臺灣高等法院101年度上訴字第935號

• 裁判案由: 家暴殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第935號上　訴　人　台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　盧清南
選任辯護人　郭學廉律師
王元勳律師
李怡欣律師
上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服台灣板橋地方法院一００年度訴字第一四二五號，中華民國一０一年二月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第一０九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧清南所犯事實欄二之罪暨定執行刑部分均撤銷。
盧清南犯違反保護令罪，處有期徒刑拾月。
其餘上訴駁回。
第二項所處之刑與上訴駁回部分應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、盧清南與賴齊秀係夫妻關係，盧玉烽（原審誤植為盧玉峰）、盧怡君為二人所生兒女，分別具有家庭暴力防治法第三條第一、三款之家庭成員關係。盧清南前因於民國九十九年七月五日對賴齊秀有家庭暴力行為，經台灣板橋地方法院依聲請，於九十九年七月八日核發九十九年度司暫家護字第五四八號民事暫時保護令，裁定命盧清南不得對賴齊秀、盧玉烽實施身體或精神上不法侵害之行為或為騷擾之聯絡行為（下稱本案暫時保護令），再經台灣板橋地方法院於九十九年十一月十七日核發九十九年度家護字第一三三六、一三三七號民事通常保護令，裁定命盧清南不得對賴齊秀、盧玉烽、盧怡君實施身體或精神上不法侵害之行為或為騷擾之聯絡行為並應完成戒酒教育及接受輔導，期間為一年（下稱本案通常保護令）。因下列各該違反保護令行為，經台灣板橋地方法院分別判決有罪確定（於本案均不構成累犯之前科）。
㈠於九十九年八月八日因違反本案暫時保護令，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署九十九年偵字第二二一三八號檢察官緩起訴書為緩起訴處分，因於緩起訴期間有下列㈡所示之違反本案通常保護令行為，經檢察官撤銷該緩起訴處分並聲請簡易判決處刑，經台灣板橋地方法院於一００年十一月十六日以一００年度簡字第六六七四號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。㈡於九十九年十二月十五日因違反本案通常保護令，經台灣板橋地方法院以一００年度簡字第二九一四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於一００年五月二十三日確定後，於同年六月二日入監執行，並於同年十一月三十日執行完畢。
二、盧清南經上開㈡所示之違反本案通常保護令經偵審後，已明知不得違反該保護令所命事項後，然因其自二十多歲時起之每日飲酒所致之近年罹患「憂鬱疾患」、「酒精依賴」之長期飲酒與身心疾病影響，認知功能已略有下降，致其於下列時地，因受上開酒精與病症影響，雖辨識行為違法能力並未下降，但依其辨識而行為之衝動控制能力已達相當減損之程度之狀況下，對賴齊秀、盧怡君接續為下列違反保護令以及恐嚇危害安全之犯意之行為：
㈠其於一００年四月十三日下午四時許前某時飲酒後，於同日下午四時許，前往賴齊秀、盧怡君位於新北市○○區○○街八九巷五弄四號住處（下稱賴齊秀住處），見該住處大門未關，即逕自進入屋內，於發見賴齊秀、盧怡君在屋內後，雖其辨識行為違法能力未下降而可明知不得違反本案通常保護令所命之不得對賴齊秀與盧怡君實施身體或精神上不法侵害之行為事項，惟因受酒精及上開病症影響，而於已減損依辨識而行為之能力之狀況下，先對盧怡君怒稱「不孝，我養妳二十五年，妳要還我二十五年，妳被妳老母洗腦」等語，而違反該保護令，於見盧怡君未有反應，竟更基於違反該保護令及恐嚇危害賴齊秀生命安全之犯意，對賴齊秀恫嚇稱「我一定要妳死，死也要帶妳去，我不放過妳」等語後，並即走向屋內客廳置有水果刀之桌上欲取刀，賴齊秀見狀，因心生畏懼，隨即跑出屋外，並以隨身之行動電話報警，其發見賴齊秀在屋外撥打電話報警後，即先停止取刀行為，而暫離開該屋。
