101年度上訴字第716號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：101 年 05 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第716號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　余00 選任辯護人　陳筱屏律師被　　　告　李明君指定辯護人　洪國誌律師上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一００年度重訴字第二五號，中華民國一０一年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一００年度偵字第一五六０三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於余00所犯非法寄藏手槍罪部分，暨其所定應執行刑部分，均撤銷。余00未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。其他上訴駁回。事實一、緣余00之成年友人吳亞尚（業已死亡），於民國八十六年間某日，前往余00位於新北市三重區○○○路一０一巷十五弄四號四樓住處時，央求余00代為保管其所持有之槍、彈，詎余00明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍接受該成年友人吳亞尚之委託，同時未經許可將該成年友人吳亞尚所有之如附表一編號一、二所示德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，口徑九ＭＭ制式半自動手槍二支（槍枝管制編號：00000 00000號【含彈匣一個】、0000000000號【含彈匣二個】）、具有殺傷力之子彈四十五顆（口徑九ＭＭ制式子彈三十八顆、口徑０．四吋制式子彈四顆、口徑０．三八吋制式子彈三顆），連同不具殺傷力之子彈一顆及塑膠彈匣一個，在其前揭住處內收受藏置，進而同時未經許可持有前開具有殺傷力之槍、彈。二、又余00復於一００年六月十日下午某時許，在新北市三重區某不詳名稱泡沫紅茶店內，再委託友人張天豪（所犯寄藏手槍及恐嚇罪，業經原審定其應執行有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一仟元折算壹日，未據上訴而確定）代為保管前開具殺傷力之如附表一編號一所示德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000000 0000號【含彈匣一個】）及具有殺傷力之子彈二十六顆（口徑九ＭＭ制式子彈十九顆、口徑０．三八吋制式子彈三顆、口徑０．四吋制式子彈四顆），張天豪則於收受後，再藏放於其位於新北市○○區○○路三四九之二號住處內，亦同時未經許可持有前開具有殺傷力之槍、彈。三、余00因於一００年六月初，與臺北市大安區市○○道、建國北路口「明日博工地」之貨車司機起口角衝突，乃心生不滿，遂與張天豪共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於一００年六月二十一日上午十一時五分許，由余00持受寄藏如附表一編號二之制式手槍、張天豪則持受寄藏如附表一編號一之制式手槍，連同前述各寄藏之制式子彈數顆，一同前往「明日博工地」，各朝「明日博工地」內之會所大門開槍，其中余00擊發三槍、張天豪擊發四槍，擊碎大門玻璃三片及大廳後方玻璃一片（毀損部分未據告訴），共同以此加害生命、身體之事恐嚇「明日博工地」內之工作人員，致生危害於工作人員之安全。嗣於一００年七月二十一日下午十五時四十二分許，在新北市○○區○○路四段八十四號「茶騷有味」泡沫紅茶店內，張天豪將前開寄藏之如附表一編號一九ＭＭ制式半自動手槍一把（連同彈匣一個）及子彈十四顆（口徑九ＭＭ制式子彈十顆、口徑０．四吋制式子彈四顆）以黑色絨布包裹，置於牛皮紙袋內交還余00，再由不知情之余00女友李00攜至新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓某不知名友人住處藏放。四、嗣警因接獲「明日博工地」工作人員報案，而在現場採得張天豪遭碎玻璃劃傷之血跡三滴，另經當天搭載余00、張天豪前往現場之計程車司機陳永彥表示歹徒分別於馬偕醫院急診室門口、民生東路與建國北路、「明日博工地」路邊以行動電話與人通話，而調取上開三地點所有通聯進行比對，發現通話號碼裝機地址內之設籍人口為余00，乃報請檢察官指揮偵辦，並對余00所使用如附表三編號一之門號000 0000000號行動電話、張天豪所使用如附表三編號二之門號0000000000號行動電話，向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書，經法院核准後，持續上線監聽余泰祥、張天豪二人所使用之前揭門號，發現余00於電話中告知張天豪交還槍、彈，警方乃對二人進行跟監至「茶騷有味」泡沫紅茶店，且張天豪於交還裝有槍、彈之牛皮紙袋予余00後，余00即開車搭載李00離開，而張天豪則攔搭計程車返回其前揭住處，警方遂向臺灣臺北地方法院以余泰祥違反槍砲彈藥刀械管制條例之案由聲請搜索票，並持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票，先後於：（一）一００年七月二十三日上午十一時許，在張天豪前揭住處執行搜索，扣得具有殺傷力之子彈六顆（口徑九ＭＭ制式子彈五顆、口徑０．