101年度侵上訴字第165號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：101 年 06 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度侵上訴字第165號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　王世中選任辯護人　法律扶助基金會王淑琍律師上列上訴人因被告被訴妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院100 年度侵訴字第25號中華民國101 年3 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵緝字第783 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、王世中曾因犯侵占罪，經臺灣板橋地方法院以民國94年度簡字第5955號判決有期徒刑4 月，於95年2 月3 日確定，而於95年3 月8 日易科罰金執行完畢（構成累犯），猶不知悛悔。於96年間任職金滿益企業社搬家公司擔任搬家工人，並由該公司代為接洽承租臺北市○○區○○路3 段106 巷11弄11號1 樓房屋作為員工宿舍，王世中居住其中一個房間並支付房租，嗣於97年3 月間，公司將其中1 間房間安排出租予員工孫００及其當時女友Ａ女（民國77年6 月出生，代號00000000號，真實年籍姓名，詳卷內被害人代號對照表所載，下稱Ａ女，當時男友真實年籍姓名亦詳卷，以孫００稱之）共同居住，由孫００與王世中分攤房租。王世中於97年4 月9 日18時許，見同事孫００外出工作未歸，Ａ女一人獨自在房間看電視，竟萌生歹念，藉詞邀請Ａ女至其房間內一同飲酒、聊天，迨同日19時25分許，王世中見Ａ女酒後微醺，心防鬆懈，竟詢問Ａ女其為原住民是否性慾很強，要求Ａ女與其為性交行為，惟遭拒絕，至此王世中明知Ａ女不具與之性交意願，詎竟基於強制性交之犯意，先強行拉住Ａ女雙手，將之壓制在床上，親吻Ａ女嘴唇，並強脫Ａ女短裙下之內褲，以手指插入Ａ女之性器陰道內，Ａ女一直表示不要，並以手猛力推開王世中，王世中復強行以嘴巴親吻Ａ女陰道部位，以此強暴方法對Ａ女為性交行為得逞。嗣Ａ女反抗掙脫逃回自己房間內，王世中則尾隨在後，要求Ａ女莫將此事告知其男友。待孫００於同日19時35分許（原判決誤載為同日17時35分）返家後，Ａ女因害怕不知所措，先隱瞞上情，嗣仍將自己遭王世中強制性交之情告知孫００，旋由孫００陪同Ａ女至臺北市政府警察局南港分局玉成派出所報案處理，並於同日23時30分許，至臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷採證，於翌日（同年月10日）00時45分許起製作警詢筆錄。而王世中於案發後隨即離開前揭租屋處，逃匿無蹤，迨100 年9 月17日始通緝到案。二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，因前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，而於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如因心靈創傷不願再次回想說明）情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。且按被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠因性侵害致身心創傷無法陳述者。㈡到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，亦為性侵害犯罪防治法第17條規定明確。