㈡其於離開該屋內後，因繼續受同日酒後之酒精及病症影響，持續基於上開違反本案通常保護令及恐嚇危害生命安全之同一犯意，於同日（十三日）下午六時許，又前往該住處按壓門鈴，於見賴齊秀、盧怡君不開門，除以腳踢該住處大門外，並踢倒賴齊秀停放在該住處門口之機車，而對各該物施以強暴而對該二人為精神上不法侵害之行為，再於約二十分鐘後，繞至該屋後門鐵門處（該後門鐵門內即該屋廚房），以持水桶將自己墊高，使自己可達伸手穿越後門鐵門縫隙後可按壓後門鐵門開關之方式，開啟該後門鐵門，除使恰至該屋廚房欲關水之賴齊秀無法關門外，其自該後門鐵門進入廚房後，即隨手拿起賴齊秀置於鐵門旁之平日用以剁切食材用之長約二十九公分之菜刀，對賴齊秀恫嚇稱以「我一定要殺死妳，現在打電話報警也來不及」等語，賴齊秀見狀，隨即自該屋後廚房向前門逃逸，而與在該屋內客廳處之目擊盧清南入內持該刀恫稱上詞之盧怡君一同逃離該屋，該二人自該屋大門走出後（參見附表編號一所示），即沿該屋前之永豐街八九巷五弄往左（以背對該住處大門方向）向該弄與永豐接八九巷交岔路口處逃跑（參見附表編號二所示），於該二人跑至停放在該弄將進入該交岔路口處之汽車及機車旁時，盧清南甫持菜刀自該住處大門走出（參見附表編號三所示），其因身體狀況，見其無法追上該二人，乃在該住處大門前，將手持菜刀朝該二人逃跑方向丟擲（參見附表編號四所示），該菜刀則掉落於該交岔路口處（參見附表編號五所示），盧清南即走向菜刀落地處（參見附表編號六所示）。而盧怡君於出門後之逃跑過程中，因回頭查看盧清南舉動，於目擊盧清南上開向伊二人逃跑方向投擲菜刀及菜刀落地之結果後，為防止盧清南撿拾該菜刀再做出危險行為，遂折返菜刀落地處，於盧清南行至該菜刀落地處前，將該菜刀拾起後，隨即自永豐街八九巷往永豐街方向逃跑（參見附表編號六、七所示）。盧清南於目擊盧怡君拾起該菜刀逃逸後，即於行至交岔路口處時，開始奔跑追逐該二人，除因其身體狀況而難以追至二人外，後因該二人係分向不同方向逃跑，而盧清南雖繼續追趕賴齊秀，然因賴齊秀與其相距較遠，且於逃至永豐街四九巷巷口時，恰遇盧清南二弟盧清文騎乘機車行經該巷口，賴齊秀遂搭乘盧清文機車離去。賴齊秀於逃逸後之當日，隨即向警報案，並由盧怡君將撿拾菜刀交警扣案，另由警依情資尋找盧清南可能所在，惟未查獲盧清南。
三、盧清南於前段所示之違反保護令及恐嚇危害生命安全行為後，因得知員警曾有去其友人處所找其，認為係賴齊秀向警報警所致，又基於違反本案通常保護令及恐嚇危害安全之犯意，於同年四月十五日下午某時許，以所持用之門號0000
000000號行動電話，撥打賴齊秀設於上開住處之（０
二）00000000號室內電話，對賴齊秀恫嚇稱以「妳
很狠，叫警察來捉我，要我進去關，要是我被關，我也不放過妳，我一定要讓妳死，我一定要叫人打妳，我要死，我一定拖妳去死，我跟妳的仇恨結很深」等語之惡害通知，除違反該保護令對賴齊秀實施不法侵害外，並使賴齊秀心生畏懼，致生危害於賴齊秀安全。
四、案經賴齊秀告訴新北市政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件告訴人賴齊秀、證人即告訴人與被告之女盧怡君於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人即被告盧清南否認渠等上開陳述之證據能力，依上開法條規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件告訴人與證人盧怡君於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、就事實欄二所示之犯行部分：
訊據被告矢口否認有上揭事實欄二之犯行，辯稱：我沒有講那些話，刀放哪裡我也不知道，告訴人去哪裡打電話我不知道，我回去拜祖先、土地公，我不知道太太拿刀跟我講話，我說講話不要拿著刀，她不放下，我搶下來，她怕就跑了，她跑了，我女兒就跟著跑，我刀子忘了放下，我出大門二、三步就把刀子丟了，後來她們說我要殺她，我說我不知道，我十五日去哥哥家，哥哥才跟我講警察要抓我，十六日我就自己去派出所配合調查云云（詳本院卷第七七至七八頁）。經查：
㈠被告於警詢供稱：我於一００年四月十三日十六時前往板橋區○○街八九巷五弄四號，是要回去祭拜祖先，我只有當天十六時許回去過一趟而已，我並沒有騷擾賴齊秀，我是在當天用公共電話撥回住處，電話中我向賴齊秀表示我想回去祭拜祖先，是賴齊秀允准我回去的，我沒有對大女兒盧怡君說：「不孝，我養妳二十五年，妳要還我二十五年，妳被妳老母洗腦」，隨後走到賴秀齊面前說「我一定要妳死，死也要帶妳去，我不放過妳」等語，我當時是對盧怡君講說：給我零用錢，且我身體不好要去看醫生，隨後我太太在廚房聽到之後，手持一把菜刀叫我女兒不要把錢給我，我當時叫我太太把菜刀放下，她不願意我才去搶她手上的菜刀，之後把菜刀丟掉，而我太太跟我女兒就跑出屋外，之後我祭拜祖先後就離開該處等語（詳偵卷第一０、一一頁）。於偵查中供稱：一００年四月十三日十六時我是要回家去拜祖先。我沒有恐嚇她們。因為我生病，要拿錢，我沒有恐嚇她們。菜刀是賴齊秀拿的，我給她拿丟掉，因為她搖來搖去。