三八吋制式子彈一顆）、口徑０．三八吋制式彈殼二顆及張天豪所使用如附表三編號二張天豪使用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）。（二）一００年七月二十三日上午十一時三十分許，在新北市○○區○○街四十號二樓拘獲余00，並帶同余00於同日上午十二時五十分許，至余00前揭住處執行搜索，因而扣得附表三編號一余00使用之門號000000000 0號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）。（三）一００年七月二十三日下午十七時十分許，經警徵得李明君之同意，帶同李00前往新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓，起獲如附表一編號一之九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號【含彈匣一個】）及具有殺傷力之子彈十四顆（口徑九ＭＭ制式子彈十顆、口徑０．四吋制式子彈四顆）。（四）一００年七月二十三日晚間十九時許，再帶同余00前往其前揭住處內執行第二次搜索，再扣得如附表一編號二之九ＭＭ制式半自動手槍一把（槍枝管制編號000000 0000號【含彈匣二個】）、具有殺傷力之口徑九ＭＭ制式子彈十六顆、不具殺傷力之子彈一顆及塑膠彈匣一個。五、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、本院審理範圍部分：一、被告余00上訴範圍：原審判決判處被告余00涉犯非法寄藏手槍罪、恐嚇危害安全罪等二罪，而上訴人即被告余00 就前述恐嚇危害安全罪，於本院準備程序時撤回上訴等情，此有本院一０一年三月十九日準備程序筆錄（詳該次筆錄第二頁）及被告余00一０一年三月十九日撤回上訴聲請書在卷可稽，故本院就被告余00部分，僅就原審判決被告余泰祥涉犯非法寄藏手槍罪部分審理。二、檢察官上訴範圍：本件原審判決僅對被告李00部分諭知無罪，檢察官一０一年度上字第九六號上訴書雖於年籍部分記載被告余00、張天豪、李00三人，惟其於首段即記載「本檢察官於一０一年二月十五日收受判決正本，認就被告李明君無罪部分應該提起上訴，茲敘述理由如下：」，且檢察官提起上訴之理由部分，均僅爭執原審判決被告李00無罪部分，就原審其他判決被告余00、張天豪有罪科刑部分均未為陳述，又檢察官於本院準備程序時及審理中亦僅陳述被告李00無罪提起上訴之理由（詳本院一０一年三月十九日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年五月二日審判筆錄第二頁），應認檢察官上訴範圍僅及於原審判決被告李00無罪部分，合先敘明。貳、證據能力部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告余00於偵查時及原審審理中之所為之自白，被告余00及其選任辯護人於本院審理中表示：沒有意見，同意作為證據，我陳述實在，沒有遭到不法取供等語（詳本院一０一年五二日審判筆錄第二三頁），故被告余00前揭任意性供述，自得作為證據。二、本案對被告余00所使用之門號0000000000號行動電話及同案被告張天豪所使用之門號000000000 0號行動電話，依法監聽之監聽譯文，有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告余00所使用之門號0000000000號行動電話、同案被告張天豪所使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣臺北方法院一００年七月六日一○○年聲監字第０００七一二號通訊監察書及附表（詳警聲搜字第九九八號卷第八頁至第十頁）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告余00及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經踐行提示前揭監聽譯文供被告黃柏翰及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第十九頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。三、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之一００年八月十五日0000000 000號鑑定書（詳偵字第一五六０三號卷第二三七頁至第二四０頁，有關於「明日博工地」採得扣案之彈頭碎片及彈殼）、一００年九月十五日刑醫字第一００００九七九六四號鑑定書（詳偵字第一五六０三號卷第二九一頁，有關於「明日博工地」工地採得血跡三滴之ＤＮＡ鑑定）、一００年九月十六日刑鑑字第一００００九九一八五號槍彈鑑定書（詳偵字第一五六０三號卷第二九二頁至第二九五頁，有關事實欄四搜索扣案之槍、彈鑑定），自具有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告余00及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第五頁至第七頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。