101年度上訴字第72號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 04 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上訴字第72號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　范凱偉被　　　告　阮氏美川上二人共同選任辯護人　李芳宜律師張仁興律師蔡宜真律師上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院 100年度訴字第275號，中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26688號、32196號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、范凱偉與汪岱嘉（所涉妨害風化罪嫌，由原審法院以99年度訴字第1023號審理中）合夥經營位於桃園縣龜山鄉○○○路52 號「常春健康館」（起訴書誤載為「長春健康館」），竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，假借按摩之名，行經營色情行業之實，在上址按班表媒介、容留店內女服務生陳氏妙、陳錦絨、黎美莊等人與不特定男客從事俗稱半套性交易（女子以雙手撫摸男客性器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務），每小時收費新臺幣（下同）1,200元，並由范凱偉、汪岱嘉抽取交易所得中四成之金額，其餘則歸從事半套性交易之女子所有之交易方式，而為下列犯行：㈠於民國99年10月6日晚上11時許，桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所員警莊子彥喬裝男客，至「常春健康館」消費，由店內不知情另名女服務人員阮氏美川引領莊子彥進入包廂後，再依班表通知陳錦絨至莊子彥所在包廂內，莊子彥即向陳錦絨佯稱係第二次至店內消費，知悉消費方式，陳錦絨確認莊子彥係熟客後，認莊子彥默認進行半套性交易，遂將莊子彥內外褲褪至膝蓋，莊子彥隨即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而查獲。㈡於99年10月6日晚上10時50分許，在同址另一包廂內，陳氏妙與男客李坤宏從事半套性交易，亦同時遭查獲。㈢於99年10月15日下午3時55分許，「常春健康館」之女服務生黎美莊與男客詹子郎在館內包廂內從事半套性交易，經桃園縣警察局龜山分局員警林偉人、蘇泯彥等至「常春健康館」臨檢而查獲。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本判決後述所引用之證人汪岱嘉、李坤宏、阮氏美川於檢察官前所為之證述，係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，而上訴人即被告范凱偉及其辯護人亦未舉證汪岱嘉、李坤宏、阮氏美川於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，證人汪岱嘉、李坤宏、阮氏美川於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：被告范凱偉及其辯護人於本院所引用之證人黎美莊、陳氏妙、陳錦絨、林順達、李建典、詹子郎、李坤宏警詢之證據能力均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌證人之證言及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。㈢又本案現場扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局龜山分局99年10月15日臨檢紀錄表、常春健康館商業登記資料暨商業登記抄本、現場採證照片共20張、扣案物品等非供述證據部分，被告范凱偉及辯護人於本院審理中均未異議其證據能力，本院審酌上開證據資料均非公務員違法取得，復經本院於審理期日就上開證據進行調查、辯論，依法得作為本案證據。㈣至於證人莊子彥於偵查中所為之證述及桃園縣政府警察局龜山分局99年10月6日臨檢紀錄表（99年度偵字26688號偵卷第36頁）、莊子彥之職務報告（99年度偵字26688號偵卷第8頁），被告范凱偉之辯護人稱莊子彥於偵查中所為之證述與原審審判中之陳述互相矛盾，有顯不可信之情形，上開臨檢紀錄表及職務報告內有記載「陳錦絨有告知莊子彥店內有提供半套打手槍之服務」與莊子彥在原審審判中所證述不符，沒有證據能力等語，惟上開證據本院並未採為被告有罪認定之證據，自無須探討其證據能力。