…我當天下午確實有進去家裡，跟盧怡君說話，我是跟她說「我養妳二十五年，我因此欠了二十幾萬，妳要幫忙還」，我則是跟告訴人說生活費要給我多一點，但我沒有恐嚇她，至於我當天有沒有離開後再回來我忘了，但我記得我有敲門，但沒有踹門，我是坐機車上，機車是自己倒的，我沒有踹機車，至於我有沒有從後門進來，我不知道，我當天有拿菜刀，但我是要拿去給阿婆做慈濟的，我當天有拿菜刀從後面追她們，我菜刀有丟出去，但是丟給阿婆，但阿婆當時沒有在那裡等語（詳偵卷第九０、一一二頁）。於原審供稱：我在一００年四月十三日十六時，沒有碰到賴齊秀、盧怡君二人。菜刀是從賴齊秀手上奪下來，我六點多有回去。…我有丟刀子，但我不是丟她們，那是我要丟掉的。我不承認我有恐嚇她們，夫妻吵架難免。保護令跟家暴法，起先我都不知道，我後來吵架鬧起來才知道等語（詳原審卷第三九、二二三頁反面、二二四頁）。於本院審理時供稱：我女兒看告訴人跑，我女兒也跟著跑，我就把刀子丟掉，告訴人已經跑到前面沒有看到人了，就算我丟刀，也應該丟到我女兒才對等語（詳本院卷第七三頁反面）。
㈡告訴人於偵查中證述：我於聲請板院家護字第一三三六、一三三七通常保護令後，被告明知保護令的內容，仍屢次違反保護令，被告也因此遭起訴，但被告於一００年四月十三日十六時左右，進入新北市○○區○○街八九巷五弄四號家中，先用台語對盧怡君說「不孝，我養妳二十五年，妳要還我二十五年，妳被妳老母洗腦」，之後再用台語跟我說「我一定要妳死，死也要帶妳去，我不放過妳」，後來我要報警，被告就跑掉，約下午六點，被告又來按門鈴，我們沒有開門，被告就踹大門三、四下，並踢倒我門口停放的機車，過約二十分，他就拿桶子跑到我家後門，踩著桶子墊高從門縫打開後門門鎖，進屋後，就拿廚房的菜刀衝出來並用台語對我說「我一定要殺死妳，現在打電話報警也來不及」，我就跟盧怡君一起跑出門外，被告則持刀從後面追來，在追逐過程中，將刀丟過來，掉在地上後，盧怡君跑回去撿起來，我則繼續逃跑等語（詳偵卷第一一０頁）。於原審證述：一００年四月十三日下午六時被告是從後門進入家中，他從後門外面拿桶子墊高，從鐵門的縫隙伸手進來按鐵門的開關…我鐵門旁邊有放一些刀子，他就拿刀子衝過來，他說今天一定要讓我死。…我們車子放在客廳裡面，我女兒那時在車上，我跟我女兒說妳老爸拿刀子，趕快跑，我女兒就跟我一起跑。出來的路徑就是從前門走，左轉，跑了一個轉彎，被告追不到，就拿刀子丟向我們，刀子後來就掉到地板上，那時候我已經轉彎了。我跑在我女兒前面，我女兒後來有回去撿刀子，我女兒怕被告可能拿刀子撿起來再追。…當天下午四點多，被告有回來一趟，一進來就罵我女兒不孝，說養了我女兒二十五年，後來罵一罵就對我罵，他用台語對我說「我不會放過妳」，我在旁邊的小桌子，有放水果刀，我就跑出去馬路報警，他看到我打電話報警，他就走了。…（問：妳剛剛說被告拿刀追妳們，妳有瞄？）我一轉彎，因為我女兒在我後面，我擔心女兒，就往後面看，就看到被告追不到我們，就剛好看到他丟刀子的動作，那時候他拿刀子朝我們丟。十四號下午被告在我住處跟我講的話，我會害怕。…被告就是將刀子丟到轉彎處。…被告四點從前門進來，進來就罵女兒，罵完女兒就罵我，他愈罵愈生氣就去桌子旁邊摸水果刀，我看他拿水果刀，我就出去外面報警，他看到我打電話報警，他人就出去。…六點之後，被告進來後拿刀子的時候對我說「我一定要讓妳死，妳現在打電話報警察也來不及」等語（詳原審卷第二二五至二二九頁反面）。
㈢證人盧怡君於偵查中證述：我於聲請板院家護字第一三三六、一三三七通常保護令後，被告明知保護令的內容，仍屢次違反保護令，被告也因此遭起訴，但被告於一００年四月十三日十六時左右，進入新北市○○區○○街八九巷五弄四號家中，先用台語對我說「不孝，我養妳二十五年，妳要還我二十五年，妳被妳老母洗腦」，之後再用台語跟我母親說「我一定要妳死，死也要帶妳去，我不放過妳」，後來我母親要報警，被告就跑掉，約下午六點，被告又來按門鈴，我們沒有開門，被告就踹大門三、四下，並踢倒門口停放的機車，過約二十分，他就拿桶子跑到家後門，踩著桶子墊高從門縫打開後門門鎖，進屋後，就拿廚房的菜刀衝出來並用台語對我母親說「我一定要殺死妳，現在打電話報警也來不及」，我就跟我母親一起跑出門外，被告則持刀從後面追來，在追逐過程中，將刀丟過來，掉在地上後，我跑回去撿起來，我母親則繼續逃跑。…被告當天有去追我母親，但當時我已經把刀撿起來，他沒再拿武器等語（詳偵卷第一一一、一一二頁）。於原審證述：一００年四月十三日下午，被告回家大概有三、四次。他下午的時候就有回來講話，到了晚上的時候又有回來敲大門，之後又跑去後面把門打開。他從後門進來的時候，我在家裡面，我當時在做事情，就發現後面的門怎麼開了，我去看了之後，我那時候在中間，就看到被告衝進來，被告就說我們再跑也跑不了，再報警也跑不了，我們就趕快往外跑。被告刀子應該是從後面拿的，我看到被告時他已經是有拿刀子。（問：衝出去的路徑為何？）很害怕被告追過來，就趕快走，就有看到他拿刀子射過來，我們就閃，跑到轉彎處，很害怕被告追過來，我回頭看，看被告拿刀子射過來，我就回頭撿刀子。刀子像拋物線射出去，刀子丟過來，我就趕快跑，被告射的時候，高度大約是我站起來手再伸直的高度左右，然後刀再掉下來。…我在轉彎的地方回頭撿刀。…他下午回來的時候，就在念說，他養我二十五年，要我還他二十五年，說我不孝，還有一些家裡的事情。…我回頭撿到刀的時候，被告沒有再跟我搶刀。他從門口的時候是先走幾步路，刀子就射向我們，到了轉彎處被告就用跑的，我也跟著跑，到了比較中段的時候，他就對我說他沒有要追我，就跑去追我母親。…被告擲刀時，我母親當時在我前面。…被告在射我的時候，我跟他是面對面，我有停下來轉身看他有沒有追上來，當時在斜角轉角處，我停下來側身看到他，他就射過來等語（詳原審卷第二三０頁反面至二三四頁反面）。
