臺灣高等法院101年度上訴字第599號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第599號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐永鐵選任辯護人　鄭克盛律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣士林地方法院98度訴字第294號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第7443號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。徐永鐵依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年；又依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權叁年。其他上訴駁回。事實一、徐永鐵自民國93年6月30日起至96年6月29日止，擔任臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長，負責刑事偵查業務，關於所主辦案件查扣之贓證物保管等事務，為其職務範圍，其係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，竟為下列犯行：㈠徐永鐵於94年5月9日，因承辦林慶昌、劉炳華、邱大榮、楊憬鈞、邱建誠等五人涉嫌竊盜等案件（該五人嗣均經臺灣臺中地方法院以96年度易字第888號判決無罪確定），在臺中市○區○○街000號前，扣得林慶昌所持有懸掛號碼0497-HZ號二面車牌之自小客車一輛及行車執照一張，徐永鐵明知號碼0497-HZ號車牌二面係刑事案件之贓證物，依法應隨案移送至臺灣臺中地方法院檢察署保管或發還被害人，於94年7 月20日將該案移送至臺灣臺中地方法院檢察署偵辦時，竟意圖為自己不法之所有，在臺北市政府警察局士林分局將其職務上所持有非公用私有之上開號碼0497-HZ號車牌二面侵占入己【所得財物在新臺幣（下同）五萬元以下】，而未連同其餘扣案物（即該自小客車車身）一併移送，並將該等號碼0497-HZ號車牌二面藏放於其女友陳瓊宜位於臺北市○○區 ○○○路000巷00號11樓之住處。嗣於96年5月11日17時30分許，臺北市政府警察局士林分局督察組員警經徐永鐵之女友陳瓊宜同意，進入陳瓊宜上開住處調查另案時，發現號碼0497-HZ號車牌二面遭徐永鐵藏放在該處，因而查悉上情。事後徐永鐵始將號碼0497-HZ號車牌二面交予臺北市政府警察局士林分局，因林慶昌於所涉上開案件經臺灣臺中地方法院判決無罪確定後，向負責執行之臺灣臺中地方法院檢察署聲請發還扣押物，臺北市政府警察局士林分局於98年10月19日將上開0497-HZ號車牌二面發還予林慶昌。㈡緣臺灣士林地方法院檢察署法警於96年4月29日21時許，發現懸掛號碼YG-8290號車牌之自用小客車堵住該署停車場通道，乃通知臺北市政府警察局士林分局員警前往處理，經該局偵查佐吳明龍輸入車號查詢後，查知該車牌所屬自用小客車乃係雷諾廠牌，與該車身係賓士廠牌不符，該局乃指派徐永鐵及偵查佐鄭志文承辦該案，並將前開自用小客車拖回該局停車場扣押保管，以利後續查證工作。嗣徐永鐵查悉該自用小客車乃雷揚華於96年2月間向陳憲昌所購買之「權利車」（該車原車牌號碼為Q5-2888號，由車主丘力達於93年4月間交付予楊天明以供擔保債務，再經楊天明於93年10月間，以十萬元之代價出售予李桔明，後經李桔明輾轉轉讓予陳憲昌，雷揚華再以十萬五千元之價格向陳憲昌購得。其後，丘力達認為該車已經遭竊，乃於96年8月3日向警方申報失竊），並懸掛雷揚華所有號碼YG-8290號車牌，徐永鐵於將該小客車拖回保管後二至三日，竟意圖為自己不法之所有，向雷揚華謊稱要將該車歸還給原車主云云，僅將號碼YG-8290 號車牌發還予雷揚華，再持原置於車內之號碼Q5-2888號車牌懸掛於該車輛，供己使用，而將其職務上所持有非公用私有之上揭車輛予以侵占（所得財物超過五萬元）。其後徐永鐵因恐本案遭調查，遂於96年5月底某日，央請雷揚華於領回單上簽名，以示已取回車牌號碼00-0000號自用小客車，並於領回單上倒填日期為96年5月4日，徐永鐵並允諾會將該車返還予雷揚華。惟徐永鐵遲未依約歸還該自用小客車，並向雷揚華提議將該自用小客車，以二萬五千元價格出售予中古車商葉爾彬，雷揚華因該自用小客車未能為其所管領使用，唯恐日後仍須承擔該小客車所衍生之責任，遂接受徐永鐵之上開提議，而於簽立前揭領回單後一至二週間某日，再與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，並於該買賣合約書上倒填日期為96年5月26日，且雷揚華因認收取價金不妥，故未向葉爾彬收取價金。嗣因陳瓊宜檢舉徐永鐵涉嫌在任職於臺北市政府警察局中正第一分局期間，侵占陳瓊宜胞弟之車輛，警方於96年5月31日16時許，持法院核發之搜索票，在徐永鐵位於新北市○○區○○街0巷00弄00號5樓住處執行搜索，扣得車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙，因而循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：甲、證據能力方面：一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人雷揚華於檢察官偵查時之陳述（陳述內容詳如後述），其等對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其等所悉關於本案之情節，均係其等親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌上開證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人雷揚華於檢察官訊問時之證述，自有證據能力。被告及其辯護人抗辯證人雷揚華於檢察官偵查時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述（含證人丘力達、李桔明於偵查時之陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第66頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。乙、實體方面：一、訊據上訴人即被告徐永鐵固不諱其於上開時間擔任臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長，負責刑事偵查業務，關於所主辦案件查扣之贓證物保管等事務，為其職務範圍，且於如事實欄一之㈠所示時間承辦林慶昌等人涉嫌竊盜等案件，並扣得林慶昌所持有懸掛號碼0497-HZ號二面車牌之自小客車一輛，惟未將該二面車牌隨案移送至臺灣臺中地方法院檢察署保管或發還被害人，嗣並置於其女友陳瓊宜上開住處；復於如事實欄一之㈡所示時間，因懸掛號碼YG-8290號車牌之自用小客車堵住臺灣士林地方法院檢察署停車場通道，發現該車牌原屬之車身與該自用小客車之車身不符，其經指派承辦該案，並將前開自用小客車拖回臺北市政府警察局士林分局停車場保管，嗣車主雷揚華並未將該車開走，其並介紹車商葉爾彬向雷揚華購買該車輛等情，惟矢口否認有何侵占職務上持有非公用私有財物犯行，辯稱：有關號碼0497-HZ 號車牌二面部分，伊未刻意隱瞞車牌存在之事實，於移送之際，車體歸還保險公司，然車牌非保險公司所有，又非違法贓物，故將該等車牌暫放，待起訴或判決結果後，再送交監理單位註銷，或歸還經認定之實際車主，伊因行政疏漏而未積極處理，且因業務檢查時，將該等車牌放置於陳瓊宜住處；至有關車號00-0000號自用小客車部分，伊自開始偵查，僅係於職務上持有該車輛，先將車牌歸還予雷揚華，伊因偵查案件之必要與受雷揚華所託維修該車，僅於96年5月21日當日駕駛該車，查詢電腦以明是否為贓車，又因雷揚華欲出售該車，乃於96年5月26日介紹葉爾彬向雷揚華購買該車，伊實無侵占之不法意圖云云。