六八頁），是上情應堪認定屬實。 ㈡又本件強盜被害人財物犯行係由被告提議，經被告與同案被告范興豐、張智傑於被告所駕駛之汽車上謀議相關強盜細節後，即由范興豐與張智傑負責下車行搶被害人之金項鍊，被告則留在車上把風並於行搶得手後接應駕車離去，嗣並由被告將強盜所得之金項鍊變賣以購買毒品供被告及范興豐、張智傑施用等情，業據同案被告范興豐於偵查中結證稱：是被告表示被害人有戴一條金項鍊，且輪胎行只有被害人在，故提議要搶被害人的金項鍊；伊與被告及張智傑在車上有先說好由被告在外面把風，並在伊與張智傑搶完項鍊後由被告駕車載伊與張智傑離開，當時也是被告告知伊與張智傑何人要做何事，也是被告叫伊下車進辦公室去確認被害人在不在，有無戴金項鍊；後來伊與張智傑搶得被害人之金項鍊後，被告與張智傑就在中途讓伊下車，張智傑並將其所駕駛之車輛鑰匙交給伊，要伊將車輛開回張智傑住處，之後被告與張智傑亦返回張智傑住處，張智傑當時有將剩下一小段金項鍊拿給伊看，並告知伊被告將其餘金項鍊拿去換毒品，後來張智傑與被告又出去再回來時，被告就有海洛因了（詳他字第五二０三號卷第四二至四三頁）；伊當天下車後在輪胎行裡拿了一個充氣器，假裝要幫汽車充氣，接著又跑到駕駛座探頭向被告表示輪胎行內只有被害人一人，另伊有在輪胎行拿一個扳手（按即上述鐵鎚，下同），伊拿扳手的地方距離被告停車處大約五、六步，被告應該可以看到伊拿扳手的地方等語明確（詳他字第五二０三號卷第五九、六０頁），與其於另案偵查中結證稱：伊係與張智傑及張智傑的友人共同行搶被害人的金項鍊，當時是張智傑的上開友人提議要搶被害人的項鍊，後來搶得的項鍊也是交給張智傑的上開友人，也就是當時開車的人，由其去換海洛因一起施用等語（詳偵字第一０七００號影卷第三九頁），及於另案原審審理中結證稱：當日係由張智傑的友人開車，伊坐在後座，張智傑坐在副駕駛座，張智傑的友人將車開到全省輪胎行，並於車上告知伊被害人身上有金項鍊，要伊下車去確認，後來得手的金項鍊是交給張智傑開車的友人拿去買毒品，伊等三人再一起施用等語（詳訴字第一一二六號影卷第六四、六六頁反面），情節均互核一致。 ㈢至被告雖以前揭情詞置辯，且同案被告范興豐於原審審理中亦翻異前詞改稱：當時是伊綽號「小謝」的友人告知伊被害人身上有一條金項鍊，要伊過去看看，伊就請被告載伊至「全省輪胎行」，但被告並不知悉到該處之目的為何；後來是伊與張智傑決定如何處分搶得之金項鍊，並由伊拜託被告拿去換毒品云云（詳原審卷㈡第二０頁反面、二一、二三頁）。惟就被告於上開時間究係因何原因駕車附載同案被告范興豐及張智傑至「全省輪胎行」乙節，被告於原審審理中供稱：范興豐之前不知在何處賭博，一大早就去找伊，伊當時才剛起床，范興豐向伊表示與被害人間有金錢衝突遭被害人凹，所以要找伊去助勢，而伊在途中有聽到張智傑說要看輪胎云云（詳原審卷㈠第四七頁反面，原審卷㈡第二八頁反面、二九頁），與同案被告范興豐於原審證稱：伊邀約被告陪伊至「全省輪胎行」時，伊是與被告及張智傑在一起賭博，伊並未告知被告至「全省輪胎行」之目的，伊只是請被告載伊過去，伊印象中並不記得有無說過要去教訓被害人的話，但伊並不認識被害人，伊與張智傑都知道被害人有金項鍊，伊等去「全省輪胎行」是要去看被害人的金項鍊云云（詳原審卷㈡第二０至二二頁），其間顯然大相逕庭，是否堪值採信，已非無疑；更遑論被告於原審準備程序時先係供稱：張智傑係在伊駕車附載范興豐前往「全省輪胎行」途中撥打電話予范興豐，渠等講好後張智傑就在約定地點上車云云（詳原審卷㈠第四七頁反面），然嗣於原審審理中卻又改稱：途中係范興豐撥打電話予張智傑云云（詳原審卷㈡第二八頁反面），不惟其前後所述顯然不一，且與同案被告范興豐於原審證稱：途中係張智傑撥打電話予伊約在何處見面云云（詳原審卷㈡第二一頁反面），亦顯不一致，亦足徵被告前揭辯詞及同案被告范興豐於原審審理中所述，均難逕信屬實。