告訴人Ａ女於原審以證人身分到庭具結證述時，對詰問「97年4 月9 日晚上發生什麼事？」「喝酒後，王世中有無把妳壓在床上？」「被告王世中有無親吻妳的嘴唇？」「被告王世中有無親吻妳的下體？」「被告王世中有無用手摸妳的下體？」「被告的手指有無侵入妳的下體？」「被告有用舌頭吻妳下體嗎？」「被告有用舌頭伸入妳的陰道嗎？」....等內容，答稱：「不記得，因為我不想回想」「不記得了」「忘記了」「不知道」「不知道，我忘記了」「太久了，不知道」等語（見原審100 年度侵訴字第25號卷〈下稱原審侵訴卷〉第58頁背面、第59頁、第60頁），未如警詢時為詳細之陳述，又或與警詢時之陳述細節未盡相符，此或因97年4 月9 日事發至101 年1 月16日交互詰問時，已相隔近4 年，時間久遠，或因個人記憶程度，或因對證人Ａ女而言，此乃一不願意再回憶之痛苦經驗，故就性侵害過程中之部分情節，有不復記憶、不願回想之處，然而其已明白肯認其於警詢及檢察官偵訊時所證述之真實性，復審酌證人Ａ女警詢陳述係經男友陪同所為，未見有何不法或不適當之情事，確係出於任意性，形式上已無不可信之瑕疵，且斯時正值其事發之際，實無暇構思如此細密情節以誣攀他人，及受己雜思或其他外在因素之干擾或影響，足認其於警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。二、傳聞證人孫００證述之證據能力㈠被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述。該被告以外之轉述者，為傳聞證人，其他被告以外之原供述者，則為原始證人。此傳聞供述為傳聞證據之一種，是否具有證據能力，我國刑事訴訟法對此未為規定，刑事訴訟法傳聞法則及其例外規定（同法第159 條至第159 條之5 ），就此傳聞供述，亦未明定其例外適用之規定。是以，事實審法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，自應先究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽，因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184 條第2 項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。「原始證人已在審判中具結陳述者，微論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力」；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，則得以傳聞供述作為彈劾證據，用來爭執原始證人陳述證據之證明力（最高法院96年度台上字第4464號判決要旨參照）。㈡證人孫００雖於檢察官偵訊及原審證稱：告訴人Ａ女告知其遭被告性侵害乙節，顯見待證事實「被告是否對告訴人強制性交」，並非證人孫００本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述告訴人親自聞見或經歷之供述為其內容，惟業經告訴人既已於原審結證在卷，該傳聞證述自無證據能力。至上開證述就其曾於案發後陪同告訴人報警及與告訴人會同警方制案發地點找尋被告未果，暨案發後目睹告訴人之神情及反應乙節，因屬證人孫００個人親自經歷之事，此部分非屬傳聞證述，而有證據能力（證明力部分詳如後述）。三、除上述外，本件認定犯罪事實所引用之卷內所有證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於本院審判程序言詞辯論終結前，就卷內以下所引用證據資料之證據能力均表示無意見，且卷內以下所引用之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本件認定事實所引用卷內以下之文書等證據，均具有證據能力。