二、惟查：㈠關於被告如事實欄一之㈠所示犯行部分： ⒈被告於94年5月9日，因承辦林慶昌、劉炳華、邱大榮、楊憬鈞、邱建誠等五人涉嫌竊盜等案件，在臺中市○區○○街000號前，扣得林慶昌所持有懸掛號碼0497-HZ號二面車牌之自小客車一輛及行車執照一張，且被告於94年7月20 日將該案移送至臺灣臺中地方法院檢察署偵辦時，未將上開號碼0497-HZ號車牌二面連同其餘扣案物（即該自小客車車身）一併移送等情，已據被告供承在卷，並有臺北市政府警察局士林分局94年7月20日北市警士分刑字第00000000000號刑事案件移送書、臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見96年度偵字第7443號卷二第250頁至第253頁、第316頁至第319頁），及臺灣臺中地方法院檢察署贓證物品清單在卷可稽（見原審卷一第78頁）。 ⒉次查，臺北市政府警察局士林分局督察組員警於96年5月 11日17時30分許，經被告之女友陳瓊宜同意，進入陳瓊宜上開住處調查另案時，發現號碼0497-HZ號車牌二面置放於該處，事後被告始將號碼0497-HZ號車牌二面交予臺北市政府警察局士林分局，因林慶昌於所涉上開案件經臺灣臺中地方法院判決無罪確定後，向負責執行之臺灣臺中地方法院檢察署聲請發還扣押物，臺北市政府警察局士林分局於98年10月19日將上開0497-HZ號車牌二面發還予林慶昌在案，亦經被告坦認在卷（見96年度偵字第7443號卷一第35頁、本院卷第45頁反面），並有警員於96年5月11日前往陳瓊宜上開住處蒐證之現場照片可佐（見96年度偵字第7443號卷一第164頁），復經原審調取臺灣臺中地方法院檢察署97年度執他字第2206號林慶昌等人執行案件核閱無訛，並有臺灣臺中地方法院96年度易字第888號判決、臺北市政府警察局士林分局98年10月22日北市警士分刑字第00000000000號函、該局物品發還領據、刑事聲請狀附於該案卷可考（影本見原審卷一第73頁至第77頁、第84頁反面至第85頁正面、第90頁至第91頁）。 ⒊就號碼0497-HZ號車牌二面置放於陳瓊宜上開住處之緣由，被告先於96年5月31日警詢時供稱：車牌為何會在陳瓊宜那邊，伊並不清楚云云（見96年度偵字第7443號卷一第35頁）；嗣於96年6月1日警詢時則改稱：因0497-HZ號車牌原車主無法聯繫，該車牌目前仍由伊保管中，所以無領回紀錄可稽云云（見96年度偵字第7443號卷一第45頁）；再於97年3月14日檢察官偵查時供稱：「車牌照理要發還給原車牌車主，但我找不到車主，就放在我辦公室，因為辦公室空間很小，我就拿到陳瓊宜的住處去。我的文件包包都隨身拿，有一次去陳瓊宜那邊就忘了拿」云云（見96年度偵字第7443號卷二第229頁）；又於原審98年5月8日準備程序時改稱：「那時候我在士林分局碰到要檢查，要大清掃，因為我位置很小，車牌是由我保管，我先放在陳瓊宜的地方，陳瓊宜檢舉我侵占這二面車牌」云云（見98年度審訴字第372號卷第17頁）；再於原審99年1月15日準備程序時供稱：「車牌的部分本來要發還給原來的車主，後來這車子一直在臺中地院的刑事案件在進行，是我們移送的竊盜案件，車牌我就一直放在我的辦公室裡，我忘記我有沒有將車牌寫在扣押物品目錄裡。陳瓊宜家跟我家很近，有時候我會把東西放在他家裡」云云（見原審卷一第39頁）；嗣於原審100年1月25日準備程序時改稱：「車牌部分因為不是贓物，我們就保管在辦公室，等案子結了之後，也就是起訴之後，我們一般都會函發給臺中監理所進行後續處理，但是這個案子拖很久，車牌0497-HZ號車牌留在辦公室，我退休之後也一直留在辦公室裡面，我並沒有帶走。因為分局要大掃除，那個時候我與陳瓊宜住很近，我有一些辦公室的私人物品整袋寄放在她住處，等掃除完之後，再搬回來，後來有擺到士林分局」云云（見原審卷一第140頁正面）；於原審100年12月7日審理時則供稱：「沒有隨案移送，當時本來要發還給車主，但是聯絡不上，我放在辦公室」、「該車車牌懸掛於車子上面，後來車牌拆下後，我將車輛交給友聯產物保險公司，車牌放在分局的辦公室」、「因為當時辦公室要大掃除，要清潔檢查，我們辦公室空間很小，所以我把東西放在大塑膠袋內，等打掃完之後會再帶回去辦公室」云云（見原審卷三第50頁反面），觀諸被告上開歷次所供情節，其就車牌究係有意抑或無意放置於陳瓊宜住處、係連同隨身文件包包抑或係放在大塑膠袋內遺留於上址等重要關鍵事項，前後所供大相逕庭，反覆不一，被告於本院審理時所辯因行政疏漏而未積極處理號碼0497-HZ號車牌二面，且因業務檢查時，將該等車牌放置於陳瓊宜住處乙節，已難遽信。而前開自用小客車既經扣案，於被告所承辦上開案件案情釐清前，車牌號碼0000-00號車牌二面本應隨案移送，待判決確定後，由承辦之執行檢察官依法進行後續沒收或發還程序，且倘由警局代為保管上開車牌等贓證物，亦應由警局出具代保管條，附於移送至地方法院檢察署之案卷內，供日後承辦之檢察官或法官查證，此等程序應為時任臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長之被告所知，參諸上開自小客車車牌二面體積輕薄，倘被告果係因公保管該等車牌，儘可放置於辦公室內，其捨此不為，卻刻意帶往其女友陳瓊宜住處置放，倘謂其無侵占入己之不法所有意圖，孰能置信？抑有進者，懸掛號碼0497-HZ號車牌之自用小客車於警方扣押時，該等車牌仍懸掛該自小客車上，亦有照片可考（見96年度偵字第7443 號卷二第314頁），當無於隨案移送贓證物時致生疏漏之虞，倘非被告蓄意侵占，何須大費周章將上開車牌由自小客車車身拆下，放置於他處保管？凡此足徵被告於94年7 月20日移送林慶昌所涉竊盜案件至臺灣臺中地方法院檢察署偵辦時，確係在臺北市政府警察局士林分局侵占其職務上所持有號碼0497-HZ號車牌二面，而未連同其餘扣案物一併移送，嗣並將該等車牌二面帶往陳瓊宜之上開住處藏放，至為明確。基此，被告所辯其因行政疏漏而未積極處理號碼0497-HZ號車牌，且因業務檢查時，將該等車牌放置於陳瓊宜住處，並無侵占之不法意圖云云，洵不足採。 ⒋至上開經扣案之林慶昌所持有懸掛號碼0497-HZ號車牌之自小客車，該車車身並非由友聯產物保險股份有限公司承保之車牌號碼00-0000號自用小客車所頂拼，僅該車內裝之變速箱、行車電腦，分係劉界東失竊之車號00-0000 號自用小客車，及曾晉皓失竊之車號00-0000號自用小客車上之物，但因變速箱之號碼並非可直接查見，行車電腦亦須以儀器測試，始能查知屬何車所有，故認林慶昌等人主觀上對前開自用小客車內之變速箱、行車電腦等係屬贓物並無認識，因而經臺灣臺中地方法院以96年度易字第888 號判決無罪確定在案，此觀卷附林慶昌、劉炳華警詢筆錄，及上開判決所載即明（見96年度偵字第7443號卷二第254頁至第272頁，原審卷一第65頁反面至第69頁正面），而證人即同為承辦上開林慶昌竊盜案件之警員蔡志鴻於本院審理時證稱：「（辯護人問：依照移送書的資料，0497-HZ之車牌是否登記為劉炳華，但掛在友聯保險公司失竊的車上，而車體中行車電腦係另一車主？）