二、實體部分㈠、被告范凱偉固坦承其與汪岱嘉自99年6月7日起合夥經營址設於桃園縣龜山鄉○○○路52號常春健康館，陳氏妙、陳錦絨、阮氏美川、黎美莊等女子為常春健康館聘僱之服務小姐，該店消費方式為按摩2小時、價格1,200元，由店家與小姐四、六拆帳，伊與汪岱嘉再均分利潤等節，惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊只是登記負責人，係單純合夥之股東，只是偶而至店內收帳，且常春健康館不許服務小姐從事性交易，如有違反，服務小姐會被開除；伊與汪岱嘉不在店內時，都是由小姐自己管理；伊不曉得服務小姐有與男客為性交易等語（99年度偵字第26688卷第9至11、79、80頁、99年度偵字第32196號偵卷第3至4頁、原審審訴卷第26頁正反面），經查： 1.被告范凱偉係常春健康館負責人，合夥人為汪岱嘉，陳氏妙、陳錦絨、黎美莊及阮氏美川等女子則為常春健康館聘僱之服務小姐，按摩所得由店家與服務小姐四、六拆帳等情，業經被告范凱偉供承在卷（99年度偵字第26688號卷第10、11 、79、80頁、99年度偵字第32196號卷第3反面、4頁），核與證人即同案被告阮氏美川在警詢、偵查中（99年度偵字第26688號卷第17、18、59、60、77、78頁）、證人即共犯汪岱嘉在偵訊及原審（99年度偵字第26688號卷第78、79頁、原審訴字卷第26反至28頁）、證人即常春健康館現場負責人林順達（99年度偵字第32196號卷第20反面、21頁）、證人即常春健康館現場臨時現場負責人李建典（99年度偵字第 26688號卷第21、22頁)、證人即常春健康館聘雇小姐陳氏妙、陳錦絨、黎美莊在警詢中一致證述在卷（99年度偵字第 26688號卷第25、26、28、29頁、99年度偵字第32196號卷第7、8頁），復有桃園縣政府99年6月7日府商登字第099050 5858號函暨函附商業登記抄本1份在卷可憑（99年度偵字第 26688卷第39、40頁），此部分事實，首堪認定。 2.被告范凱偉經營之健康館，館內女服務人員有為男性客人提供半套性服務一情，業據證人即喬裝男客之員警莊子彥於原審審理時具結證稱：「一開始長官要我們去查緝色情案件，由我先進去店內，我進去時看阮氏美川一個人站在櫃台那邊，我就問阮氏美川說，只剩妳一個嗎？阮氏美川都沒有跟我說話，就直接把我帶到最裡面右手邊的包廂內，沒有多久，就有另一位小姐進來，那位小姐來的時候我們只有普通的對話而已，小姐幫我做普通按摩跟踩背，踩到一半時，小姐問我是否第一次來，我佯稱我是第二次來，只是第一次來的時我喝醉酒，踩背踩完以後小姐就叫我自己翻身，接著她就把我的褲子連同內褲脫下來，脫下後，我就跟那位小姐表明身分」（原審訴字卷第20頁反面至22頁）；證人即男客李坤宏在警詢、偵訊及原審審理時證述略為：我聽朋友介紹常春健康館有在做半套性服務才知道這間店，我第一次是在99年8月上旬至該店消費，單純按摩4個小時2400元，臨走前，陳氏妙跟我說下次來，她再幫我做半套性服務。我為了半套性服務，99年10月6日又至該店消費，一開始我先趴著讓她幫我按摩背部，一下子就叫我翻過身，將我的褲子脫下，然後用手沾潤滑油套弄我的性器，直到我射精為止，隨即遇警察臨檢，現場查扣之內褲，即沾有部分精液等語（99年度偵字第26688卷第31正、反面、72、73頁、原審訴字卷第64反面至66頁反面）；證人即99年10月15日員警再度至常春健康館臨檢時，在該店接受黎美莊為半套性服務之男客詹子郎在警詢時及原審審理中證稱略以：我是在99年10月15日15時30分許進入該店消費，我進入後由該店現場小姐黎美莊引導我至5號包廂為我服務（99年度偵字第32196號卷第22至23 頁）。我聽人家講說常春健康館有在做黑的（即半套性服務），我就是為了半套性服務而於99年10月15日15時30分許進入該店消費。這次我進去後不久，黎美莊即要我脫下褲子，她說要抓我下面，這次我整件褲子都脫掉了，不久警察就來了等語明確（原審訴字卷第24至25頁），而觀諸本件2次警方查獲之情狀及查獲之時間，可知證人3人，彼此之間互不認識，且證人李坤宏、詹子郎係純屬偶然為警異時先後查獲之男性客人，卻均一致證稱被告經營之健康館內之女性服務人員有為渠等提供半套性服務，其中李坤宏之證詞，復有沾黏其精液之內褲為佐（99年度偵字第26688卷第89頁），是渠3人證述，被告范凱偉所經營之健康館，館內服務小姐有為客人提供半套性服務等語，甚值採信。至於證人即館內女服務人員，陳錦絨、黎美莊、陳氏妙等三人固亦咸稱並未提供半套性服務，惟女子從事為男子提供半套性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況渠等係受雇於被告范凱偉，倘作證內容對被告范凱偉不利，更影響渠等自身工作而受到不利益，故渠等三人之證述，不免有偏袒迴護被告范凱偉之虞，自是難以憑信。 