㈣證人即被告二弟盧清文於原審證述：那天剛好我要出門，我住在四九巷，我從四九巷出來剛好左轉，本來想去吃東西，告訴人叫我阿文，因為他是我二嫂，我騎車就迴轉，她就說有人要殺我，快點離開，我說誰阿，那時候她已經坐在我機車後座，我有回頭看，但是沒有看到什麼人．．繞了一圈回她到家之後，我跟警員、還有她女兒聊過之後，我才知道她是說我二哥要殺她等語（詳原審卷第二三五頁正反面）。
㈤新北市政府警察局海山分局一００年八月一日新北警海刑字第一０００００三五三四八號函：檢附案發現場平面圖乙份、案發現場蒐證照片共十張等語（詳原審卷第四九至五五頁）。新北市政府警察局海山分局一００年九月十二日新北警海刑字第一００００四三七六六號號函：補足案發現場巷、弄、住家之距離長度數據，經丈量已記載平面圖內等語（詳原審卷第六一、六二頁）。
㈥扣案菜刀一把及菜刀照片一張：刀身十八點五公分、刀柄為木頭材質、總刀長約二十九公分（見偵卷第七、五０頁）。㈦台灣板橋地方法院九十九年度家護字第一三三六號、第一三三七號民事通常保護令（見原審卷第六八至七０頁）；台灣板橋地方法院一００年度簡字第六六七四號、一００年度簡字第二九一四號刑事簡易判決（見原審卷第一四八至一五一、一五二至一五四頁）。
㈧復有台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、現場監視錄影光碟一片及監視錄影畫面從二十五秒到三十九秒，以每秒為單位所列印之彩色影像可稽（見偵卷第一０七頁、一五０頁袋內，原審卷第二六四至二七一頁）。
㈨綜上，被告於本案犯行前，有事實欄一所示違反本案暫時及通常保護令之犯罪行為，而經偵審程序之事實，有台灣板橋地方法院一００年度簡字第六六七四號、一００年度簡字第二九一四號刑事簡易判決書在卷可憑；而被告於為本案各該犯行當時，因其前違反保護令之犯行業經偵查，被告自應明知本案通常保護令所命各該事項，是其於審理中辯稱其不知悉本案通常保護令，係於吵架後才知道云云，自無可採。再上揭事實欄二之事實，業據告訴人及證人盧怡君於偵查及審理中證述明確，並有勘驗筆錄、現場監視錄影光碟、監視錄影畫面從二十五秒到三十九秒，以每秒為單位所列印之彩色影像及扣案菜刀一把可憑，堪認告訴人及證人盧怡君證述情節應屬實在。至被告雖否認有事實欄二之犯行，惟被告就其當日究前往告訴人住處幾次、何時前往先稱伊當日僅十六時回去一次等語，後改稱伊當日十六時沒回去，伊當日十八時多有回去等語及持有扣案菜刀原因，先稱伊去搶告訴人手中的菜刀，因為告訴人搖來搖去云云，後稱伊拿菜刀要拿去給阿婆做慈濟云云，前後為相歧異之陳述，若被告無事實欄二之犯行，被告大可將伊前往告訴人住處的時間、次數及相關要點說分明；況就監視錄影影像所示之其丟擲菜刀之行為動機，竟陳述以要丟給常出現在該處做資源回收之阿婆云云之違反經驗常情之辯詞，是其辯詞，自難採認。是被告有事實欄二所示之各該客觀行為，堪以採認。又被告對告訴人逃跑之方向丟擲菜刀之行為，究係基於殺人或傷害或恐嚇危害生命、身體安全之動機，應予探究。衡諸被告於第二次回去時（即同日下午六時許），雖有將扣案菜刀丟向告訴人逃跑方向之情，然告訴人於原審證述：我擔心女兒，就往後面看，看到被告追不到我們，就剛好看到他丟刀子的動作，他將刀子丟到轉彎處等語；證人盧怡君於原審證述：刀子像拋物線射出去，刀子丟過來，我就趕快跑，被告射的時候，高度大約是我站起來手再伸直的高度左右，然後刀再掉下來。…我在轉彎的地方回頭撿刀。…我回頭撿到刀的時候，被告沒有再跟我搶刀。他從門口的時候是先走幾步路，刀子就射向我們，到了轉彎處被告就用跑的，我也跟著跑，到了比較中段的時候，他就對我說他沒有要追我，就跑去追我母親。…被告擲刀時，我母親當時在我前面。…被告在射我的時候，我跟他是面對面，我有停下來轉身看他有沒有追上來，當時在斜角轉角處，我停下來側身看到他，他就射過來等語，佐以新北市政府警察局海山分局一００年九月十二日新北警海刑字第一００００四三七六六號號函所附之被害人逃跑方向及附近巷弄測量平面圖及扣案菜刀照片，該菜刀之刀身及刀柄有一定重量，且告訴人及證人盧怡君已往被告丟擲方向處轉彎並逃跑有一段距離，若被告欲以丟擲菜刀的方式殺害或傷害告訴人，則被告應先跑至巷口轉彎處再行丟擲，且依該菜刀的重量丟擲菜刀時手舉的高度不能過高，方能丟向站在證人盧怡君前方的告訴人，然證人盧怡君卻稱被告從門口走出去幾步就把刀子丟出去、丟擲的高度大約是伊站起來手再伸直的高度左右、刀子落在轉彎處等語。