參、實體部分：甲、被告余00部分（即撤銷改判部分）：一、前開被告余00受吳亞尚（現已死亡）之委託代為寄藏如附表一編號一、二所示之具有殺傷力之制式手槍二支及具有殺傷力之子彈四十五顆等事實，業據被告余00於本院審理時均坦承不諱（詳本院一０一年三月十九日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年五月二日審判筆錄第二三頁至第二四頁），核與證人即被告張天豪於原審結證之內容（詳重訴字第二五號卷第八二頁背面至第八七頁）及證人即「明日博工地」會所之專案經理黃兆煜所述（詳偵字第一五六０三號卷第五頁至第六頁、第一七一頁至第一七二頁）情節均相符，並有臺灣臺北地方法院對被告余00核發案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例之搜索票（詳偵字第一五六０三號卷第二九頁至第三一頁）、有關事實欄四（一）、（二）、（三）、（四）進行搜索之張天豪、被告余00、李00之臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（詳偵字第一五六０三號卷第三二頁至第三七頁、第三八頁至第四二頁、第四三頁至第四七頁、第四八頁至第五二頁）、臺北市政府警察局大安分局扣押物品清單（詳偵字第一五六０三號卷第一六０頁至第一六二頁）、０六二一專案蒐證照片（詳偵字第一五六０三號卷第七九頁至第八十頁）、蒐證照片、扣押物品照片、現場照片（詳偵字第一五六０三號卷第八一頁至第八二頁、第九一頁至第九六頁）、一００年六月二十一日監視器畫面翻拍相片（詳偵字第一五六０三號卷第七八頁）、臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘察報告《含現場勘察照片》（詳偵字第一五六０三號卷第一七五頁至第二二三頁）、臺北市政府警察局大安分局一００年十一月三日北市警安分刑字第一００三三二一九一００號函暨蒐證影像畫面及光碟（詳重訴字第二五號卷第一一七頁至第一二三頁）、張天豪一００年六月一一日持手機自拍持附表一編號一槍枝畫面（詳偵字第一五六０三號卷第八三頁至第九十頁）等附卷可稽，復有為警於事實欄三在「明日博工地」尋獲之彈頭碎片及彈殼各七枚，及事實欄四（一）、（三）、（四）所搜獲之手槍二支與三十六顆子彈、二顆空彈殼扣案可資佐證，而前述扣案物，經送驗之結果：（一）依內政部警政署刑事警察局一００年八月十五日0000 000000號鑑定書（詳偵字第一五六０三號卷第二三七頁至第二四０頁）認：於事實欄三「明日博工地」起獲之七枚彈殼均係九ＭＭ制式子彈。（二）依內政部警政署刑事警察局一００年九月十六日刑鑑字第一００００九九一八五號槍彈鑑定書（詳偵字第一五六０三號卷第二九二頁至第二九五頁）認：１、於事實欄四（三）、（四）所搜獲之手槍二支，認均係德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，口徑九ＭＭ制式半自動手槍，其中槍枝管制編號：0000000000號含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號含彈匣二個，均具有殺傷力。２、事實欄四（一）、（三）、（四）所搜獲之子彈三十六顆及空彈殼二枚，認：（１）其中三十一顆子彈係九ＭＭ制式子彈，經分別取五顆、三顆及二顆試射，均可擊發，而具有殺傷力；（２）其中四顆子彈為０．四吋制式子彈，經取一顆試射，可供擊發，而具有殺傷力；（３）其中一顆子彈為０．三八吋制式子彈，經取一顆試射，可供擊發，而具有殺傷力；（４）二顆空彈殼均係０．三八吋制式子彈之彈殼。綜上所述，堪認被告余00任意性自白，核與事實相符。二、被告余00提起上訴意旨則以：（一）被告余00於偵查之初即已供出槍、彈來源係吳亞尚，縱然吳亞尚已經死亡，然仍無礙於被告余00供出來源因而查獲，故被告余00應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減免刑責；（二）本案於臺北市政府警察局大安分局一００年七月二十三日在事實欄四（二）搜索時並未起獲槍、彈，係被告余00遭警帶回後，由被告余00告知警員施正懋槍、彈置於何處，再帶同警員施正懋於事實欄四（四）起獲附表一編號二之槍、彈，則被告余00確實自白犯行，並無出來源係吳亞尚，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定適用，退萬步言之，亦請審酌被告余00於偵查中即自白犯行，請依刑法第五十九條規定減輕被告余00之刑云云，並聲請傳喚警員施正懋。然查：（一）按「上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項規定：『犯第七條至第十二條之罪，於偵查或審判中自白，並供出槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑』，其立法本意，自指如據第七條至第十二條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第七條至第十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來自覃世維，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項規定之因而『查獲』之情形有別。」（詳最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決意旨）；故「本件上訴人雖於偵、審中自白扣案之改造槍枝、子彈來自鄭馬敬超，惟鄭馬敬超業已死亡，本件顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之『因而查獲』之情形有別。」