貳、實體部分一、訊據上訴人即被告王世中固坦承於案發時點，與告訴人Ａ女男友孫００為搬家公司同事，且為同住一處不同房間室友，惟矢口否認對Ａ女有何強制性交犯行，辯稱：我沒有與Ａ女發生性行為，也沒有Ａ女所指對之強制性交行為，案發當天是因為工作回來腰酸背痛，Ａ女表示要幫我按摩，故她有跟著進入我房間，但我沒有強制對Ａ女以手指插入Ａ女的陰道，也沒有親吻Ａ女之嘴唇，自Ａ女嘴唇採集檢體檢出與其相符DNA 型別，可能是Ａ女使用其杯子，或Ａ女幫我按摩時我轉身時不小心碰到所致，如我有以手指插入Ａ女陰道，Ａ女掙扎時必會造成其陰部受傷，然Ａ女陰部卻未檢出傷勢，足見Ａ女指控不實云云。經查：㈠被告上揭犯行，業據證人Ａ女於警詢證稱：當時我跟男友孫００在外租屋居住，與我們同住還有被告，在97年4 月9 日19時25分許，被告說有事跟我說，叫我到他房間，我進他房間一開始他就喝酒，他問我要不要喝，我就陪他喝一點，但我很清醒沒有醉，後來被告詢問我原住民是否性慾很強，並要求我與其為性交行為，說他可滿足我性慾，遭我拒絕，被告竟拉住我之雙手，將我拉到他床上，他整個人壓在我身上，然後開始親我的嘴唇，一邊強脫我牛仔短裙下之內褲，以手指插入我之陰道內，因為我一直表示不要，並以手猛力推被告，之後他沒有將身體壓在我身上，但他又強行以嘴巴親吻我陰部，嗣我反抗掙脫逃回自己房間內，待我男友孫００於同日19時35分許返家後，我因害怕而不知所措，先係隱瞞上情，但因心裡很難過不好受，所以向男友要求發生性交行為，之後還是覺得很難過，就將遭被告強制性交之情告知男友，旋由男友陪同我至臺北市政府警察局南港分局玉成派出所報警處理，並於同日23時30分許至臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷採證，於翌日（同年月10日）00時45分許起製作警詢筆錄等語明確（見97年度偵字第5705號卷〈下稱偵查卷〉第26頁至第30頁）。繼於檢察官偵訊時結證稱：他先拉我左手，之後將我整個人拉過去在他床上，然後用他的雙手壓住我的雙手，他的身體也壓在我的身上，讓我動彈不得，接著他就脫我的內褲，我當天是穿牛仔裙，我的內褲被他脫掉，他先用手摸我下體，並舔我的下體，又強吻我嘴唇，我一直掙扎，我好不容易掙脫，跑回我的房間，他就跑到我的房間，叫我不要跟我男友說，我一直在房間哭，等我男友回來，他有將手指插入我的生殖器，但沒有將他的生殖器插入我的生殖器等語（見偵查卷第53頁至第55頁）。㈡證人Ａ女與孫００為同居男女朋友，孫００與被告為搬家公司同事且為同住一處之室友關係，雙方互相熟識，本案發生之前被告與Ａ女及孫００之間均無恩怨或債務糾紛，此據被告（見原審侵訴卷第88頁背面）及證人Ａ女（見原審侵訴卷第62頁背面）、孫００（見原審侵訴卷第65頁背面）分別自承在卷，是證人Ａ女並無誣陷被告之動機。綜核證人Ａ女上開於警詢與檢察官偵查時之證詞，就主要事實互核一致，且證人Ａ女於原審亦以證人身份到庭具結作證，經檢察官及辯護人行交互詰問（見原審侵訴卷第57頁背面至第64頁背面），其雖就如何遭被告性侵害之過程、被告有何動作、各個動作順序、自己之反應、如何離開現場房間等情，證述「不記得，因為我不想回想」「不記得了」「忘記了」「不知道」「不知道，我忘記了」「太久了，不知道」「不想回想，忘了」「忘了」等語（見原審侵訴卷第58頁背面、第59頁、第60頁、第62頁正、背面），此或因97年4 月9 日事發至101 年1 月16日交互詰問時，已相隔近4 年，時間久遠，或因個人記憶程度，或因對證人Ａ女而言，此乃不願意再回憶之痛苦經驗，故就性侵害過程中之部分情節，有不復記憶、不願回想之處，然而其已明白肯認其於警詢及檢察官偵訊時所證述之真實性，且就當時彼此有飲用些許酒類、其對被告之動作有用言詞對被告表達不要及有推開、掙扎的動作、被告有以舌頭親吻其嘴唇、後來推開被告後跑出房間，被告有跑出來找Ａ女、有告知男友遭被告性侵害各情，比較於前述各項問題之不記得、忘記了、不想回想、不知道等回答，係答以：好像有、好像是等，相對之下，後者較為完整肯定，且所述與警詢及檢察官偵訊時所述相符，苟非真有上開情事，證人Ａ女如何願意將個人隱私名節曝露無遺，又事發距今已將近4年，焉能就重要問題清楚陳述而無反覆，且在本院審理時，以具結擔保其證詞之真實性，在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，可見證人Ａ女所述為真，甚且就細節部分之陳述有些許出入，更適足以說明其非虛構。