準此，足徵被告向告訴人逃跑之方向丟擲菜刀之行為，應非出於殺人或傷害之犯意。蓋依被告與告訴人間當時所處之距離及被告丟擲菜刀之動作，該菜刀不可能丟擲到告訴人身體。且酌之證人盧怡君將被告丟擲而落地的扣案菜刀撿起後，被告並沒有再跟伊搶刀，亦未再持其他器物以追趕告訴人，益徵被告前丟擲菜刀之行為，並非出於殺人或傷害之犯意。另觀被告對告訴人逃跑方向丟擲菜刀前，曾對告訴人恫稱「我一定要殺死妳，現在打電話報警也來不及」等語，顯徵被告對告訴人逃跑方向丟擲菜刀之行為，應係出於恐嚇危害告訴人生命安全之犯意。
㈩至被告於本院審理時請求再行傳喚證人盧怡君、盧清文，以明被告是否有殺人犯意云云（詳本院卷第七二頁反面），然本院業已認定被告無殺人犯意，如前所述，且證人盧怡君、盧清文於原審已為傳喚，再本案事證已明，如前所述，依刑事訴訟法第一百九十六條及第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無再行傳喚之必要，併為敘明。本件此部分事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、就事實欄三所示之犯行部分：
訊據被告矢口否認有上揭事實欄三之犯行，辯稱：十五日我有無打電話給告訴人，我不記得云云（詳本院卷第七八頁）。經查：
㈠被告於偵查陳述：一００年四月十五日當天我有打電話給告訴人要跟她溝通，但電話沒有通等語（詳偵卷第一一二頁）；其於原審陳述：我不記得四月十五日當天有打電話回家，我打電話給賴齊秀她都不接，我很少打電話。…00000
00000號行動電話是我的電話等語（詳原審卷第三九、
四０頁）；其於本院審理時陳述：十五日我有無打電話給告訴人，我不記得等語（詳本院卷第七八頁）。
㈡告訴人於偵查中證述：四月十五日下午，被告用00000
00000手機打到我家裡電話[phone]，用台語
跟我說「妳很狠，叫警察來捉我，要我進去關，要是我被關，我也不放過妳，我一定要讓妳死，我一定要叫人打妳，我要死，我一定拖妳去死，我跟妳的仇恨結很深」，我因此感到害怕。…該通電話沒有錄到，被告是在我一００年四月十四日晚上去派出所做完筆錄後，隔一、二天打電話給我，被告是以他的手機撥打我家裡的電話，時間是下午，那通電話沒有講很久，但被告確實有說我上次開庭時跟檢察官所說的恐嚇言語等語（詳偵卷第一一０、一一八、一一九頁）；其於原審證稱：十五號下午，被告有再打電話給我，他打電話就說，我很狠，我還去聲請保護令，還報警，還要跟我同歸於盡，要死也要跟我一起死，不會放過我，後面再跟我女兒說叫我女兒買兩副棺材，那陣子我超級害怕的等語（詳原審卷第二二七頁）。
㈢一００年四月十五日，0000000000號共撥十三通
電話至（０二）00000000號，其中四通接通，有0
000000000號電話通聯記錄在卷可佐（詳偵卷第一
二九頁反面至一三０頁反面）。
㈣據上，雖告訴人並未錄到該筆通話內容，然依卷附之通聯記錄，被告在一００年四月十五日短短一天之內，以0000
000000號行動電話共撥十三通電話至告訴人住家（０
二）00000000號，其中四通接通。若被告未撥打該
通恐嚇電話，何以被告對伊和告訴人之通話內容目的何在，交代不清，甚至否認有和告訴人通話之事實，且佐以被告前二天方有上揭事實欄二所示向告訴人恐嚇之犯行，被告又有何動機密集聯絡告訴人？是被告若非其和告訴人之通話內容，有難以啟齒之情，被告豈會一再不願正面回答究竟是否有和告訴人電話通聯，故告訴人證述被告以電話恐嚇伊乙情應屬可採。是被告此部分事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第二條第三款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第六十一條第一款規定，自無庸再論以同條第二款規定（本院九十九年法律座談會刑事類提案第九號研討結果參照）。