又就同案被告范興豐與張智傑行搶得手後，究係如何處理所搶得之被害人金項鍊一節，同案被告范興豐於原審證稱：有一部份金項鍊伊是拜託被告拿去變賣換毒品，伊記得伊也有分給被告一些毒品，也有在張智傑住處與被告、張智傑一起施用云云（詳原審卷㈡第二一、二四頁反面、二五、二六頁）；然被告於原審審理中卻係供稱：伊並沒有拿金項鍊去變賣毒品云云（詳原審卷㈠第四七頁反面），二者亦迥然迴異，益證被告上揭辯詞顯係臨訟卸責之詞，而同案被告范興豐於原審審理中所述亦無非特意維護被告之詞，均無足採信為真。復觀同案被告范興豐於原審審理中雖另陳稱：伊於偵查中係因不認識被告，始將責任都推向被告云云。然同案被告范興豐所涉本件強盜犯行，業經原審法院於九十八年十二月二十三日以九十八年度訴字第一一二六號判決判處有期徒刑七年四月，並於九十九年二月一日判決確定之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可考（見原審卷㈠第二五至三一頁），且此情亦為同案被告范興豐於原審審理中所是認（詳原審卷㈡第二六頁），惟同案被告范興豐嗣於九十九年十一月九日、十二月七日經檢察官傳喚到庭具結作證時，仍係明確證稱被告確有參與本件強盜犯行等情，已如前述，則同案被告范興豐自身所涉強盜犯行既已經另案判刑確定，其嗣於本案偵查中又有何為逃避責任而將責任全然推向被告之理，就此同案被告范興豐於原審亦陳稱：（問：你於九十九年十一月九日檢察官訊問時，亦證稱當時你、張智傑及被告三人在車上討論要拔老闆的金項鍊，而該次檢察官訊問時，你本身涉犯的案件已判決確定，為何你仍是明白證稱本件強盜是你、張智傑及被告三人共同謀議？）我不知道怎麼回答等語（詳原審卷㈡第二六頁）；佐以同案被告范興豐自警詢、偵查以迄原審另案審理中，從未提及係綽號「小謝」之友人告知被害人有配戴金項鍊一事，然於原審審理中卻突稱係綽號「小謝」之友人告知被害人有配戴金項鍊，並非被告告知云云，益徵同案被告范興豐前開所述顯非實情，而係袒護被告之詞，自應以同案被告范興豐於偵查中之結詞較值採信。 ㈣再證人即同案被告張智傑於原審審理中雖證稱：當天是被告撥打電話約伊至「全省輪胎行」碰面，因為被告知道伊要買輪胎，而范興豐於電話中也表示該輪胎行輪胎很便宜，所以就約伊一起去；伊與被告及范興豐在車上都沒有交談，被告也未曾表示被害人有配戴一條金項鍊，所以後來范興豐行搶被害人頸部項鍊時伊嚇一跳，因為伊事先並不知情；嗣范興豐行搶得手上車後，被告也有詢問范興豐為何要搶被害人之金項鍊云云（詳原審卷㈡第一四至一九頁）。惟同案被告張智傑就其所述係被告及同案被告范興豐約其至「全省輪胎行」購買輪胎一情，與同案被告范興豐於原審審理中證述係欲前往確認被害人有無配戴金項鍊等語（詳原審卷㈡第二二頁），其間已顯有出入；且被告於原審審理中既已供稱同案被告范興豐係因與被害人發生衝突始找其陪同前往助勢云云，然被告及同案被告范興豐卻又邀同同案被告張智傑前往向被害人購買輪胎，顯違背常理，自難遽信屬實。又被告於原審審理中供稱：范興豐、張智傑衝回車上叫伊趕快走，伊不知道渠等二人有無行搶被害人脖子上之金項鍊云云（詳原審卷㈠第四七頁反面），而同案被告范興豐於原審審理中則證稱：被告看到伊與張智傑上車就啟動將車開走，什麼話也沒說就駕車離開輪胎行等語（詳原審卷㈡第二四頁正反面），亦均與同案被告張智傑所述被告於同案被告范興豐行搶得手上車後，曾詢問為何要搶被害人之金項鍊云云，顯非一致。益徵同案被告張智傑前揭證詞亦均係避重就輕、維護被告之詞，自亦無足採為有利被告之認定。 ㈤第按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超出共同犯意之外、或為其所難預見者，自應僅就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責（參最高法院九十五年台上字第七一九號判決意旨）。本件被告及同案被告范興豐、張智傑雖於事前即已共同謀議強盜，並推由范興豐及張智傑進入上揭輪胎行內行搶，被告則負責在外把風、接應，然同案被告范興豐於行搶現場係隨手拿取置放於上揭輪胎行內之鐵鎚以為工具，顯超出被告和同案被告范興豐、張智傑共同謀議強盜之犯意之外且為其所難預見，揆諸上揭判例意旨，被告自不需就同案被告范興豐攜帶兇器一節共同負責。 ㈥至被告於本院審理時請求再度傳喚同案被告范興豐，就被告是否共同謀議部分予以釐清云云（詳本院卷第三五頁）。惟同案被告范興豐業於原審到庭作證明確，且本件事證已明，如前所述，依刑事訴訟法第一百九十六條及第一百六十三條之二規定，自無再予傳喚之必要。綜上，本件事證明確，被告強盜犯行洵堪認定，自應依法論科。 二、按刑法之結夥三人以上強盜罪，所稱之「三人」，固應以在場共同實行或在場分擔犯罪構成要件行為之人為限，不包括僅參與謀議而未參與犯罪實行之同謀共同正犯在內；惟若於事前同謀，並於實施犯罪之際，在場擔任把風、接應，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，而計入結夥之人數之內（參最高法院九十六年度台上字第四五０九號判決意旨）。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上之加重強盜罪。被告與同案被告范興豐、張智傑間就本件加重強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第二十八條之規定，應論以共同正犯。查被告前因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度易字第一三二八號判決判處有期徒刑九月確定，甫於九十六年五月七日執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可按（詳本院卷第一六頁反面），其於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。 三、原審據以論科，固非無見。惟原審認被告需就同案被告范興豐攜帶兇器一節共同負責，已如上述，自有未洽。被告仍執陳詞，以否認犯行云云為由上訴指摘原審不當，雖無理由。然原審既有上揭未當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，竟夥同共犯實施本件強盜犯行，對被害人之身心安全及社會治安均危害甚深，且犯後猶否認犯行，全然未見悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條第一項，判決如主文。 本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 9 日刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明 法 官 汪梅芬 法 官 陳憲裕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如 中 華 民 國 101 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第330條 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒 刑。 前項之未遂犯罰之。