㈢復按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，且該間接證據在直接關係上足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，非法所不許（最高法院29年度上字第3362號、30年度上字128 號、32年度上字第67號及32年度上字第288 號判例要旨參照）。另因性侵害案件之直接證據之取得，原本就非常困難，乃此類案件之特質，常需要依賴其他的輔助證據，就此案件而言，又發生在被告住處房間內，當時除被告及Ａ女之外，並無其他人在房間內，甚至該處客廳及其他房間等處亦無第三人在場，此據被告及證人Ａ女陳述在卷，並有現場照片7 幀附卷可憑（見偵查卷第15頁至第18頁）。故佐以下列證據，證明證人Ａ女之證訴並無瑕疵而堪採信： 1.查證人孫００於檢察官偵訊時證稱：97年4 月9 日晚上7 點多我下班回家，女友Ａ女突然跑來抱我，說很愛我，要與我發生性關係，我覺得很奇怪，但我們還是有發生關係，我聞到Ａ女身上有酒味，結束後她才告訴我說被告找她去喝酒，後來被告說妳們原住民是否都很色及要跟她發生性行為；女友說被告有壓制她，並舔她的下體及親她；那天晚上Ａ女是穿藍色牛仔短裙，上衣我忘了；當天晚上就帶Ａ女去驗傷等情在卷（見偵查卷第58頁至第59頁）。繼於原審亦證稱：我一回去沒有與她發生性行為時，她就有異狀，因為平常回家她會問我累不累，有無吃飯之類關心的話，但那天回去後，她的反應很奇怪，一看到我開門進去，就突然跑來抱我，一直重複說老公我好愛你，她的聲音怪怪的，我就問她怎麼了，她就把衣服脫掉，表示想要跟我做愛，事後她也沒有講，我就一直問她你今天到底怎麼了，她到後面才跟我說她跟被告有喝酒，後來有被被告強迫發生性行為；Ａ女告知上情後，我有去找被告質問，但敲門沒有人應，我就跟老闆說，老闆說要幫我打給被告，但老闆後來說找不到被告，因為被告開著車不知道跑去哪。我與我女友事發後沒有幾天就搬走等語明確（見原審侵訴卷第66頁正、背面），證人孫００前揭所證，核與證人Ａ女所述情節相符。復按刑事訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，證人孫００雖係Ａ女之男友，2 人關係親密，與被告則為一般同事關係，交情普通，然其究非本案被害人，亦查無構詞設陷被告之動機，既已具結作證，在負擔偽證重罪處罰下結證上情，應可採信。再者證人孫００證述Ａ女當時所訴說之實施性侵害之行為人即係被告，地點則為被告房間等情，皆與本案之事實相符，而證人Ａ女確實有受過某程度嚴重之侵害，始於案發後出現如此異於平常之表現，且若非所受之侵害為難以啟齒之性侵害，實不須只能藉舉動異常來宣洩情緒，況且證人Ａ女亦不可能無端以事涉個人名節之事，甘冒男友不信任而遽然分手之風險，向男友虛言傳述遭人性侵之事，足徵證人Ａ女所指述之情節應屬實在。 2.又證人Ａ女於97年4 月9 日17時25分許案發後，隨即於同日晚間前往臺北市政府警察局南港分局玉成派出所報案，已明確指認被告之口卡照片，表示此即為4 月9 日晚間對其實施性侵害之人，嗣Ａ女於同日23時30分許在醫院驗傷時，則向醫師「主訴只有用嘴親，沒有生殖器官接觸」，故由醫師就Ａ女身上外陰部及唇部進行採證（分別為外陰部棉棒及編號6B棉棒），此有疑似性侵害案件證物採集單、臺北市立聯合醫院忠孝院區忠傷字第24號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（均見偵查卷彌封袋內）。