依照移送書的資料，0497-HZ是登記張永洲。」、「（辯護人問：該面0497-HZ車牌具有上開之案情，該車牌應作如何處理？）應該暫時保管，等到檢察官起訴後，看該面車牌是否要歸還原當事人，或是繳回給監理站做處理。」等語（見本院卷第92頁正面暨反面），依證人蔡志鴻上開所證，固認上開經扣案之號碼0497-HZ號二面車牌，應待起訴或判決結果後，再送交監理單位註銷，或歸還經認定之實際車主，而有暫時由承辦警員保管之必要，然倘由承辦警員代為保管上開車牌等贓證物，亦應由警局出具代保管條，附於移送至地方法院檢察署之案卷內，供日後承辦之檢察官或法官查證，此等程序應為時任臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長之被告所知，被告對此程序豈能諉為不知？而被告既未出具代保管條，且依臺北市政府警察局士林分局將該案移送至臺灣臺中地方法院檢察署之刑事案件移送書所載（見96年度偵字第7443號卷二第250頁至第252頁），亦無隻字片語提及警方代為保管號碼0497-HZ號二面車牌乙事，且依卷附臺灣臺中地方法院檢察署贓證物品清單之記載（見原審卷一第78頁），被告已隨案移送該自小客車之車身，倘非被告蓄意侵占，何須大費周章將上開車牌由自小客車車身拆下，放置於他處保管，而僅隨案移送該自小客車之車身？況被告係將該等車牌放置於其女友陳瓊宜之私人住處，亦如前述，在在足徵被告意圖為自己不法之所有，而侵占職務上持有之號碼0497-HZ號二面車牌，證人蔡志鴻上開證述，尚不足以推翻本院關於被告如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物犯行之認定，自不能為被告有利之證明。 ⒌綜上，被告前揭所辯其因行政疏漏而未積極處理號碼0497-HZ號車牌，且因業務檢查時，將該等車牌放置於陳瓊宜住處，並無侵占之不法意圖云云，洵屬卸責之詞，不足採信。被告如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物犯行，洵堪認定，應予依法論處。㈡關於被告如事實欄一之㈡所示犯行部分： ⒈臺灣士林地方法院檢察署法警於96年4月29日21時許，發現懸掛號碼YG-8290號車牌之自用小客車堵住該署停車場通道，乃通知臺北市政府警察局士林分局員警前往處理，經該局偵查佐吳明龍輸入車號查詢後，查知該車牌所屬自用小客車乃係雷諾廠牌，與該車身係賓士廠牌不符，該局乃指派被告及偵查佐鄭志文承辦該案，並將前開自用小客車拖回該局停車場保管等情，已據被告供承在卷，而該車原車牌號碼為Q5-2888號，由車主丘力達於93年4月間交付予楊天明以供擔保債務，再經楊天明於93年10月間，以十萬元之代價出售予李桔明，後經李桔明輾轉轉讓予陳憲昌，雷揚華於96年2月間以十萬五千元之代價，向陳憲昌購得「權利車」即車號00-0000號自用小客車，並改懸掛雷揚華所有號碼YG-8290號車牌，其後丘力達認為該車已經遭竊，乃於96年8月3日向警方申報失竊乙節，亦據證人雷揚華、丘力達、李桔明分別於偵查時證述屬實（見97年度偵字第7443號卷二第4頁至第7頁，96年度偵字第7443號卷三第105頁至第106頁、第149頁至151頁），並有臺北市監理處97年12月23日北市監牌字第0000000000號函附汽車車主歷史查詢、汽車異動歷史查詢、汽車過戶登記書、李桔明於93年8月29日出具之聲明書影本、車牌號碼00-0000號自用小客車行照影本、陳憲昌出具之讓渡證書在卷可憑（見96年度偵字第7443號卷一第188頁至第189頁，96年度偵字第7443號卷二第20頁證物袋，96年度偵字第7443號卷三第132頁至第138頁）。 ⒉次查，因陳瓊宜檢舉被告涉嫌在任職於臺北市政府警察局中正第一分局期間，侵占陳瓊宜胞弟之車輛，警方於96年5月31日16時許，持法院核發之搜索票，在被告位於新北市○○區○○街0巷00弄00號5樓住處執行搜索，扣得車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙等情，此經本院核閱96年度警聲搜字第726號案卷無訛，並有陳瓊宜訪談筆錄、臺灣士林地方法院搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表附於該案卷可考（見96年度警聲搜字第726號卷第36頁至第41頁、第93頁至第96頁），並有扣案車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙足資佐證（影本見96年度偵字第7443號卷一第168頁）。關於車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙何以在被告上開住處乙節，被告先於96年5月31日警詢時供稱：「他（指雷揚華）跟我表示他會將該車還給李桔民，但需要時間聯繫，所以將該車先放在分局，過了好幾天李桔明才將車領回」、「（問：警方於你板橋住處取出Q5-2888號車96年5月21日3張停車繳費通知單，是否為你所有？停放何處？是否有經過車主同意使用該車？）當時Q5-2888號車原來停放於分局停車場內，後因裝備檢查，停車場要淨空，而車主尚未領回，所以才將該車開離分局停車場，停放在板橋市民權路停車格」云云（見96年度偵字第7443號卷一第36頁至第37頁）；再於96年6月1日警詢時供稱：「根據雷民（指雷揚華）所簽之領回單資料，Q5-2888號賓士車是在96年5月4日由雷民簽名領回，但因領回時發現車輛無法啟動，雷民便協請我暫時將該車停放分局停車場，約5月底才將該車駛離」云云（見96年度偵字第7443號卷一第45頁）；復於97年3月14日檢察官偵查時改稱：「後來第二天車主（指雷揚華）就來領車，但車子動不了，車主說大牌要先拿回去，後來我就跟他聊天，他說他是國安局的，聊了很投機，他要領車，但車子動不了，問我有無熟悉的修車廠，委託我幫他將車子拿去修理。我就幫他將車子拿去修理，發現底盤拉桿壞掉，要花七、八萬，我就跟車主說車子不值錢了，要不要考慮看看」云云（見96年度偵字第7443號卷二第229頁）；又於 98年2月17日檢察官偵查時供稱：「當時他（指雷揚華）有委託我去修理車子的底盤，有拿去修理，估價3萬多元，後來就沒有拿去修」、「李桔明當時跟雷揚華要一起來領車，但因為車子動不了，後來過幾天之後，雷揚華說這車子要修理，划不來，要將車子賣掉，就沒有修理就賣掉」、「（問：既然車號00-0000號車子無法動，為何你能開回板橋住處停放？）是在之前還可以動，因為電池會漏電，放久之後就不能動」云云（見96年度偵字第7443號卷三第165頁）；另於原審100年1月25日準備程序時供稱：「後來第二天雷揚華拿鑰匙來，要把車開回去，但是車子沒電，車子就停在我們停車場，我就跟他聊了一下，他說我們是否可以幫他叫換電瓶的，然後他就回去，我們有找人來協助他發動，後來我好像是找社子我認識的電機行過來，他們另外帶電瓶來引電，所以事後沒有向雷揚華收錢，過了兩三天雷揚華又來，我們在聊天，雷揚華知道這是權利車，因為他很喜歡玩車，說這台車況不好，底盤會有聲音，問我有沒有熟識的可以幫他修理，我說在士林、板橋、三重都有認識的修車廠，隔幾天我就幫他開去三重的修車廠估價，底盤三腳架壞了，差不多要4萬多元，我就問雷揚華是否要修，雷揚華說考慮要不要賣，車子就又開回我們辦公室的停車場，後來這之間車子有移來移去，因為有時我們要進行裝備檢查，停車場另有他用，非公務車必須移走，一個星期內移了3、4趟，我不一定停在哪裡，但是都是停在士林分局附近的停車位，（後改稱）這中間還有去估價，估了好幾家，也有停到別的地方去，估價是分好幾天，與裝備檢查也是不同時間，至於何時去估價何時裝備檢查我已經忘記了」云云（見原審卷一第140頁正面、反面），並於本院審理時供稱：96年5月31日在伊住處查到Q5-2888自用小客車停車繳費單三張，是因為伊在 96年5月中將該車從士林警分局的停車場開出去到三重、還有板橋，第二天才去伊朋友那裡，伊朋友才提個人電腦幫伊查車子裡面零件的序號，伊查車輛零件的序號是要查清楚這輛車子是不是贓車，所以才有這三張繳費單云云（見本院卷第46頁正面）。