（詳最高法院一０一年度台上字第九一六號判決意旨）、「又上訴人於偵、審中雖供稱扣案之槍、彈係徐水淼寄放等語，惟徐水淼已於民國九十一年二月二日死亡，自無從查獲，亦未因而防止重大危害治安事件之發生，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑。」（詳最高法院一０一年度台上字第一一０八號判決意旨）、「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，係以行為人供出來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，為其要件。上訴人雖稱扣案之槍、彈為案外人黃上峯所交付，惟黃上峯早於上訴人自白犯行前之民國九十九年八月十九日死亡，而卷內無偵查機關曾因上訴人之自白而查獲黃上峯持有槍、彈，或因而防止重大危害治安事件發生之相關事證，且扣案手槍係上訴人因與他人有糾紛而持槍，經警方循線查獲，並非因其供出上手來源而查獲，自與上開規定要件不符」（詳最高法院一０一年度台上字第一八九一號判決意旨）。查被告余00自始供承扣案之槍、彈來源係吳亞尚，且吳亞尚早已經死亡等情（詳本院一０一年三月十九日準備程序筆錄第二頁稱：「槍、彈是吳亞尚在八十六年間將兩把手槍、四十五顆子彈，在三重市我家那邊交給我寄藏，因為後來吳亞尚死掉了。」等語），揆諸前揭說明，被告余00縱於偵、審均供述槍、彈來自吳亞尚，惟吳亞尚業已死亡，本件顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之「因而查獲」之情形有別，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑。（二）又查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項雖前段雖另有規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」，故依該項減免刑責之要件，必須係自首，惟依證人即警員施正懋於本院審理中（詳本院一０一年五月二日審判筆錄第三頁至第四頁）結證內容及證人即計程車司機陳永彥之證述（詳警聲搜字第九九八號卷第十四頁至第十五頁），佐以卷附經警交叉比對之通聯紀錄、通聯調閱查詢單（詳警聲搜字第九九八號卷第十九頁至第三七頁）後，及臺灣臺北方法院一００年七月六日一○○年聲監字第０００七一二號通訊監察書（詳警聲搜字第九九八號卷第八頁至第十頁），與被告余泰祥所使用門號0000000000號行動電話與同案被告張天豪所使用門號0000000000號行動電話對話之通訊監察譯文（詳警聲搜字第九九八號卷第三八頁），本案警方係依豪計程車司機陳永彥表示歹徒分別於馬偕醫院急診室門口、民生東路與建國北路、「明日博工地」路邊以行動電話與人通話，而調取上開三地點所有通聯進行比對，發現通話號碼裝機地址內之設籍人口為被告余泰祥，並對被告余00所使用門號0000000000號行動電話、同案被告張天豪所使用之門號0000000 000號行動電話進行監聽，發現被告余00於電話中告知同案被告張天豪交還槍、彈，警方乃對二人進行跟監至「茶騷有味」泡沫紅茶店，且被告張天豪於交還裝有槍、彈之牛皮紙袋予被告余00後，被告余00即開車搭載李明君離開，被告張天豪則攔搭計程車返回其前揭住處，警方遂向臺灣臺北地方法院以被告余00違反槍砲彈藥刀械管制條例之案由聲請搜索票，則警員早已查知被告余00 持有槍、彈，因而以被告余00違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件向法院聲請搜索票，自難認被告余00之行為與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定相符。（三）末按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參）。查被告余00持有具殺傷力之制式手槍多達二支，且子彈數目亦多達四十五顆，對社會造成嚴重潛在危害，參酌犯罪情節較被告余泰祥為輕之同案被告張天豪僅受寄藏一支制式手槍及二十六顆子彈，且持有時間亦較被告余00短暫許多，原審亦未引用刑法第五十九條之規定酌減被告張天豪之刑度，另觀諸被告余00復持扣案制式手槍前往「明日博工地」實際進行恐嚇行為，依前述說明，被告余00縱於事實欄四（四）有帶同警員前往其住處再起獲槍、彈，惟警方早已事先得知被告余00持有槍、彈，且先於事實欄四（三）起獲槍、彈，被告余00上開行為，並無顯可憫恕之情狀，自不得據為援引刑法第五十九條得酌量減輕之理由，是被告余00上訴理由前述置辯，尚無足採，自無從執為減輕被告余00刑度之理由。三、按「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。被告最初受託寄藏手槍之時間為八十六年五月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十七年一月十日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處。」（詳最高法院八十八年第二次刑事庭會議決議可資參照）。次按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參見）。