均核與證人Ａ女歷次所證述之情節相符，足見Ａ女並未故意誇大或虛構被告有以生殖器插入其性器官之情節，益徵其證詞之可信性。㈣被告所辯不足採信之理由： 1.因證人Ａ女就醫時向醫師「主訴只有用嘴親，沒有生殖器官接觸」，然就被告究竟以嘴親吻Ａ女身上何等部位？上開驗傷診斷書中並未載明，而經醫師採證Ａ女唇部及外陰部檢體送驗後，鑑驗結論為：1.本案被害人外陰部棉棒有檢出一種Y 染色體DNA-STR 型別，因無比對對象，無法比對。2.編號6B棉棒（指唇部）Y 染色體DNA-STR 型別為混合型，不排除混有上述被害人外陰部棉棒Y 染色體DNA-STR 型別之可能。並備註說明：請補送涉嫌人標準檢體，以利建檔比對，有內政部警政署刑事警察局97年5 月16日刑醫字第0970058376號鑑驗書在卷足憑（見偵查卷第45頁至第45-1頁），此乃因被告於案發後即未居住上址，經傳喚亦未到庭，嗣發布通緝，致檢察官無從採證送驗比對。 2.嗣被告在偵查中經於100 年9 月17日通緝到案後，始能採集被告檢體送驗比對，而訊之被告始終否認犯罪，然檢察官未待鑑定結果出爐，即將被告起訴，人犯移審原審後，被告仍辯以：是Ａ女對我按摩，或許在我轉身過程中有碰到她云云（見原審侵訴卷第24頁），嗣檢察官提出鑑驗報告以供佐參，鑑驗結論為：1.本案前次檢送被害人外陰部棉棒男性Y 染色體DNA-STR 型別與被告DNA 型別不同，可排除來自被告。2.被害人6B棉棒（指唇部）男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有上述結論1.證物被害人外陰部棉棒DNA 來源者及被告DNA 或二者具同父系血緣關係之DNA ，此有內政部警政署刑事警察局100 年11月7 日刑醫字第1000135527號鑑定書附卷可考（見原審侵訴卷第28頁）。 3.依以上2 份鑑驗書內容可知，第1 次鑑驗結果係Ａ女外陰部棉棒檢出一種Y 染色體DNA-STR 型別，編號6B棉棒（指唇部）Y 染色體DNA-STR 型別為混合型，不排除混有上述被害人外陰部棉棒Y 染色體DNA-STR 型別之可能，第2 次鑑驗結論則為之Ａ女編號6B棉棒（指唇部）男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有上述結論1.證物被害人外陰部棉棒DNA 來源者及被告DNA 或二者具同父系血緣關係之人DNA ，再參酌證人Ａ女曾稱當天被告以嘴巴親吻其嘴巴及陰道部位，用手指插入其陰道，後來男友孫００回來，其有與孫００發生性行為各節，勾稽上揭各情，可知證人Ａ女所述與客觀跡證顯示結果，互核一致，始有可能鑑驗出Ａ女外陰部位只有1 名男性DNA 出現（依證人Ａ女及孫００所述，兩人於案發後，在孫００回到渠2 人上址同居處有發生性行為，是Ａ女外陰部位只有1 名男性DNA 出現，應係孫００所有），唇部採證則為混合型，混有該名男性及被告之DNA ，由此更可見證人Ａ女所證均屬實在。 4.稽之被告於偵查中供述，除其所謂Ａ女為其按摩之說法外，始終矢口否認自己與Ａ女有何身體上之接觸，嗣於原審準備程序時，改稱：「......也許按摩過程中可能不小心碰到她的身體，我沒有對她按摩，也許我轉身有碰到她，我不敢確定。」云云（見原審侵訴卷第24頁），然經原審將前揭刑事警察局100 年11月7 日鑑驗書提示予被告閱覽後，被告見狀竟然翻異其詞，辯稱：我不確定有沒有去親Ａ女的嘴唇云云（見原審侵訴卷第25頁背面）。繼於本院審理時則辯稱：我在想是不是Ａ女到我房間時有用我的杯子，或者是Ａ女在幫我按摩背部時有接觸到，我原來是趴著，Ａ女坐在我旁邊，可能是我翻轉過來時碰到Ａ女的嘴唇，因此才會採集到我的DNA 型別云云（見本院卷第60頁背面）。前後供述差異甚大，足見被告之辯詞，隨著證據之提示而翻異其詞，顯係避重就輕、企圖掩飾之舉，實難憑採。 