3.被告范凱偉稱禁止小姐在館內從事性服務，違者將予開除，並不知小姐有從事性服務，雖與證人即常春健康館現場負責人林順達亦於警詢中證稱：我與范凱偉皆無授意店內小姐為不特定男客提供半套性服務等語，互核一致（99年度偵字第32196號卷第21頁正、反面）。惟前已詳述，被告范凱偉所營健康館先於99年10月6日為警查獲女服務人員陳錦絨、陳氏妙，再於同年月15日查獲女服務人員黎美莊涉嫌為男客提供半套性服務，經檢閱99年10月15日之臨檢紀錄，10月6日為警查獲涉嫌提供性服務之陳錦絨、陳氏妙二人，仍在10月15 日警方臨檢時所製作之臨檢紀錄服務小姐欄位簽名捺指印，此有桃園縣政府警察局龜山分局99年10月15日臨檢紀錄表在卷可按（99年度偵字第32196號偵卷第13頁），顯示警方99年10月15日臨檢時其二人均在健康館內，並未因99年10月6日涉嫌提供性服務為警查獲一事，遭被告范凱偉開除，故而被告范凱偉聲稱有明示小姐禁止從事性服務並告以違者將開除等語，即難採信。次依卷附桃園縣龜山分局99年10月6 日、10月15日實施臨檢時所拍攝常春健康館內部按摩包廂現場照片（99年度偵字第26688號卷第44、45頁、99年度偵字第32196號卷第24頁）顯示，館內包廂僅以活動式布幔隔間，無門、亦無法上鎖，僅以布簾遮蓋門口，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞包廂內人員活動之情形，此亦據被告范凱偉、證人汪岱嘉、李建典、陳氏妙、陳錦絨、黎美莊、阮氏美川及莊子彥一致證述在卷（99年度偵字第26688號卷第10、18、22、29頁、99年度偵字第32196號卷第8頁、原審訴字卷第23頁），準此證人陳氏妙、陳錦絨及黎美莊，竟敢在隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為男客李坤宏、詹子郎及喬裝男客之警員莊子彥從事半套性服務之猥褻行為，毫不擔憂遭店家發現開除，其若未獲被告范凱偉同意，何以致之。又被告范凱偉所營之常春健康館先於99年10月6日為警查獲館內小姐陳錦絨、陳氏妙涉嫌為男客提供半套性服務，復在10日內之同年10月15日下午3時55分，再度為警查獲黎美莊與男客詹子郎在包廂內從事半套性交易之情事，則被告范凱偉所營之常春健康館果確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供半套性服務，違者將被開除，何故於短短10日之內，即為警二度查獲店內另一小姐與男客從事半套性交易？又何以店內服務小姐有多達3位服務小姐被查獲與男客為半套性交易？第以汪岱嘉於原審審理時復證稱：店內小姐均無按摩師執照等語（原審訴字卷第27頁），顯然被告范凱偉經營之健康館所僱用之服務小姐有無按摩專業並非重點，而按摩專業並非重點，適可推認因從事半套性服務無須專業，是綜上論證，陳氏妙、陳錦絨、黎美莊三人在館內與男客從事性交易，係在被告范凱偉授意之下而為，應可認定。被告上開所辯與證人林順達之證述，均有違經驗法則而與事理不符，殊無可取。 4.又依證人李坤宏在警詢中證稱：「（問：陳氏妙是否有向你介紹該店消費方式、內容？）答：她只跟我說做半套（俗稱打手槍），一個小時代價為1,200 元。（問：請你詳述陳氏妙替你服務之過程？）答：一開始我先趴著讓她幫我按摩背部，按到一半跟我說：『做一個小時新台幣1200元』。然後她叫我翻過身，將我的褲子脫下，然後用手沾潤滑油套弄我的生殖器官，直到我射精為止」等語（99年度偵字第26688 號卷第31頁反面）；於偵查中證稱：「（問：你如何知道長春養生館（應為「常春健康館」）有做半套？）答：聽我朋友說的，他以前常常去那裡消費，他跟我講我才會去那裡，我第一次去的時候沒有做半套，第二次去按摩完上面之後，我說我腰累累的，幫我按摩的女生就跟我說她們有在做半套，收費方式是1 個小時還是1 個半小時我忘記了，收費1,200 元。（問：你第一次去沒有做半套是收費多少錢？）答：二個小時1,200 元。我第一次去也有遇到臨撿，那一次沒有事，第二次去的時候就被帶到警察局。」等語（99年度偵字第26688號卷第72至73頁），於原審證稱：「（問：小姐幫你打手槍的費用如何計算？）答：1個半小時1,200元。」