觀諸被告上開歷次供述，就該車究係因雷揚華找不到原車主或係因無法發動而持續停放在臺北市政府警察局士林分局停車場、前車主李桔明有無取回該車、被告嗣將該車駛離臺北市政府警察局士林分局停車場之緣由、時間、次數等諸多關鍵情節，前後反覆不一，被告於本院審理時所辯其因偵查案件之必要與受雷揚華所託維修該車，因而駕駛上開車號00-0000號自用小客車，並無侵占之不法意圖乙節，已難令本院遽信。 ⒊再查，被告於96年4月29日因承辦上開案件，乃將雷揚華所使用懸掛號碼YG-8290號車牌之自用小客車拖回臺北市政府警察局士林分局停車場保管等情，已如前述，而被告嗣於將該小客車拖回保管後二至三日，向雷揚華稱要將該車歸還給原車主云云，僅將號碼YG-8290號車牌發還予雷揚華，並未發還該車車身予雷揚華之情，業據證人雷揚華於偵查時證述無訛（96年度偵字第7443號卷二第4頁至第5頁），並有雷揚華領回號碼YG-8290號車牌時所立之領據在卷可查（見96年度偵字第7443號卷一第85頁），而被告亦坦認其有自上開小客車駕駛座取出號碼Q5-2888號車牌，並掛於該自小客車之車身乙節（見本院卷46頁正面），參諸在被告上開住處所扣車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙，停車時間均載為96年5月21日，停車地點分別載為臺北市士林區士商路、臺北市中山區吉林路、新北市○○區○○路○○00○○○○○0000號卷一第168 頁），被告亦供認其確有駕駛上開小客車停車，因而有上開繳費通知單之情（見本院卷第46頁正、反面），則倘被告無侵占該自小客車之不法所有意圖，何須大費周章僅將號碼YG-8290號車牌發還予雷揚華，再持原置於車內之號碼Q5-2888號車牌懸掛於上開自小客車，並於臺北市、新北市等地駕駛該車輛並停車，抑有進者，證人李桔明亦於偵查時證述其從未前往臺北市政府警察局士林分局取車等情（見96年度偵字第7443號卷三第150頁），且證人雷揚華於原審審理時證稱：被告未曾向其提過該車無法發動或需要修理，亦未向其提過將該車由士林分局停車場移往他處等語（見原審卷三第21頁正面），凡此足認被告向雷揚華謊稱要將該車歸還給原車主云云，僅將號碼YG-8290號車牌發還予雷揚華，而將其職務上所持有非公用私有之上揭車輛予以侵占，再持原置於車內之號碼Q5-2888號車牌懸掛於該車輛，供己使用，其有為自己不法所有之意圖，至為明確。基此，被告於本院審理時所辯其因偵查案件之必要與受雷揚華所託維修該車，因而駕駛上開車號00-0000號自用小客車云云，並非可採。 ⒋又查，被告於96年6月1日警詢時供稱：根據雷民（指雷揚華）所簽之領回單資料，Q5-2888號賓士車是在96年5月4 日由雷民簽名領回，但因領回時發現車輛無法啟動，雷民便協請伊暫時將該車停放分局停車場，約5月底（詳細日期不詳）才將該車駛離，有領回單之資料可稽云云（見96年度偵字第7443號卷一第45頁），且依卷附雷揚華立據之領回單固載：「茲本人提供自小客車車號00-0000號車身1輛產權來源證明，向士林分局偵查隊查證無誤後，領回自小客車車號00-0000號車身1輛（不含車牌）。」等語（見96年度偵字第7443號卷一第86頁），惟證人雷揚華於96年7月5日檢察官偵查時，經檢察官質以其簽立上開車輛領回單乙事，其證稱：車牌是徐永鐵發還給伊，但車子沒有給伊，伊沒有領回車子，伊以為這樣事情就告一段落，因為車子被扣走了，一直到五月底時，徐永鐵來找伊，到伊上班地點去找伊，然後他跟伊說他隊上有在調查車子為何沒有發還給伊，所以請伊補簽單子，車子再還給伊，他當初講好車子當晚要拖回給伊，大概是下午一時半到二時，他就來找伊補簽，當天晚上要拖回給伊，但也沒有拖回給伊，伊後來想說車子伊根本沒有領回，可是伊卻先簽了領回單，如果在這期間車子肇事，伊就要負責，伊就跟徐永鐵說這樣不行，徐永鐵說他保證車子沒有問題，他只是請伊幫他證明車子有領回事情，伊跟徐永鐵發生爭執，他為了讓伊放心，後來他說他出面找一個車廠買伊的車，有在買賣合約上將日期往前記載，在合約上註明這台車在這段期間都在修車廠修理，若有發生事情就由修車廠來負責，後來伊就比較安心，伊就簽了買賣合約書，買方是葉爾濱，伊沒有拿錢，他當時要給伊二萬五千元，伊覺得不太好，所以沒有收這個錢等語（見96年度偵字第7443號卷二第5 頁），證人雷揚華並提出其與葉爾彬所簽立之中古汽車買賣合約書以佐其說（見96年度偵字第7443號卷二第6頁、第20頁證物袋），其於原審審理時復證稱：「（問：你沒有把車子拿回來過，為何要簽領回單？）車子被拖走之後，有一天徐永鐵打電話給我說車子查過之後沒有問題，但是他的上級長官在追究說為何車子沒有發還給我，徐永鐵有一天他突然來找我，說他會將車子還給我，但是擔心上級長官會追究他的疏失，所以要我簽這份文件，當時徐永鐵車子沒有還給我，但是我當下覺得幫他這個忙沒有關係。」、「（問：這張領回單所簽的日期是96年5月4日，確實是這張單子的製作日期？）不是。」、「（問：為何填寫96年5月4日？）為了避免長官追究他的責任，所以將日期往前填。」、「（問：你有無向徐永鐵查詢到底發生什麼事情？）當時士林分局有壹個員警類似督察的人員打電話給我，我當時有猜到，徐永鐵應該要還給我車子，但是沒有還給我。」、「（問：當時那位督察於何時打電話給你？）簽領回單之前。」、「（問：徐永鐵沒有將車子還給你，你有無跟徐永鐵聯絡？）有，我後來有跟徐永鐵聯繫，因為我回家之後想想覺得這件事情不妥，因為這台車徐永鐵拖過去之後，我就沒有碰過這台車，期間我擔心這台車會被拿去不法的利用，我又簽了單子把日期往前填，將來把車子拿回來之後，我擔心會有問題，所以我告訴徐永鐵我不應該簽那張單子。」、「（問：你這樣講徐永鐵如何反應？）他那時安撫我說沒有這樣的問題，後來他說他找人出面來買這台車。」、「（問：徐永鐵後來有無找人來買這台車？）有，他找一個葉爾彬的人來買車，徐永鐵當天帶我去蘆洲的車廠，那邊有很多車廠，我記不得哪家車廠，之後葉爾彬就出現，有人把那台賓士車開來，我們就簽署買賣契約。」、「【問：（96年5月26日買賣合約書原本）上面的簽名是否你親簽？】是。」、「（問：買賣合約書上的日期是簽約當天的日期嗎？）應該不是，應該有往前填。簽買賣合約書當天日期我已經沒有印象。」、「（問：簽買賣合約書距離你簽署領回單有多久？）我不記得確切時間，應該有一兩週。」