㈡被告就事實欄二、㈠、㈡所示之各對盧怡君、告訴人之言詞及踢住處大門與踢倒機車暨其後持刀追趕二人並向告訴人丟擲菜刀之行為，斟酌社會一般客觀狀態，考量該二人長期受被告家庭暴力行為所致之主觀上之痛苦、恐懼或不安感受，被告上開言行，除均構成家庭暴力防治法第二條第一款之精神上及身體上不法侵害之家庭暴力行為外，對告訴人之言詞，更屬將來惡害通知之恐嚇言詞，而其持扣案菜刀追趕告訴人及盧怡君並向告訴人丟擲菜刀之行為，亦屬以行動為恐嚇行為，是被告就此部分事實，係犯家庭暴力防治法第六十一條第一款之違反保護令罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。又按家庭暴力防治法第六十一條之違反保護令罪，以行為人違反法院依同法第十四條第一項（通常保護令）、第十六條第三項（暫時保護令、緊急保護）所為之本條所列各款事項之裁定為要件，是行為人若有違反各該保護令之行為，不論其主觀目的究係為何，均即構成犯罪，是其性質屬於行為犯。且因各該保護令於保護令期間係先後存在相互獨立，而於各該期間分屬單一，是行為人以其一行為事實違反同一保護令所命之本條規定之數款事項，因係違反同一保護令，是該一行為事實中之各該違反行為，僅屬不同之違反保護令態樣，而僅構成一罪。被告就事實欄二所示之對盧怡君、賴齊秀之言詞及踢住處大門與踢倒機車暨其後持刀追趕二人並向賴齊秀投擲菜刀之行為，雖先後有數行止，惟除時間先後緊接外，各該行為先後相承接，自應認屬一行為，是除就其所犯之保護令罪僅論以一款外，其以該單一行為，對該二人所犯之違反保護令罪、恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，而應從一重之違反保護令罪論處。
㈢被告就事實欄三所示之對告訴人為恫赫言詞之行為，核其此部分所為，係犯家庭暴力防治法第六十一條第一款之違反保護令罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。其以一行為犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重之違反保護令罪論處。
㈣被告就事實欄二、三所示之違反保護令罪之各該行為事實，其行為時地不同，且行為動機各異，自應認數行為，而應予分論併罰。
四、原審就事實欄三部分詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告明知台灣板橋地方法院前已對其裁定核發保護令，竟仍忽視保護令禁令，為本件犯行，其所為顯屬非是，本應予重刑，惟斟酌其本案犯行，無非或出於長期飲酒所致之身心疾病所致結果，是兼衡其犯罪之動機、目的、手段、對被害人所造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑三月。核原審就此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告就此部分以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。公訴人就此部分以原審量刑過輕為由上訴，指摘原審判決不當，亦無理由，應予駁回。
五、原審就事實欄二之犯行，對被告據以論科，固非無見。惟被告向告訴人丟擲菜刀之行為，原審誤認此部分構成殺人未遂罪，自有未洽。被告就此部分以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。公訴人就此部分以原審量刑過輕為由上訴，指摘原審判決不當，亦無理由。然原審既有上揭未洽之處，自應由本院就此部分暨定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知台灣板橋地方法院前已對其裁定核發保護令，竟仍忽視保護令禁令，為本件犯行，其所為顯屬非是，本應予重刑，惟斟酌其本案犯行，無非或出於長期飲酒所致之身心疾病所致結果，是兼衡其犯罪之動機、目的、手段、對被害人所造成之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。並與上揭上訴駁回部分定其應執行之刑，如主文第三項所示。至扣案之菜刀，屬告訴人所有，爰不宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於一００年四月十三日下午六時許，至賴齊秀、盧怡君位於新北市○○區○○街八九巷五弄四號住處後門，於打開後門門鎖，持置於該址廚房長約二十九公分之菜刀，以台語對賴齊秀恫稱：「我一定要殺死妳，現在打電話報警也來不及」等語，賴齊秀、盧怡君見狀即逃離上址，被告則持刀自後追趕賴齊秀、盧怡君。被告於持刀追趕賴齊秀時，見無法追上，乃將所持菜刀朝丟向賴齊秀，惟因未丟中賴齊秀而不遂，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三００號判例意旨參照。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照。又依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨甚明。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人、證人盧怡君於警詢、偵查中之證述、現場監視錄影光碟一片、現場監視錄影畫面翻拍照片、被告所持之菜刀照片、台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄及扣押物品目錄表等為主要論據。
