臺灣高等法院101年度上訴字第97號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第97號
上　訴　人
即　被　告　張福春
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴
字第632號，中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張福春於民國92年間，因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1261號判處有期徒刑2年，並經本院以93
年上訴字第83號駁回上訴確定；又於97年間，復因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第432號判處有
期徒刑6月確定，上開2罪嗣經接續執行，於98年3月25日因
縮短刑期假釋出監，於98年12月9日假釋期滿，假釋未經撤
銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，於98年12月11日，自不知情之陳建成處頂讓址設桃園縣桃園市○○路206號之「七彩紅美容坊」（原判決誤書為「七彩美
容坊」，應予更正）經營，基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，媒介並容留服務小姐曾緞與不特定人為性交行為，而以按摩每2小時新臺幣（下同）1千8百元、性交易另加1千元，交易所得由張福春分得4成，曾
緞分得6成之方式牟利。嗣於99年1月21日凌晨2時許，張福
春媒介曾緞予喬裝為男客之警員周登豐，周登豐隨即與曾緞前往上址美容坊2樓第5間包廂內，曾緞表示按摩與性交易價錢為2千8百元，共計2小時，周登豐佯稱同意後，曾緞旋即
脫去身上衣物欲與之進行性交易時，周登豐即當場表明身分並通知在外埋伏警員而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告張福春對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院審理時均表示無意見而不爭執證據能力（見本院卷第38頁反面至39頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承為「七彩紅美容坊」之負責人，當天確有招攬並媒介店內服務小姐曾緞為喬裝男客之警員周登豐進行按摩服務等情不諱，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊向周登豐表示「要不要輕鬆一下」，目的僅在提供按摩，於包廂內進行性交易係服務小姐曾緞之個人行為，伊有與店內小姐簽立切結書，約定不准從事性交易，且伊向他人頂讓該美容坊後，並未變更原有之陳設，自不得僅以該包廂得上鎖，即懷疑係為從事性交易而設云云。
二、經查：
㈠被告於98年12月11日自不知情之陳建成處頂讓「七彩紅美容坊」經營，為實際負責人，於99年1月21日凌晨2時許，喬裝男客之警員周登豐前往上址美容坊查訪時，被告向其主動招攬稱「少年仔，要不要輕鬆一下（台語）」，隨後帶領周登豐進入店內2樓第5間包廂，並媒介6號服務小姐曾緞進入包
廂內，嗣警員周登豐於服務小姐曾緞脫去身上衣物欲與之進行性交易時，當場表明身分並通知在外埋伏警員而查獲等情，業為被告所不爭執，並有桃園縣政府府商登字第0980515805號函附之商業登記抄本、七彩紅美容坊讓渡證書、警員周登豐之職務報告書、桃園縣政府警察局桃園分局第一組專案臨檢現場紀錄表及現場照片6張在卷可稽（見偵查卷第4、23至29頁），此部分事實自堪認定。
㈡被告雖一再辯稱：伊向喬裝男客之警員周登豐招攬、媒介，目的僅在提供按摩服務，嗣於包廂內進行性交易係服務小姐曾緞之個人行為，伊有與店內小姐簽立切結書，約定不准從事性交易云云。惟查：證人即查獲警員周登豐於原審已具結證稱：「我們查獲時，當場就有問曾緞2千8百元是如何拆帳，她說64，曾緞當時確實有指認被告媒介性交易」等語明確（見原審卷㈡第50頁反面）。衡以警員周登豐與被告素不相識，並無仇怨，當無誣攀被告之理。且證人曾緞於偵查中亦坦承：查獲當日確實欲與喬裝之警員進行性交易等情（見偵查卷第48頁），及參酌周登豐於偵查中證稱：「（你於99年1 月27日到七彩紅美容坊進行取締色情，是由被告張福春對你拉客嗎？）是，他對我說『少年仔，要不要輕鬆一下』；是被告媒介曾緞進入工作室服務；曾緞進入後即向我說明按摩2小時新臺幣1千8百元，如欲性交易加收1千元，她於按摩後即自行脫掉衣服而被查獲」等語（見偵查卷第45頁），可見渠等當日交易過程即為被告平日攬客及店內小姐曾緞為男客提供服務之模式。況且，依曾緞所述之費用收取方式，乃「由伊先收下，或由客人自行到櫃台付錢」（見偵查卷第17頁），倘被告確實對其所僱用之店內小姐提供性服務乙事並不知情，則曾緞豈會毫無顧忌對前來消費之客人表達性交易之價碼，並由客人自行到櫃台付錢？益見被告辯稱：伊嚴厲禁止店內從事性交易云云，不足採信。至被告雖提出曾緞簽立之切結書1紙（見原審卷㈡第34頁）為憑，然觀諸該切結
書，其上並無日期之記載，且被告於警詢、偵查中從未提及該切結書之存在，直至原審100年8月26日準備程序始行提出，該切結書是否於案發前即已存在，已非無疑慮。衡以被告先前即有觸犯妨害風化罪之前案紀錄，對於如何避免自身再次觸法，理應更加謹慎，若確有與聘僱小姐約明不得在店內從事性交易並簽立書面以為證明，對此有利於己之事實應儘早提出證明清白，方為合理，豈有相隔1年餘，始為此主張
，顯悖常理，難以採信，自不足據為對被告有利之認定。另曾緞於偵查及原審時一再表示係其私下與男客進行性交易，被告並不知情云云，無非事後迴護被告之詞，亦不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解，洵屬事後卸責之詞，均無足採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及駁回上訴理由：
一、按現行刑法第231條第1項於88年4月21日修正公布，其規定
為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。是核被告所
為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖未就容留部分起訴，惟此部分與媒介部分具實質上一罪關係，本院自得併予審理。又被告有如事實欄所載之論罪科刑暨執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，
應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審認被告罪證明確，審酌被告前已因妨害風化案件遭判處徒刑，猶不思循正當途逕取財，竟仍僱用女服務生媒介性交易，又提供房間容留店內成年女服務生從事性交行為，藉以營利，敗壞社會風氣，且犯後仍飾詞狡辯，徒耗司法資源，兼衡其智識等一切情狀，適用刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段等規定，量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算
標準。經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶執前揭情詞，上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。