查本案被告余00於八十六年間即寄藏槍彈，迄至一００年七月二十三日為警查獲時止，其寄藏槍彈期間，槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經數次修正，然揆諸上揭說明，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處；又本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例第七條規定，雖於一００年十一月二十三日修正，然僅係修正該條第一項之法定刑，第四項規定則無異動，新舊法處罰之輕重相同，是就槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定而言，並無行為後法律有變更之情形，應無新舊法比較適用之問題，逕適用裁判時法。是核被告余00所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。被告余00於八十六年間，受友人吳亞尚之委託，代為保管具殺傷力之手槍二把及子彈四十五顆，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏手槍罪論處。四、原審詳為調查後，認被告余00所犯非法寄藏手槍等罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，雖被告余00上訴意旨以其行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定要件，請求減免刑責乙節及請求依刑法第五十九條規定酌減其刑等，應無理由，詳如前述，惟被告余00上訴意旨以其自偵查迄原審審理中均自白犯行，且帶同警員前往事實欄四（四）起獲警員未於事實欄四（二）所搜獲之槍、彈，又原審判決並認被告余00犯後態度尚稱良好，可表徵被告知所悔悟之心，然卻併科罰金高達新臺幣二十萬元，較諸過往類似違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之判決，原審判決量處被告余00併科罰金新臺幣二十萬元，確有過重之情形等語（詳本院一０一年三月十九日準備程序筆錄第四頁及當日所具刑事準備書狀第二頁），則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告余00前有違反懲治盜匪條例、兒童及少年性交易防治條例等前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，被告余00受寄藏槍、彈之時間頗長，且受寄藏之槍、彈數量亦多，對社會安寧秩序之危害甚鉅，惟被告余00犯後自始坦認犯行，態度尚稱良好，可表徵其知所悔悟之態度，惟依證人即警員施正懋於本院審理時證稱於事實欄四（二）第一次執行搜索被告余00 住處並未扣得槍、彈，係於事實欄四（四）由被告余00供述始再前往進行第二次搜索而扣得前述槍、彈，及被告余泰祥係國中肄業之智識程度等情狀，就被告余00所犯寄藏手槍罪部分，改量處如主文第二項所示之徒刑及罰金，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。五、沒收部分：（一）依內政部警政署刑事警察局一００年九月十六日刑鑑字第一００００九九一八五號槍彈鑑定書（詳偵字第一五六０三號卷第二九二頁至第二九五頁）認：１、於事實欄四（三）、（四）所搜獲之手槍二支，即如附表一編號一、二所示之手槍二支，認均係德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，口徑九ＭＭ制式半自動手槍，其中槍枝管制編號：0000000000號含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號含彈匣二個，均具有殺傷力，而屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。２、事實欄四（一）、（三）、（四）所搜獲之子彈三十六顆，認：（１）其中三十一顆子彈係九ＭＭ制式子彈，經分別取五顆、三顆及二顆試射，均可擊發，而具有殺傷力，故應就剩餘之二十一顆，即如附表一編號三之部分，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。（２）其中四顆子彈為０．四吋制式子彈，經取一顆試射，可供擊發，而具有殺傷力，故應就剩餘之三顆，即如附表一編號四之部分，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。（３）其中一顆子彈為０．三八吋制式子彈，經取一顆試射，可供擊發，而具有殺傷力，惟均已射擊完畢而無剩餘，無從宣告沒收。（二）至經擊發而不具殺傷力之事實欄三為警在「明日博工地」尋獲之彈頭碎片及彈殼各七枚，及事實欄四（一）、（三）、（四）經鑑驗而擊發後不具殺傷力之空彈殼及彈頭與經搜索扣案之二枚空彈殼等，因被告余00係受吳亞尚委託寄藏而非被告余00所有，且已不具違禁物之性質，是就前開彈殼及彈頭，均不予宣告沒收，一併敘明。乙、被告李00部分（即駁回上訴部分）：一、檢察官起訴意旨另以：被告李00於一００年七月二十日下午某時許，偕同余00在新北市○○區○○路四段八十四號「茶騷有味」泡沫紅茶店內與張天豪碰面後，基於寄藏槍、彈之犯意，收受張天豪交還余00之九ＭＭ制式半自動手槍一把（即附表一編號一之手槍，槍枝管制編號000000 0000號【含彈匣一個】）及具殺傷力之子彈十四顆（口徑九ＭＭ制式子彈十顆、口徑０．