等語（原審訴字卷第64頁反面），是證人李坤宏先於警詢中稱服務小姐說半套性服務為一個小時1,200元，後在偵查中已稱記不清楚是1個小時還是1個半小時1,200元，復在審理中稱係1個半小時1,200元，然常春健康館係於99年10月6日晚上11時40分許為警查獲店內服務小姐與男客從事半套性交易，證人李坤宏係於距查獲時間未逾2小時之翌日凌晨1時15分許接受警察詢問，是證人李坤宏之警詢證述係於記憶最為清晰下所為，嗣證人於偵、審中之證述恐因時間之經過而記憶模糊，故應以距案發時較近之警詢時之半套性交易之代價為每小時1,200元之證述較為可採，復參證人詹子郎在原審審理時證稱：第一次至常春健康館消費時，小姐沒有跟我說消費方式是1小時800元，2小時優待1,200元，而那次小姐有幫我做半套性服務，結束時小姐才說費用是1,200元，那次差不多在包廂內待1小時等語（原審訴字卷第24至25反面、28 頁），益證服務小姐之半套性交易之價額為1小時1,200元無訛。另據被告范凱偉、共犯汪岱嘉、證人陳氏妙、陳錦絨、黎美莊、林順達及李建典又均稱健康館按摩之價額為2小時 1,200元（99年度偵字第26688號卷第10、17、22、25、28、79、80頁、99年度偵字第32196號卷第7、20頁反面），經相互勾稽，可知被告范凱偉所營健康館消費方式，為一般正常按摩為二小時1,200元，若有提供半套性服務，則為一小時 1,200元，亦即小姐有提供半套性服務時並非以另外加價方式獲利而係採縮短服務時數之方式獲取利潤。換言之，以一小時為基數，正常按摩係2小時1,200元，換算結果為一小時600元，有半套性服務則為一小時1,200元，亦即為正常按摩之二倍價格，而被告范凱偉從中與小姐四、六分帳因此獲有利潤，甚為明確。 5.又被告范凱偉所營健康館之經營方式，係按班表排序小姐為男客服務，若客人對表定小姐不滿意，另可換人一情，業據被告范凱偉自陳：店內一般是以排班為主，如果客人有認識的小姐，或者是對小姐不滿意，覺得力道不夠，是可以換人等語在卷（原審訴字卷第70頁反面），核與證人汪岱嘉在原審審理中證稱：我們的店家不會選擇小姐要為特定客人服務，小姐是按照排班去服務客人，若我未在店裡，都是由小姐自行按排班去接待客人，除非客人有指定特定小姐等語相符（原審訴字卷第27頁正、反面），並經證人即男客李坤宏在警詢及偵查中證稱：我於99年10月6日22時50分許至常春健康館消費，我進入該店後，只有看到陳氏妙，是由陳氏妙帶我進房間的，陳氏妙只跟我說做半套一個小時代價為1,200 元等語（99年度偵字第26688號卷第31頁正、反面、72至73 頁）及證人即為李坤宏從事半套性服務之陳氏妙證稱：查獲當晚是我本人接待客人（即李坤宏）進入包廂等語（99 年度偵字第26688號卷第25頁）屬實，從而本件被告所營健康館並非隨機臨時安排小姐予上門尋歡之男客，而係以制式化之排班方式，事先排定小姐之輪次為前來尋歡消費之男客提供半套性交易，亦即將媒介雙方行為之一端，即提供性服務之此方，預以班表之方式前置，迨媒介之另一端即彼方之尋歡男客前來，小姐便按表主動接待客人，至此始具體實現完成媒介行為，縱男客不滿意表定之小姐，亦不影響該次已完成之媒介行為。㈡、綜上，本案被告范凱偉主觀上有使女子與他人為猥褻行為之意圖，客觀上復有媒介、容留之行為並從中獲利，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠、核被告范凱偉所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。按容留、媒介在本質上並不完全相同，如先為媒介後而為容留，在法律評價為實質上一罪，媒介為低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度臺上字第4826號、第1796號判決意旨參照）。又刑法第231條第1項規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862號判決參照）。本案員警莊子彥喬裝男客之該次行為，員警莊子彥雖無消費性服務之真意，亦無礙該次被告范凱偉媒介、容留行為之成立。㈡、復按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸修正前刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯。又刑法於民國94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。依第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次圖利媒介性交罪之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行前後之連續多次圖利媒介性交罪之犯行，施行前部分之數行為，於刑法修正施行後，該部分適用最有利於行為人之法律；發生於刑法修正施行後之一行為或數行為，不能論以連續犯，其中之數行為除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議五之(四)之1 、96年度第九次刑事庭會議決議參照）。