㈣訊據被告堅詞否認有上開犯行。經查：被告雖有將扣案菜刀丟向告訴人賴齊秀逃跑方向之情，然衡酌被告所丟擲之菜刀重量、丟擲點、丟擲方向均無丟到告訴人之可能，及被告於證人盧怡君將因其丟擲而落地的菜刀撿起後，亦未再跟證人盧怡君搶刀，且未再持其他器物繼續追趕告訴人（詳如上所述），足見被告應係以恐嚇危害告訴人生命、身體安全之意，持刀追趕告訴人。此外，查無其他積極證據足認被告有故意殺害告訴人之情事，是被告此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。此部分本應為無罪之諭知，惟因起訴意旨認此部分與前開經本院論罪之事實欄二部分有想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，家庭暴力防治法第六十一條第一款，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
┌──────────────────────────────────────────────┐
│附表：本案巷口監視器錄影影像之翻拍採證影像 │
├──┬────┬──────────────────────────────────────┤
│編號│影像時間│影像內容（下段影像，除賴齊秀、盧怡君、盧清南外，無其他行車與行車出現） │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 一 │00:26 │(一)監視器影像場景： │
│ │ │ 1.該住處（該弄4 號）前道路係永豐街89巷5 弄，依該弄內往永豐街89巷交岔路口之│
│ │ │ 方向，於螢幕上係呈現自螢幕左上（弄內）向右下斜下至螢幕右側（交岔路口）之│
│ │ │ 景象，於該斜線之螢幕左上方，為該住處前門大門，於螢幕左上方，為該住處隔壁│
│ │ │ 之該弄緊鄰交岔路口之建物（該弄2 號），可約略看到交岔路口轉彎處。 │
│ │ │ 2.螢幕左方，有大約停在該弄與該交岔路口銜接處之汽車及機車各一部。汽車車頭朝│
│ │ │ 螢幕方向，可見該車正面車身。機車停放在該汽車車頭前，機車左側車身朝螢幕，│
│ │ │ 可見該機車全身。機車左側之道路，參照監視器位置及鏡頭視野影像，應為交岔路│
│ │ │ 口內之永豐街89巷道路。 │
│ │ │ 3.參照警方及辯護人提出之該住處與路口距離之測繪圖，自該住處大門至該機車車尾│
│ │ │ 處，應約有11至15公尺。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作：二人出現在該住處大門前（螢幕左上方）。 │
│ │ │(三)盧清南動作：似未出現於螢幕。 │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 二 │00:27- │(一)監視器影像場景：同上。 │
│ │00:28 │(二)賴齊秀、盧怡君動作： │
│ │ │ 1.二人自該住處大門前，往機車方向（即永豐街89巷5 弄欲右轉進入永豐街89巷方向│
│ │ │ ）奔跑。 │
│ │ │ 2.於00:27 時，二人係正面朝螢幕，併行跑至該車左側車身旁道路上，與該車約距離│
│ │ │ 該車正面車寬。 │
│ │ │ 3.於00:28 時，二人係呈一前一後奔跑狀態。跑在前者，係跑至機車左側車身車尾處│
│ │ │ 。跑在後者，係跟在前者身後。 │
│ │ │(三)盧清南動作：似未出現於螢幕。 │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 三 │00:29 │(一)監視器影像場景：同上。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作： │
│ │ │ 1.二人仍呈一前一後自該機車車尾往機車車頭方向奔跑。 │
│ │ │ 2.跑在前者，係跑至該機車左側車身機車龍頭處。跑在後者則在該機車左側車身後方│
│ │ │ ，該人右半身與該機車約距離約有伊半手臂之距離。 │
│ │ │(三)盧清南動作：對照00:25 、00:28 、00:30 至00:32 影像，於該住處大門前，有一│
│ │ │ 模糊人影站立，可確認盧清南此時應已走出該住處大門。 │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 四 │00:30 │(一)監視器影像場景：同上。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作： │
│ │ │ 1.二人仍呈一前一後自該機車車尾往機車車頭方向奔跑。 │