等語（見原審卷三第14頁正面暨反面、第15頁正面、第21頁反面），依證人雷揚華上開前後所證，其指證被告因恐本案遭調查，於96年5月底某日央請其於領回單上簽名，以示已取回車牌號碼00-0000號自用小客車，並於領回單上倒填日期為96 年5月4日，惟被告未歸還該自用小客車，其因該自用小客車未能為其所管領使用，唯恐日後仍須承擔該小客車所衍生之責任，遂接受被告之提議，再於簽立前揭領回單後一至二週間某日，與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，並於該買賣合約書上倒填日期為96年5月26日等重要情節，並無歧異，倘非其親身經歷，豈能前後鉅細靡遺證述上開攸關被告侵占職務上持有上開自小客車等重要情節，再參以在被告上開住處所扣車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙，停車時間均載為96年5月21日（見96年度偵字第7443號卷一第168頁），被告亦供認其確有駕駛上開小客車停車，因而有上開繳費通知單之情（見本院卷第46頁正、反面），足見被告確有使用該自小客車，並徵諸卷附雷揚華與葉爾彬所簽立中古汽車買賣合約書，確有註明：「本車5月11日修理費3500元，更電池4200元，本車於停放修車廠期間均未使用，由買主負責」等語（見96年度偵字第7443號卷二第20頁證物袋），此俱與證人雷揚華上開所證其於領回單上倒填日期為96年5月4日，惟被告仍未歸還上開自用小客車，及被告為讓其放心，遂介紹修車廠買車，買賣合約上並註明該車在修車廠期間，均由修車廠負責等節相合，凡此足徵證人雷揚華所證被告因恐本案遭調查，要求其於領回單上簽名並倒填日期，嗣並接受被告之提議，而與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書並倒填日期，且其因認收取價金不妥，故未向葉爾彬收取價金等情，應堪採信，自不能認雷揚華於96年5月4日已從被告處領回車號00-0000號自小客車之車身，亦不能謂雷揚華於96年5月26日即已將該車出賣他人，上開倒填日期之領回單及中古汽車買賣合約書，核屬被告為本件侵占職務上持有非公用私有財物犯行後，為脫免刑責而要求雷揚華所簽，被告所辯因雷揚華欲出售該車，乃於96年5月26日介紹葉爾彬向雷揚華購買該車云云，委無足採。 ⒌復查，依被告上開住處所扣車號載為Q5-2888號之臺北市停車繳費通知單3紙（停車日期載為96年5月21日）及被告之供述，堪認被告確有使用該自小客車，已如前述，又上開自小客車在96年5月26日因停放於臺北市士林區大東路，連同上開停車繳費單3紙所載之停車費均未經繳納，臺北市政府交通局遂開立舉發違反道路交通管理事件通知單4紙並寄予該車登記之車主丘力達，有丘力達於偵查時所提出舉發違反道路交通管理事件通知單4紙（見96年度偵字第7443號卷三第119頁至第122頁），及臺北市停車管理工程處100年9月26日北市停管字第00000000000號函附舉發紀錄、新北市政府交通局100年9月26日北交營字第0000000000號函附停車紀錄暨違規照片在卷可憑（見原審卷二第70頁至第76頁、第81頁至第83頁）。再者，經原審函查車號00-0000號自用小客車96年間之交通違規記錄，該車於96年5月28日、同年5月29日、同年6月7日、同年6月8日，有行經高速公路收費站未依規定過站繳費（未申裝戶行駛於電子收費車道），及於國道高速公路、水源快速道路超速行駛之違規紀錄，此有內政部警政署國道公路警察局第二警察隊100年9月28日公警二交字第0000000000號函及所附舉發違反道路交通管理事件通知單存根聯影本、內政部警政署國道公路警察局第三警察隊100年9月29日公警三交字第0000000000號函及所附舉發違反道路交通管理事件通知單存根聯暨採證照片、內政部警政署國道公路警察局第七警察隊100年9月28日公警七交字第0000000000號函附舉發違反道路交通管理事件通知單存查聯影本、臺北市政府警察局交通警察大隊100年9月30日北市警交大執字第00000000000號函附舉發違反道路交通管理事件通知單影本、交通部臺灣區國道高速公路局樹林收費站100年10月14 日高樹稽字第0000000000號函附舉發違反道路交通管理事件通知單存根、該局泰山收費站100年10月20日高泰業字第0000000000號函附舉發違反道路交通管理事件通知單暨採證照片在卷可查（見原審卷二第114頁至第125頁、第131頁至第132頁、第141頁至第142頁、第145-1頁至第145-3頁、第164頁、第167頁、第170頁至174頁、第184頁至第 185頁、第195頁至第202頁、第204頁），顯見該用車人係於知悉毋庸負擔該等罰單或費用之情況下，恣意違規，參以車號00-0000號自用小客車於96年4月29日遭拖吊至臺北市政府警察局士林分局停車場並由被告保管後，雷揚華即未曾再使用該車，而卷附領回單、中古汽車買賣合約書之日期均係倒填，其中該中古汽車買賣合約書應係於96年5 月底後一至二週間所簽立等情，亦如前述，循引勾稽上情，堪認前開車輛於96年4月29日遭拖往臺北市政府警察局士林分局停車場，並由被告保管處理後，迄96年5月底後一至二週間，被告確有將前開自小客車供己使用，其有侵占職務上所持有上開小客車犯行至明，被告辯稱其無侵占之不法意圖云云，亦不足採。 ⒍至被告於本院審理時聲請傳喚證人即賓士車專業技師陳彥琿，以證明被告於96年5月21日有委託陳彥琿查證行車電腦乙節（見本院卷第50頁），證人陳彥琿固於本院審理時，經提示車號00-0000號自小客車照片後，證稱：伊曾經幫被告查過壹台車子，該輛車是1995年的賓士車。但那賓士車是屬於Ｗ202的車型，車號伊不記得，該台車表面是銀色，應該是在板橋文化路那邊，伊那時去一家車行幫他檢修車子，那家車行在板橋文化路上云云（見本院卷第116頁反面至第117頁正面），惟經本院質之其所述為被告檢測該台Ｗ202車型賓士車之具體時間，證人陳彥琿卻證稱：伊沒有什麼印象了，詳細時間伊記不起來云云（見本院卷第119頁正面），尚難認被告委託陳彥琿查證車號00-0000號自小客車之時間係在96年5月21日。另被告於本院審理時聲請傳喚證人葉爾彬、葉天佑，以證明被告與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書之時間為96年5月26日乙節（見本院卷第50頁），惟證人葉爾彬於原審審理時經傳拘無著，再經本院傳喚其到庭，傳票均因證人葉爾彬遷移新址不明而遭退回。至證人葉天佑雖於本院審理時，經辯護人誘導詢問後證稱：「（辯護人問：96年5月間，在葉爾彬位於社子之車廠，雷揚華由徐永鐵陪同出賣上開權利車予葉爾彬時，你是否在場？）我好像在場。我帶我另外一個朋友去跟他們接洽這部車子，那台車的車主當場簽讓渡書賣給葉爾彬，車主確實有到場簽立買賣讓渡書給葉爾彬，葉爾彬才把這部車子轉賣給我所介紹的朋友。」云云（見本院卷第142頁反面），然經本院質以其上開所述車主賣車予葉爾彬之實際日期為何，證人葉天佑證述：時間過了很久，伊只知道當天是晚上，伊不記得是幾月幾日云云（見本院卷第143頁反面），亦難認被告與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書之時間係96年5月26日。從而，證人陳彥琿、葉天佑上開所證，尚不能為被告有利證明。 ⒎綜上，被告前揭所辯其因偵查案件之必要與受雷揚華所託維修該車，僅於96年5月21日當日駕駛該車，查詢電腦以明是否為贓車，又因雷揚華欲出售該車，乃於96年5月26 日介紹葉爾彬向雷揚華購買該車，並無侵占之不法意圖云云，核屬卸責之詞，不足採信。被告如事實欄一之㈡所示侵占職務上持有非公用私有財物犯行，洵堪認定，應予依法論處。三、本案新舊法律比較適用：㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用：被告為如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物犯行後，貪污治罪條例第2條業經修正，95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。