亦即於刑法修正前後，均不認圖利媒介性交罪為集合犯，其於刑法修正施行後之多次圖利媒介性交罪之犯行，應併合處罰（最高法院99年度臺上字第1994、6215、4395號、100年度臺上字第2493號判決意旨參照）。本件被告范凱偉，先後所犯3次意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，揆諸前開判決意旨及說明，無解為集合犯而論以一罪之餘地。又被告范凱偉上開3 次犯行在時間差距上，可以分開，引誘之對象亦不同人，在刑法評價上，各具獨立性，亦不符合接續犯之要件，應論以犯意各別之3罪。公訴人及被告范凱偉之辯護人均認被告范凱偉所犯係集合犯或接續犯之實質上一罪，均有未洽。又被告范凱偉就上開犯行與合夥人汪岱嘉，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、原審以被告范凱偉罪證明確，援引刑法第231條第1項、第28條、第41條第1項、第8項規定，並審酌被告范凱偉明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，卻假藉經營按摩名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，及念其並無妨害風化之前科，素行尚可，及所生之危害暨其生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、4月5月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。並說明店內扣得之潤滑油2瓶，雖據證人李坤宏及詹子郎於警詢中分別證稱係陳氏妙及黎美莊為其等從事半套性服務時，塗抹於其等之性器上所用之物（99年度偵字第26688號卷第31頁反面、99年度偵字第32196號卷第22頁反面），然該等物品僅係一般消耗品，極易買得（亦非違禁物），自無予以沒收之必要，而不宣告沒收。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告范凱偉上訴稱：伊只是登記負責人，係單純合夥之股東，只是偶而至店內收帳，店內服務小姐並非伊僱用，伊亦不知店內有色情交易之情事云云，辯護人為被告范凱偉辯護稱本件被告之犯行應適用集合犯或接續犯而論以一罪，原審論以數罪併罰，顯有違誤。經查：被告范凱偉於警詢時即坦承陳錦絨、陳氏妙、黎美莊3人係其所雇用之按摩小姐（99年度偵字第26688號卷第10頁、99年度偵字第32196號卷第3頁反面），縱共犯汪岱嘉於原審證稱「要去店裡工作的小姐正常都是跟我應徵」（原審訴字卷第26 頁反面），惟該店係由被告范凱偉與汪岱嘉合夥經營，利潤均分，被告范凱偉知到該店之經營模式（同上卷第27頁反面、99年度偵字第26688號卷第79頁），又共犯汪岱嘉於原審亦證稱「本來很容易找到看店的人，但因為很多人都被送法院，所以找不到人看店」（同上卷第27頁），足認共犯汪岱嘉所經營之按摩店並非正常之一般按摩店，應有色情之服務，否則看店之人何以會被移送法院，被告范凱偉亦坦承偶會至店內收帳，足認被告范凱偉確有參與經營，其辯稱伊只是登記負責人，係單純合夥之股東，伊亦不知店內有色情交易之情事云云，顯難採信，又被告范凱偉所為之3次犯行應分論併罰，已如上述，辯護人稱本件被告范凱偉之犯行應適用集合犯或接續犯而論以一罪，亦為無理由，被告范凱偉上訴否認犯罪，核無理由，應予以駁回。五、至於本件檢察官起訴雖認被告范凱偉亦有媒介、容留阮氏美川在「常春健康館」與來店消費男客從事俗稱半套性交易以營利，惟本件原審及本院均認被告范凱偉所犯係數罪而非集合犯一罪，檢察官上開起訴部分與本院論罪部分並無實質上一罪之關係，且檢察官就被告范凱偉部分亦未提起上訴，原審就上開部分既未審酌論斷，本院自無從就此部分予以審酌，附此敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告阮氏美川基於與范凱偉、汪岱嘉共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，於99年10月6 日23時許，在「常春健康館」（起訴書誤為「長春健康館」），由阮氏美川媒介桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所員警莊子彥所喬裝之男客進入包廂後，再通知陳錦絨前往莊子彥所在包廂，莊子彥即向陳錦絨佯稱係第二次至店內消費，知悉消費方式，陳錦絨待確認莊子彥係熟客後，認莊子彥默認進行半套性交易，遂將莊子彥內外褲褪至膝蓋，莊子彥隨即表明身分並通知在外等待之警員進入店內，同時查獲陳氏妙在包廂內與男客李坤宏從事半套性交易，因認被告阮氏美川涉有刑法第231 條第1 項之共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利（起訴書誤載為共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利）罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號判例意旨參看。