四吋制式子彈四顆），並將該等槍、彈先行攜離泡沫紅茶店，而藏放在新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓某不知名友人住處，因認被告李00涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法寄藏手槍罪及第十二條第四項之非法寄藏子彈罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。三、檢察官起訴意旨認被告李00犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法寄藏手槍罪及第十二條第四項之非法寄藏子彈罪，係以被告余00、張天豪所述情節及被告李00自述有將被告張天豪在「茶騷有味」泡沫紅茶店內交付之紙袋置放在新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓，並帶同員警事實欄四（三）前往起出槍、彈等，資為主要論據。四、訊據被告李00固坦承有於一００年七月二十日下午某時許，偕同余00在新北市○○區○○路四段八十四號「茶騷有味」泡沫紅茶店內與張天豪碰面後，收受張天豪交還余00 內含九ＭＭ制式半自動手槍一把（即附表一編號一之手槍，槍枝管制編號0000000000號【含彈匣一個】）及具殺傷力之子彈十四顆（口徑九ＭＭ制式子彈十顆、口徑０．四吋制式子彈四顆）之牛皮紙袋，並將該牛皮紙袋先行攜離泡沫紅茶店，而藏放在新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓等情，惟堅詞否認有何非法寄藏槍、彈之犯行，辯稱：我是依余00的指示，將張天豪交付的牛皮紙袋放置在新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓內，我沒有打開來看，不知道牛皮紙袋內有手槍及子彈，我沒有寄藏槍、彈的犯意等語（詳本院一０一年三月十九日準備程序筆錄第三頁及詳本院一０一年五月二日審判筆錄第二六頁）。五、經查：（一）被告李00於一００年七月二十日下午某時許，偕同余泰祥在新北市○○區○○路四段八十四號「茶騷有味」泡沫紅茶店內與張天豪碰面後，收受張天豪交還余00內含九ＭＭ制式半自動手槍一把（即附表一編號一之手槍，槍枝管制編號0000000000號【含彈匣一個】）及具殺傷力之子彈十四顆（口徑九ＭＭ制式子彈十顆、口徑０．四吋制式子彈四顆）之牛皮紙袋，並將該牛皮紙袋攜離泡沫紅茶店，而藏放在新北市○○區○○路一段八十四巷十號二樓等情，固據被告李00坦明在卷，核與被告余泰祥、張天豪所述情節大致相符，並有臺北市政府警察局大安分局一００年十一月三日北市警安分刑字第一００三三二一二九一００號函及檢附之李00取槍蒐證照片（詳重訴字第二五號卷第一一七頁至第一二二頁）、扣案之九ＭＭ制式半自動手槍一把（即附表一編號一之手槍，槍枝管制編號0000000000號【含彈匣一個】）及子彈十四顆（口徑九ＭＭ制式子彈十顆、口徑０．四吋制式子彈四顆）可資佐證，堪認此部份事實應屬實在。（二）被告余00於警詢時陳稱：一００年七月二十一日下午，張天豪在「茶騷有味」泡沫紅茶店內交付內含槍、彈之牛皮紙袋給我，我跟李00說先將這包東西拿去新北市○○ 區○○路一段八十四巷十號二樓存放，我晚點再過去拿，我沒有告訴李00牛皮紙袋內有槍、彈，李00也不知道我開槍的事等語（詳偵字第一五六０三號卷第二三頁背面至第二四頁）；於原審審理時則以證人身分證稱：當天是我和李00先到泡沫紅茶店，我有跟李00說等一下來的人是通緝犯，不要多話，張天豪到場後，將袋子放在桌上，是用皇家禮炮的絨布包裹，外面再有一個紙袋，紙袋還有對折，我當初就是用這種包裹方式將槍、彈交給張天豪，我並沒有打開紙袋，張天豪坐我對面，有說這是槍，很小聲的講，我本來拿了紙袋就要和李00一起走，後來又繼續和張天豪聊，所以將紙袋放入李00的大包包內，並在李00耳朵旁小聲的要李00拿到光明路一段八十四巷十號二樓那裡放，並說這是張天豪要我交給朋友的，李明君不知道紙袋內有槍、彈，也不知道我去槍擊「明日博工地」會所的事云云（詳重訴字第二五號卷第七二頁以下）；其後又稱：張天豪坐我對面，是用比的，用手在下巴下面一點點的地方比出槍的手勢，張天豪沒有說是槍，李明君沒有看到張天豪的手勢，因為我認為李00沒有注意到我和張天豪講話，且店內的音樂聲音很大，我剛才說張天豪有小聲的表示這是槍，意思是說我和張天豪的講話比較小聲，所以李00不會聽到云云（詳重訴字第二五號卷第七七頁背面以下），其說詞前後反覆不一，究否可採實有疑義。觀諸被告張天豪於原審審理時證述：我到泡沫紅茶店時，余00、李00已經到了，我坐下來，把紙袋放在桌上，該紙袋內有絨布包裹之槍、彈，紙袋放在桌上後沒多久就被李00拿走了，我不確定是余00拿給李00，還是李00自己拿走，我沒有跟余00說袋內有什麼，余泰祥與李00也沒有問，我也沒有比出槍的手勢等語（詳重訴字第二五號卷第八三頁以下），再佐以原審一００年十一月二十一日勘驗筆錄及錄影翻拍畫面（詳重訴字第二五號卷第一三一頁至第一四七頁）顯示，被告張天豪到場後（三時四十二分五秒），將紙袋放在桌上，被告李00 隨即起身準備拿取紙袋（三時四十二分十一秒），期間被告張天豪並無比出手槍的手勢，亦無被告余00所述其有在被告李00耳朵旁邊說話，或被告張天豪在被告余00 耳朵旁邊小聲說話之舉措，且自被告張天豪到場擬入座迄至被告李00起身拿取紙袋（三時四十二分五秒至十一秒），期間被告李00均是低頭查看、翻動其大腿上女用包包內之物品，是縱使被告張天豪於此短暫期間內，確有以手勢比出手槍的動作，被告李00之視線衡情亦無注意可能，又被告李00係起身以左手提取其女用包包，右手拿取紙袋後離去（三時四十二分十三秒至十六秒），並無余泰祥所述將紙袋放入李00女用包包之情形，是被告余泰祥於原審審理時所證述之內容，要與事實不符，應不可採，不得據為認定被告李00知悉紙袋內有槍、彈之證據。