│ │ │ 2.跑在前者，已自該機車龍頭處消失在螢幕左側。跑在後者，約跑至該機車左側車身│
│ │ │ 之駕駛座坐墊處。 │
│ │ │(三)盧清南動作：可確認盧清南站立於上秒位置，但影像無法辨識其動作。 │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 五 │00:31 │(一)監視器影像場景： │
│ │ │ 1.同上。 │
│ │ │ 2.於該機車左後方，出現一閃亮光點，該光點與該機車相距約有該部機車車身之距離│
│ │ │ （如與00:29 影像為重疊影像比對，該光點約在跑在後者該人之左腳位置前方，與│
│ │ │ 該人左腳約距離該光點直徑距離）。 │
│ │ │ (1)依下列00:34 秒盧怡君撿拾動作，可確認該閃亮光點為菜刀。 │
│ │ │ (2)此光點為辯護人所稱之第一光點。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作：螢幕已不見該二人人影。 │
│ │ │(三)盧清南動作：可確認盧清南站立於上秒位置，但影像無法辨識其動作。 │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 六 │00:32- │(一)監視器影像場景： │
│ │00:33 │ 1.同上。 │
│ │ │ 2.於00:32 時，菜刀自上秒出現處往前後停止。 │
│ │ │ (1)上開前進距離約該光點直徑之二至三倍距離（非現場實際距離，依影像所示之 │
│ │ │ 平面畫面比較）。 │
│ │ │ (2)此光點為辯護人所稱之第二光點。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作： │
│ │ │ 1.於00:32 時，螢幕已不見該二人人影。 │
│ │ │ 2.於00:33時，盧怡君出現在機車龍頭處，呈面向菜刀掉落處（即面向螢幕右側）身 │
│ │ │ 體右側朝螢幕之奔跑姿勢。未見賴齊秀人影。 │
│ │ │(三)盧清南動作：可見盧清南向菜刀落地處方向行走，於00:33 秒時，於螢幕上所示之│
│ │ │ 平面相對位置（非現場實際距離），於該機車及菜刀落地處，約有該機車車身之距│
│ │ │ 離。 │
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 七 │00:34 │(一)監視器影像場景： │
│ │ │ 1.同上。 │
│ │ │ 2.菜刀仍在上秒落地處。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作： │
│ │ │ 1.盧怡君蹲在該機車左側車身之車尾處，以背對螢幕自機車車尾伸出上半身及右手之│
│ │ │ 姿勢，以右手伸至該菜刀落地處撿拾該菜刀。 │
│ │ │ 2.未見賴齊秀人影。 │
│ │ │(三)盧清南動作：盧清南以同方向持續行走，於螢幕上所示之位置，大約與上秒相同。│
├──┼────┼──────────────────────────────────────┤
│ 八 │00:35- │(一)監視器影像場景： │
│ │00:39 │ 1.同上。 │
│ │ │ 2.菜刀已被盧怡君拾起。 │
│ │ │(二)賴齊秀、盧怡君動作： │
│ │ │ 1.於00:35 時，盧怡君呈起身面向螢幕左側之往螢幕左側奔跑姿勢，位置約在該機車│
│ │ │ 左側車身之駕駛座坐墊處。 │
│ │ │ 2.於00:36 時以後，螢幕上已不見盧怡君人影。 │
│ │ │ 3.均未見賴齊秀人影。 │
│ │ │(三)盧清南動作： │
│ │ │ 1.於00:35 時，約已行至與該車車頭之同依水平延長線上，約與該汽車有該機車坐墊│
│ │ │ 長之距離。 │
│ │ │ 2.於00:36 時，約已行至該機車車尾正後方，與該機車距離約有其手臂長（依影像所│
│ │ │ 示）。 │
│ │ │ 3.於00:37 至00:38 時，約已行至該機車左側車身車尾旁再行至駕駛座坐墊處。 │
│ │ │ 4.於00:39 時，螢幕上已不見人影。 │
└──┴────┴──────────────────────────────────────┘
以上正本證明與原本無異。
事實欄二部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均不得上訴。
書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第第六十一條：
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或
科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。