查被告於行為時係擔任臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告於本件案發不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正，就被告而言，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、同院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。㈡關於刑法修正前後規定之比較適用：查被告為事實欄一之㈠所示行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查： ⒈就現行貪污治罪條例第6條第1項第3款所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33 條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告。 ⒉依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較。本件被告如事實欄一之㈠行為後，有關定其應執行之刑規定，依修正前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，不得逾20 年，然修正後刑法第51條第5款規定，則修正為不得逾30 年；是修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於被告。 ⒊綜上，本件關於被告如事實欄一之㈠所示行為，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7 月1日修正條文施行前刑法第33條第3款、第51條第5款之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。 ⒋因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，就被告如事實欄一之㈠所示行為，自應適用被告行為時即修正前刑法第37 條第2項規定，併宣告褫奪公權。四、本案之論罪：㈠核被告徐永鐵如事實欄一之㈠、㈡所為之行為，係犯貪污治罪條例第第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用私有財物二罪。㈡被告所為上開侵占職務上持有非公用私有財物二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢又被告所犯如事實欄一之㈠侵占職務上持有之號碼0497-HZ 號車牌二面部分，經本院函詢交通部公路總局臺中監理所有關94年間因自小客車車牌損壞、遺失，申請換發車牌之所需費用若干乙節，該所函覆：「查道路交通安全規則第13條規定，汽車號牌之一面或二面如遺失或損壞時，汽車所有人應向公路監理機關，重新申領牌照，辦理遺損換牌所需規費為汽車號牌費600元，如已屆行照有效日期，換發行照費200元；另遺損換牌之汽、機車均應先經實車查核合格，實車查核免檢驗費，如已屆或逾定期檢驗者應併定期檢驗合併辦理，檢驗費小型車450元」等語（見本院卷第137-1頁），依此函文意旨，被告犯如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物罪，所得財物顯係在新臺幣五萬元以下，且犯罪情節輕微，就被告所犯如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物罪，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。㈣至被告犯如事實欄一之㈡所示侵占職務上持有之車號00-0000號自小客車部分，因被害人雷揚華於96年2月間以十萬五千元之代價，向陳憲昌購得「權利車」即車號00-0000號自用小客車，業如前述，此購買時間與被告侵占該小客車之時間僅相隔約二個月，堪認被告侵占時之該車價值與雷揚華購買該車之價格尚屬相當，則被告侵占職務上持有車號00-0000 號自小客車，其所得財物應已逾五萬元，而被害人雷揚華事後再與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，其上所載該車價格雖為二萬五千元（見96年度偵字第7443號卷二第20頁證物袋），惟雷揚華係唯恐日後仍須承擔該小客車所衍生之責任，方接受被告之提議而簽立中古汽車買賣合約書，且因認收取價金不妥，故未向葉爾彬收取價金，亦如前述，顯見此份中古汽車買賣合約書所載之價格，僅係形式上記載，並非反映該小客車之真正價值，自不能認被告犯如事實欄一之㈡所示侵占職務上持有非公用私有財物罪，其所得財物係在五萬元以下，併此敘明。五、原審關於被告徐永鐵如事實欄一之㈠、㈡所示行為部分（即原審關於有罪部分），以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就被告如事實欄一之㈡所示犯行，關於雷揚華與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書之時間，證人雷揚華於偵查時證稱：「一直到五月底時，徐永鐵來找我，到我上班地點去找我，然後他跟我說他隊上有在調查車子為何沒有發還給我，所以請我補簽單子，車子再還給我，他當初跟我講好車子當晚要拖回給我，是在五月三十或三十一日當天是星期五，大概下午一時半到二時，他就來找我補簽」等語（見96年度偵字第7443號卷二第5頁），因證人雷揚華無法明確記憶究係96年5月30日抑或96年5月31日簽立領回單，僅能認雷揚華係於96年5月底某日在領回單簽名，再對照證人雷揚華於原審審理時證稱：「（問：簽買賣合約書距離你簽署領回單有多久？）我不記得確切時間，應該有一兩週。」等語（見原審卷三第21頁反面），依證人雷揚華前後所述，應認雷揚華於96年5月底簽立前揭領回單後一至二週間某日，再與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書，乃原判決謂雷揚華於96年5月30日後一至三週間某日，與葉爾彬簽立中古汽車買賣合約書（見原判決第3項第4行至第5行），與上揭卷證不符，自屬採證違法。（二）按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。原判決認定被告犯如事實欄一之㈠所示侵占職務上持有非公用私有財物罪，所得財物係在五萬元以下，且犯罪之情節尚屬輕微，因而就被告此部分犯行，適用貪污治罪條例第12條第1項減刑規定，然原判決理由欄僅記載：「汽車號牌遺失損壞換發之規費約在600元之譜」（見原判決第17頁第15行至第16 行），即逕行認定被告所得財物係在五萬元以下，並未說明其所憑之證據，顯有未依證據認定事實及適用法律之違誤。被告執前詞否認犯罪，因而提起上訴，雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告於案發時係警務人員，肩負維護社會治安之重責，竟不知廉潔自持、盡忠職守，因一時貪欲，侵占職務上所持有非公用私有財物，嚴重破壞警察執法形象及國家法律秩序，行為可訾，應予非難，兼衡被告平日素行、犯罪動機，及被告所得財物等一切情狀，就被告所犯如事實欄一之㈠、㈡所示侵占職務上持有非公用私有財物犯行，依序量處有期徒刑二年八月、五年六月（即如主文第二項所示之刑），並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項（被告所犯如事實欄一之㈠所示犯行部分係適用修正前刑法第37條第2項規定外，其所犯如事實欄一之㈡所示犯行部分則適用現行刑法第37條第2 項規定）分別宣告褫奪公權如主文第二項所示。