此所謂證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨自明。三、起訴意旨認被告阮氏美川涉有共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪嫌，無非係以證人即喬裝為男客之員警莊子彥之證述為主要論據。四、訊據被告阮氏美川堅詞否認有何共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利犯行，辯稱：查獲當日店內臨時負責人李建典外出，只請伊幫忙看店，並未交代要安排小姐為男客按摩，喬裝男客之員警莊子彥來的時候剛好小姐都在忙，伊就指引陳錦絨為莊子彥服務；老闆沒有選擇哪一位小姐負責帶客人，都是由小姐自己帶客人等語（99年度偵字第 26688卷第16至18、59、60、77、78頁）。經查：被告阮氏美川有於上揭時地引領喬裝之員警莊子彥進入包廂並通知小姐陳錦絨前來服務一節，固為其坦承不諱，並據證人即喬裝男客之員警莊子彥在原審中證稱：我進去時阮氏美川都沒有問我任何問題，從我到店裡面一直到她把我指引到包廂裡面，阮氏美川都沒有跟我說任何一句話等語（原審訴字卷第21頁反面）及證人李建典於警詢證稱：因該店現場負責人出國，我是代班的負責人，員警臨檢時剛好外出購物，我有交代阮氏美川替客人排小姐進入包廂替客人按摩等語明確（99年度偵字第26688卷第20至21頁）而堪認為真。然前已詳述，同案被告范凱偉係透過事前制式化之排班方式，概括居間介紹特定服務小姐，於特定時間主動按班表與不特定男客見面完成半套性交易，本無庸另由第三人再事媒介女服務生與男客之行為，佐以被告阮氏美川同屬店內之女服務生，此業據同案被告范凱偉陳述明確（99年度偵字第26688號卷第10頁），則其既同為店內服務小姐，在遇有男客登門消費時，如負責人不在，由其按既定班表通知小姐接客，無非係職場上同事間之相互幫忙，難認其主觀上有為同案被告范凱偉分擔媒介行為之意思，此外亦查無其他積極之證據得以認定被告阮氏美川與同案被告范凱偉有共同意圖營利而媒介猥褻之犯意聯絡及行為分擔，本諸前揭法條明文暨最高法院判例意旨，自屬不能證明被告阮氏美川犯罪，應為其無罪之諭知。原審調查後同此認同，為阮氏美川無罪之判決，並無違誤。公訴人上訴略稱：證人李建典於偵訊時證稱：員警臨檢時伊剛好外出購物，伊有交代阮氏美川替客人排小姐進入包廂替客人按摩等語，顯見被告阮氏美川係作為「常春健康館」負責人之代理人，對於店內事務之處裡權限已然與純粹受雇之小姐截然不同，其帶領男客進入包廂消費之行為，評價上殊不能與職場上同事間之互通聲息相互幫忙等同視之，原審判決顯有違誤等語。惟查莊子彥進入常春健康館內，僅表明是要來按摩，被告阮氏美川並未與之為任何對話，即按表定排班將莊子彥帶入包廂，並通知表定排班之陳錦絨前來服務，莊子彥來店究係是要一般按摩服務或是要半套性交易服務，被告阮氏美川並不知悉（按常春健康館表定排班小姐僅對熟客或確認客人非警方人員後始提供半套性交易服務），自難僅憑被告阮氏美川單純將莊子彥帶入包廂，並通知表定排班之陳錦絨前來服務，即認定被告阮氏美川有與同案被告范凱偉有圖利使人為猥褻之媒介犯行。本院依公訴人所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告阮氏美川涉有本件圖利使人為猥褻之媒介犯行，已如前述，公訴人並未進一步提出積極證據以實其說，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王全成到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 17 日刑事第十庭審判長法官李麗玲法官陳明珠法官賴邦元以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭信昱中　　華　　民　　國　 101　　年　　4 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院101年度上訴字第72號

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