（三）被告張天豪於偵查中雖稱：我將手槍交還給余00時，余泰祥的女友應該知道，因為余00的女友在旁邊云云（詳偵字第一五六０三號卷第一五二頁），然依上開一００年十一月二十一日勘驗筆錄及錄影翻拍畫面（詳重訴字第二五號卷第一三一頁至第一四七頁），被告張天豪並非直接將手槍交付被告余00，而係將手槍放在紙袋內交還，是被告李00雖在場，亦僅見有紙袋，不必然知悉紙袋內有槍、彈，被告張天豪於偵查中所述，恐係自行猜測之誤會。況被告張天豪於原審審理時已補述稱：我在偵查中說李明君應該知道我將手槍交給余00，是指紙袋放在桌上，李00一定看得到，至於李00是否知道袋內有槍、彈，我就不清楚等語（詳重訴字第二五號卷第八五頁背面），是被告張天豪於偵查中所述之前開內容，尚不得逕採為不利於被告李00之認定。又被告張天豪交還被告余00之槍、彈雖有一定之重量，而有感知之可能，然被告張天豪於原審審理時證述：手槍及子彈是裝在絨布袋內，絨布袋上有一條繩子可以拉緊，我去泡沫紅茶店前就有拉緊，子彈是散佈在絨布袋內，沒有另外包裝，但我提袋子時，不會聽到子彈間或子彈與手槍間碰撞的聲音，提袋有沉重感，但放書或字典也是有相同的感覺等語（詳重訴字第二五號卷第八六頁背面至第八七頁），佐以臺北市政府警察局大安分局一００年十一月三日北市警安分刑字第一００三三二一九一００號函及檢附之被告李00取槍蒐證照片（詳重訴字第二五號卷第一一七頁至第一二二頁），證人張天豪所述情節，尚非無據，而應堪採信。（四）檢察官起訴雖主張：被告張天豪既然是要將槍、彈歸還給被告余00，焉有可能不以言語或手勢表明紙袋內物品，而被告余00又毫無聞問，甚且未打開紙袋察看，如此被告余00如何知悉被告張天豪確已交還槍、彈云云，以此推論被告張天豪、余00在泡沫紅茶店內，有為足使被告李00知悉紙袋內物品之言語或動作，被告李00不可能不知情，然紙袋內之槍、彈係政府查禁之違禁物，此為一般人所週知，依一般正常合理之認識，被告張天豪、余泰祥當無可能在泡沫紅茶店此公眾場所內檢視槍、彈，甚或以此為交談話題，又被告張天豪於原審審理時證稱：是余泰祥打電話給我，在電話中要我把東西帶著，我就知道是要把槍、彈帶著，我把內含槍、彈的紙袋放在泡沫紅茶店的桌上，就是比東西還給余00，我沒有跟余00說這是槍，也不可能以手比出槍的姿勢，我不知道余00是否、如何知道袋內就是要歸還的槍、彈，我就是將紙袋放在桌上，就被拿走了等語（詳重訴字第二五號卷第八四頁以下），參以被告余00甫於事實欄二所示一００年六月十日將槍、彈交給被告張天豪保管，余00、張天豪隨即於一００年六月二十一日共同持槍槍擊「明日博工地」會所，事發後，被告余00於一００年七月二十一日要求被告張天豪歸還槍、彈等情，依此時間之緊湊，以及被告余00 、張天豪關係之熟稔，應有相當之認識、默契與信任，是否必然於泡沫紅茶店內有為足使被告李00知悉紙袋內物品之言語或動作，尚未可確定，不應逕予推認。六、是檢察官認被告李00知悉被告張天豪交付被告余00之紙袋內有具殺傷力之制式手槍與子彈，而有寄藏制式手槍及子彈之犯意，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之非法寄藏手槍、子彈罪嫌，然依上開說明，尚無積極證據可資證明被告李00確有寄藏制式手槍及子彈之犯意，自應就此部分為被告李00無罪之諭知。七、維持原判決及駁回上訴之理由：（一）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告李00 被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之非法寄藏槍、彈罪嫌，尚屬無法證明，而為被告李00無罪之諭知，依法洵無不合。（二）檢察官提起上訴意旨略以：１、被告李00自承從「茶騷有味」泡沫紅茶店拿取紙袋，而告余00於審理時先以證人身分證稱：當天伊和李00先到泡沫紅茶店，張天豪到場後，將紙袋放在桌上，張天豪坐在伊對面，有說這是槍，很小聲的講等語；嗣後復行證稱：當時張天豪進來把紙袋放在桌上後，用手比紙袋，並有在下巴下面一點點之部位，以拇指、食指伸直之方式比出槍之手勢，表示這是槍，當時張天豪就坐在伊對面等情，則被告余00斯時如非親自見聞被告張天豪之行為，何能詳細描述被告張天豪置放紙袋後接連之舉動及方式；而被告余00於被告張天豪放置紙袋後，迄至被告李00取去紙袋間相隔數秒之過程中，如未經被告張天豪告知而獲悉該紙袋內置物品為槍彈，焉能旋即任由被告李00將該提袋取去並藏置他處；參以被告余00於審理時就被告李00是否直接收受紙袋與斯時店內案發經過等節多所掩飾，而有迴護被告李00之情，足徵被告余00應無虛捏情節誣陷被告李00之理，是被告余00前開證述關於被告張天豪置放紙袋後，確曾表示其內物品為槍彈乙節，應堪採信；２、被告張天豪雖另於審理時以證人身分證稱：伊到泡沫紅茶店時，余00 、李00已經到了，伊坐下來，把紙袋放在桌上，沒多久紙袋就被李00拿走了，伊沒有跟余00說袋內有什麼，伊也沒有比出槍的手勢等節，而與被告余00前開證述情節有相互歧異之處，然查被告張天豪復於審理時以證人身分證稱：伊當天去泡沫紅茶店就是要還余00槍彈，伊把紙袋放在桌上後，大概過幾秒紙袋就被拿走，伊沒有用言語或行動表示紙袋內是什麼東西，現場也無人問紙袋內是什麼東西，伊不知道余00怎麼得知伊要歸還之物品就放在紙袋內，也不知道余00、李00怎麼知道要將紙袋拿走等語，則被告張天豪既與被告余00約定於前開時地交還扣案槍彈，則被告張天豪依約前往歸還槍彈時，焉有全然未向被告余00表明該紙袋內即為約定交還物品之理；參以被告張天豪於偵查中供稱：伊將手槍還給余00時，余00的女友應該知道，因為余00的女友在旁邊等情，是被告張天豪前開審理時證述情節尚與常情有違，自難憑採為有利被告李00之認定，故原審判決未予審酌前情，而以監視錄影畫面未有攝得被告張天豪於前開期間之畫面或手部動作，且率認被告張天豪於前開期間縱有比出手槍手勢，被告李00之視線亦無從注意，逕為有利被告李明君之認定，尚嫌速斷，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。