又查，被告所犯如事實欄一之㈠侵占職務上持有非公用私有財物罪部分，其係犯貪污治罪條例第6條之罪，並依同條例第12條之規定減輕其刑，且犯罪時間係在96年4月24日以前，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，並無不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，同時依中華民國九十六年罪犯減刑條例第14條規定，併就所宣告褫奪公權，依照主刑減刑標準定之，並定應執行刑。六、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第10條定有明文。依此規定觀之，應予追繳者，係以被告實際所得財物為限，如所得財物已發還被害人，即無追繳發還之問題（參照最高法院85年度台上字第163號判決意旨）。本件被告業將號碼0497-HZ號車牌二面交回，由臺北市政府警察局士林分局於98年10月19日發還予被害人林慶昌，已如前述，另雷揚華與葉爾彬已簽立買賣標的物為車號00-0000號自用小客車之中古汽車買賣合約書，且該小客車於簽約時亦停在簽約處等情，業據證人雷揚華於原審審理時證述在卷（見原審三第22頁正面），堪認雷揚華簽立上開中古汽車買賣合約書時，被告已將車號00-0000號自用小客車發還予被害人雷揚華，雷揚華並出售該車予葉爾彬，則本案被告所得財物均已發還被害人林慶昌、雷揚華，自無再予以追繳之必要，併此敘明。貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：一、公訴意旨略以：被告徐永鐵前係臺北市政府警察局中正第一分局第3組機動小隊小隊長，為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關而具有法定職務權限之公務員。於92年5月10日0時20分許，奉派前往臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區，下同）南勢埔32巷7號及7之1號查緝職業性百家樂大型賭博場所勤務時，而領用警用制式九○手槍子彈12發，竟意圖為自己不法之所有，利用該次勤務之機會，事後謊報所領用之12發九○手槍子彈均已全部用罄，而侵占公有警用制式九○手槍手槍子彈7發，以供己個人之用。嗣於96年5月初某日，被告徐永鐵與同居女友陳瓊宜2人因借用陳瓊宜胞弟陳伯豪之車輛、支票使用糾紛，陳伯豪乃向臺中市警察局提出檢舉，被告徐永鐵恐遭受警政署調查，乃委託陳瓊宜將上開子彈7發以信封袋包裝，送至陳伯豪與父母所居住之臺中市○ ○路0段000○00號7樓之1住所，交付給母親陳蔡瑞珠，用以恐嚇陳伯豪一家人，致陳伯豪及雙親陳世惠、陳蔡瑞珠等人均心生畏懼，足生危害於渠等人身之安全，因認被告徐永鐵涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪嫌，及刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以上開公訴意旨所指被告前揭犯行，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。四、檢察官認被告徐永鐵涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳瓊宜、陳伯豪、陳世惠、陳蔡瑞珠之證述，及臺北市政府警察局中正第一分局使用警械案情報告表、陳瓊宜位於臺北市○○區○○○路000巷00號11樓住處之現場照片、陳瓊宜寄予陳蔡瑞珠、陳伯豪之書信，及扣案之子彈，為其主要論據；訊據被告固不諱其因於92年5月10日值勤而領用12發九０手槍子彈等情，惟堅決否認有何侵占公有財物及恐嚇危害安全犯行，辯稱：伊因92年5月10日值勤所領用12發九０手槍子彈，已全數用完，伊沒有請陳瓊宜將子彈7顆送到陳伯豪及其父母之住所，並未以子彈恐嚇陳伯豪、陳世惠、陳蔡瑞珠等語。五、經查：㈠證人陳世惠於警詢時固證稱：伊知道伊女兒陳瓊宜曾在96年5月初交給伊太太1只信封，當時曾稍微檢視內容物，不過因為心裡害怕，只知道裡面裝子彈，至於數量多少，伊並不清楚，伊女兒交給伊太太該信封時，只告訴她說是徐永鐵要給伊等的，其用途伊不太清楚，但因為子彈是危險物品，所以送給伊等這種東西，顯然是要伊等心生畏懼云云（見96年度偵字第7443 號卷一第63頁），證人陳蔡瑞珠於警詢時證稱：伊女兒大約是在今（96）年5月初，在家裡交給伊該信封，拿給伊時，只告訴伊說是徐永鐵要給伊等，起初伊以為是她的一些珠寶要伊等代為保管，伊便拿給伊先生，伊先生一打開信封，發現裡面竟有7顆子彈，心裡相當害怕，不知如何處理云云（見96年度偵字第7443號卷一第66頁），證人陳伯豪於96年5月9日警詢時證稱：伊之姊陳瓊宜交給伊母親一個信封（翔昱國際有限公司信封），並稱該信封是徐永鐵要給他們。經伊母親拆閱，才發現裡面裝有數顆子彈云云（見96年度偵字第7443號卷一第25頁），雖證人陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪均曾於警詢時證述：陳瓊宜將裝有子彈之信封交予陳蔡瑞珠，並表示係被告要給陳蔡瑞珠等人乙節，惟證人陳伯豪於96年5月30日警詢時改稱：根據事後伊向伊父、母親詢問後確認，伊之姊陳瓊宜在交給伊母親時，並沒有明確告知是徐永鐵要給他們的，僅答稱：『那是他要給您們的（台語）』，但因為當時伊家正在追究徐永鐵偽造伊支票、非法侵占伊7E-1389號賓士車、借用6386-DE號積架車未歸還等事情，且伊之姊又與徐永鐵在交往，因而合理懷疑她是受徐永鐵之託，把子彈交給伊母親，以作為警告伊家人之意思。雖然事後伊父親曾打電話詢問伊之姊子彈來源，但伊之姊答稱不知道後就將電話掛斷等語（見96年度偵字第7443號卷一第28頁），證人陳伯豪再於檢察官偵查時證稱：「（問：你父母有無告知你子彈來源？）我母親拿時也不知道是何東西，是父親打開來看嚇一跳，就問陳瓊宜是何意，陳瓊宜就用台語說這是他要給你們的」、「（問：陳瓊宜所說的他是誰？）就我們認知是徐永鐵。我父親後來有打電話問陳瓊宜，陳瓊宜還是說一樣的話，就是說他要給你們的」等語（見96年度偵字第7443號卷二第12頁至第13頁），依證人陳伯豪於96年5月30日警詢及檢察官偵查時之證述，陳瓊宜將裝有子彈之信封交予陳蔡瑞珠時，並未表示係被告要給陳蔡瑞珠等人，況證人陳瓊宜於警詢時證稱：徐崧騰大約在94年4月底至伊大直住處，當場拿給伊子彈，徐崧騰交給伊子彈時，只有伊跟他在場。