（三）本院經查：１、被告余00原於警詢時係陳稱：一００年七月二十一日下午，張天豪在「茶騷有味」泡沫紅茶店內交付內含槍、彈之牛皮紙袋給我，我跟李00說先將這包東西拿去新北市三重區○○路○段八十四巷十號二樓存放，我晚點再過去拿，我沒有告訴李00牛皮紙袋內有槍、彈，李00也不知道我開槍的事等語（詳偵字第一五六０三號卷第二三頁背面至第二四頁），已與被告余00前述於原審審理所述不符。２、原審一００年十一月二十一日勘驗筆錄及錄影翻拍畫面（詳重訴字第二五號卷第一三一頁至第一四七頁）顯示，被告張天豪到場後（三時四十二分五秒），將紙袋放在桌上，被告李00隨即起身準備拿取紙袋（三時四十二分十一秒），期間被告張天豪並無比出手槍的手勢，亦無被告余泰祥所述其有在被告李00耳朵旁邊說話，或被告張天豪在被告余00耳朵旁邊小聲說話之舉措，且自被告張天豪到場擬入座迄至被告李00起身拿取紙袋（三時四十二分五秒至十一秒），期間被告李00均是低頭查看、翻動其大腿上女用包包內之物品，是縱使被告張天豪於此短暫期間內，確有以手勢比出手槍的動作，被告李00之視線衡情亦無注意可能，又被告李00係起身以左手提取其女用包包，右手拿取紙袋後離去（三時四十二分十三秒至十六秒），並無余00所述將紙袋放入李00女用包包之情形，是被告余00於原審審理時所證述之內容，要與事實不符，應不可採。３、又證人張天豪於原審審理時證述：我到泡沫紅茶店時，余泰祥、李00已經到了，我坐下來，把紙袋放在桌上，該紙袋內有絨布包裹之槍、彈，紙袋放在桌上後沒多久就被李00拿走了，我不確定是余00拿給李00，還是李明君自己拿走，我沒有跟余00說袋內有什麼，余00與李明君也沒有問，我也沒有比出槍的手勢等語（詳重訴字第二五號卷第八三頁以下），亦與前述勘驗結果相符，檢察官認證人張天豪於原審之證詞與被告余00於原審之證詞不符，即認證人張天豪所言為不可採信，惟證人張天豪證述恰與原審一００年十一月二十一日勘驗筆錄及錄影翻拍畫面相符，自難認證人張天豪係故為虛偽陳述。綜上所述，並無證據證明被告李00確有檢察官起訴意旨所指非法寄藏槍、彈犯行，原判決為被告李00之諭知，並無不合，檢察官上訴無非就原審於判決書載之甚明之內容再重為爭執，自無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中華民國 101 年 5 月 16 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。本件被告李00不得上訴。檢察官就本院維持第一審就被告李00所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。被告余00部分，被告余00及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃惠君中華民國 101 年 5 月 16 日附表一：一、德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，槍號000000 000，口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號【含彈匣一個】）。二、德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，槍號000000 000，口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號【含彈匣二個】）。三、口徑九ＭＭ制式子彈二十一顆。四、口徑０．四吋制式子彈三顆。附表二：一、德國ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型，槍號000000 000，口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號【含彈匣一個】，即附表一編號一之手槍）。二、口徑九ＭＭ制式子彈十顆（即附表一編號三中之十顆）。三、口徑０．四吋制式子彈三顆（即附表一編號四中之三顆）。附表三：一、ＮＯＫＩＡ一六一六－二行動電話一支（序號00000 0000000000，含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）。二、ＮＯＫＩＡ行動電話一支（序號000000000000 000，含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）。三、ＮＯＫＩＡ一八００行動電話一支（序號0000000 00000000，含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）。四、太平洋百貨紙袋一個。

臺灣高等法院101年度上訴字第716號

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