他是以1只透明塑膠袋裝載該7顆子彈，並在交給伊時，將子彈倒出，逐一指著子彈陳述他與某些幫派份子很熟，伊收到該等子彈後，先用家裡的信封袋（署名「翔昱國際股份有限公司」）裝好，翌日就返回台中家裡，並將該信封（含子彈）直接交給伊母親陳蔡瑞珠，伊拿給伊母親時，只表示該東西是要給他們及他們在看了以後，就會知道意思，並沒有說明該東西之用意、來源為何等語（見96年度偵字第7443號卷一第16頁至第17頁），復於檢察官偵查時證述：徐崧騰一來之後，就拿透明塑膠袋裝了子彈，裡面幾顆伊不清楚，警告伊等如果還不放手，就指著子彈說竹聯幫、松聯幫恐嚇伊，還叫伊告訴伊父母及伊兄弟，因為伊弟弟一直不願意罷手，他們說他們知道伊弟弟住台中何處，伊拿到以後很害怕，就拿到台中交給伊母親，因為伊是用信封袋交給伊母親，伊之母親打開信封袋之後，才打電話問伊是何意思，伊才告訴伊母親上述情形等語（見96年度偵字第7443號卷二第189頁至第190頁），則依證人陳瓊宜之上開證述，該等子彈及信封係徐崧騰交付予陳瓊宜，並非被告要求陳瓊宜轉交予其母親陳蔡瑞珠，且陳瓊宜亦未向陳蔡瑞珠表示係被告要其轉交，則證人陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪於警詢時所證述：陳瓊宜將裝有子彈之信封交予陳蔡瑞珠，並表示係被告要給陳蔡瑞珠等人乙節，即與證人陳伯豪、陳瓊宜其後於警詢、檢察官偵查時所證之情齟齬，尚不能認確與事實相符，而證人陳伯豪、陳世惠、陳蔡瑞珠、陳瓊宜均因遷出國外，戶籍分遭遷往臺北市內湖區戶政事務所、北投區戶政事務所，且均尚未入境，有個人基本資料查詢結果、入出境資訊連結作業表在卷可參（見原審卷二第150頁至第157頁、本院卷第79頁），上開證人於原審及本院審理時均傳喚無著，則證人陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪既未能於法院審理時經嚴謹之交互詰問程序，由檢察官及辯護人就相關細節詳為詢問，自不能憑上開證人於警詢時籠統之證詞，即遽認被告有將子彈交予陳瓊宜，並要其轉交予陳蔡瑞珠，自無從認被告確有恐嚇陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪之犯行。㈡復查，被告於任職臺北市政府警察局中正第一分局第3組機動小隊長期間，有於92年5月9日領用警用制式九０手槍子彈12發，並於同年月10日因查緝大型賭博場所，於值勤過程中擊發子彈，擊發子彈之彈殼因現場視線不佳，均未尋獲等情，固據被告供承在卷，並經證人即同時支援該勤務之警員邱忠欽、張智雄於原審審理時證述無訛（見原審卷一第206頁至第217頁），復有臺北市政府警察局92年度員警勤務耗用裝備彈（核銷未補發）清冊、臺北市政府警察局中正第一分局武器彈藥耗用損壞遺失報告表、該局使用警械案情報告表在卷可稽（見96年度偵字第7443號卷一第124頁至第126頁），雖證人張智雄於96年5月29日中正第一分局督察組訪談時陳述：伊有看到被告對錄影鏡頭開槍，開槍數為個位數，不超過10槍，也不是1、2槍云云（見96年度偵字第7443號卷一第128頁），然證人張智雄已於原審審理時證稱：事發當時並未計算被告開了幾槍，上開訪談表所述僅係於督察員詢問是個位數還是十位數時，當時推測打監視器應該不用這麼多，所以伊才說應該沒有超過10槍等語（見原審卷一第208頁反面），則證人張智雄於中正第一分局督察組訪談時所陳述被告開槍數，顯為推測之詞，自不能憑以認定被告於92年5 月10日值勤時有將公用子彈侵占入己之行為。至扣案之上開陳瓊宜所交予陳蔡瑞珠7顆子彈，經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果：其中6顆，認均係口徑9mm（9x19mm）制式子彈，常供同口徑之半自動手槍使用，亦可供同口徑之其他類型槍枝使用；餘1顆，認係口徑0.30吋（0.30Carbine）制式子彈，常供同口徑之長槍使用，有內政部警政署刑事警察局98年7月20日刑鑑字第00000 00000號函及所附照片在卷可稽（見98年度審訴字第372號卷第40頁至第42頁），又僅其中6顆口徑9mm制式子彈可供制式九０手槍使用，亦有該局98年11月11日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷一第23頁），而該6顆口徑9mm制式子彈中，僅有5顆之末端有「NPA013」之警用子彈批號字樣，與卷附武器彈藥耗用損壞遺失報告表所列之號碼欄所載相符，另1顆子彈末端之批號字樣則明顯不相符，且亦無從查考該6顆子彈是否即為被告於92年5月9日所領用之子彈等情，有臺北市政府警察局中正第一分局98年12月7日北市警中正一分刑字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷一第27頁），再參諸被告曾任職之臺北市政府警察局保安警察大隊、臺北市政府警察局大安分局、士林分局、中正第一分局、寧夏分局（後改制為大同分局）、刑事警察大隊，或回函表示被告任職期間領用槍彈簿冊因逾保管期限，已經銷毀，或回覆稱被告於任職期間並無領用長步槍及長步槍子彈之紀錄，有臺北市政府警察局保安警察大隊100年6月22日北市警保大人字第00000000000 號函、臺北市政府警察局大安分局100年6月23日北市警安分刑字第00000000000號函、臺北市政府警察局士林分局100年6月23日北市警士分刑字第000000 00000號函、臺北市政府警察局中正第一分局100年6月24日北市警中正一分刑字第00000000000號函、臺北市政府警察局大同分局100年6月24 日北市警同分人字第00000000000號函及所附資料、臺北市政府警察局刑事警察大隊100年6月27日北市警刑大督字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷二第16頁至第18頁、第29 頁至第32頁、第38頁），凡此均難認陳蔡瑞珠收受之前開子彈7顆，係被告於92年5月9日所領用之子彈，自不能謂被告有侵占公用子彈，並持以恐嚇之行為，即不能對被告以侵占公有財物罪、恐嚇危害安全罪相繩。㈢至卷附陳瓊宜位於臺北市○○區○○○路000巷00號11樓住處之現場照片（見96年度偵字第7443號卷一第162頁至第166頁），及陳瓊宜寄予陳蔡瑞珠、陳伯豪之書信（見96年度偵字第7443號卷一第117頁至第120頁），充其量僅能證明被告與陳瓊宜同居於上址，及陳瓊宜寫信請求陳蔡瑞珠、陳伯豪不要再對被告提出任何刑事告訴之情，均無從推認被告有公訴意旨所指侵占公有財物及恐嚇危害安全之犯行。六、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告徐永鐵侵占公有財物、恐嚇危害安全犯罪事實，依其所提證據均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告犯罪屬不能證明。原審基於以上相同之認定，就此部分為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官執證人陳蔡瑞珠、陳世惠、陳伯豪、陳瓊宜前開證述，及證人張智雄於96年5月29日中正第一分局督察組訪談時之陳述，暨前揭內政部警政署刑事警察局98年11月11日刑鑑字第0000000000號函、臺北市政府警察局中正第一分局98年12月7日北市警中正一分刑字第00000000000號函載內容，提起上訴，猶認被告有侵占公有財物、恐嚇危害安全犯行，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第12 條第1項、第17條，現行刑法第11條、第2條第1項、第37條第2項，95年7月1日修正條文施行前刑法第51條第5款、第8款、第37 條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 102 年 6 月 19 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林敬傑中華民國 102 年 6 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條：有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度上訴字第599號

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