5.被告另辯稱：我當天半夜都沒有出去，是在房間睡覺，早上起床發現鐵門被破壞，因為我是通緝犯，怕警察查房，所以趕緊打包出去工作，老闆通知我稱孫００去報案，警察在找我，我就沒有回去租屋處，也沒有再去上班云云。惟查，被告於案發後即離去原租賃住處，且自原工作處離職，Ａ女及孫００於案發後同日晚間旋即至派出所報案，但員警至租屋處找尋被告未獲，故未製作被告警詢筆錄各節，此據證人Ａ女、孫００證述在卷。且證人即受理報案之臺北市政府警察局南港分局玉成派出所員警戴佳文於本院審理時亦證稱：我有受理〈97年度偵字第5705號卷第31頁〉所示報案三聯單所載案件報案，Ａ女和她男朋友報案時，她在講述被性侵害的過程結結巴巴，還蠻緊張的；受理報案後我有到案發現場去，依報案三聯單的記載，受理時間是97年4 月10日凌晨01時48分，我當天就去現場，我不記得是被害人Ａ女還是她男朋友孫００拿鑰匙開大門讓我們進去，被告的房間是一道木門，旁邊有一個氣窗，都鎖起來了，我們一直敲門，但裡面都沒有人回應，我們也曾經試圖要打開氣窗看看裡面有沒有人，但裡面是暗的，沒有任何聲響，我們在現場敲門、試圖打開氣窗，花了大約20分鐘左右，我們敲門的聲音很大，我們有一直拍打門並叫被告的名字，但裡面都沒有任何動靜或聲響，門差一點就要被我們撞壞了等語（見本院卷第58頁至第59頁背面）。勾稽證人Ａ女、孫００、戴佳文之證詞互核一致。且被告於原審亦不否認後來搬離租屋處且未再上班等情（見原審侵訴卷第24頁），查被告於97年4 月10日當時雖為通緝犯，有本院被告前案紀錄表存卷可參，然被告所稱發現住處鐵門被人破壞云云，為證人孫００所否認，且無其他證據可佐其說，已難信為實在，反觀證人孫００明確證述當時第一時間就去報案，警察至家中敲門，房間裡面都沒有人應門，警察就破門而入，裡面都沒有人等情（見原審侵訴卷第67頁正面、背面）；復酌以卷內的確並無被告於當時為警通知並製作警詢筆錄之相關紀錄，堪認證人孫００、戴佳文所述屬實，足認被告於案發後確實馬上離開租屋處，苟若被告確實未為任何違法情事，何須如此匆忙離去且隨即離職，顯係畏罪情虛。 6.被告復辯稱：如我有以手指插入Ａ女陰道，Ａ女掙扎時必會造成其陰道受傷，然Ａ女陰道卻未檢出傷勢，足證Ａ女指控不實云云。辯護人為被告辯稱：如果是性侵害，Ａ女當極力反抗，何以其身上毫無被壓制之瘀傷，且其內褲亦無拉扯、破損之痕跡，足見Ａ女所述與實情不符云云。然依Ａ女證述，被告係以身體壓住Ａ女上半身，另以手壓制Ａ女雙手，Ａ女則直喊不要，並手推被告身體等反抗動作，試圖掙脫，此時被告脫去Ａ女內褲，將手指插入Ａ女陰道內，是以此犯罪過程觀之，並非必造成Ａ女之下巴、脖子、胸部、手臂及大腿或其他部位受有外傷；且Ａ女當時穿著牛仔短裙，被告瞬間脫去Ａ女內褲未造成內褲破損，亦不悖於常情，自無由遽認被告無此犯行。又依卷附「疑似性侵害案件證物採集單」記載採集部位為：6B棉棒1 支、外陰部檢體，而「受理疑似性侵害案件驗傷診斷證明書」協助蒐證項目亦僅為「外陰部及唇」，足見採集檢體送驗部位僅Ａ女「唇部」「外陰部」檢體，並未採驗陰道內檢體或檢查陰道受傷情狀，是既未檢查Ａ女陰道受傷及採驗陰道內檢體，則驗傷診斷證明書未記載檢出Ａ女陰道有受傷情狀，自符合檢驗項目，自難據此資為有利被告之認定。又刑法所謂之強暴，係指行為人以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生理上被強制之狀態，而足以妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由。本件被告以身體壓住Ａ女上半身，另以手壓制Ａ女反抗等行為，顯已對Ａ女施加強制力，壓制Ａ女之意思決定及行為自由，是被告對Ａ女施加強制力後，再強脫Ａ女內褲，再以手指插入Ａ女陰道，自屬對Ａ女施加強暴而為性交之行為無疑。㈤辯護人復辯稱：Ａ女最初於警局報案時指稱，被告主動向其表示要與其發生性關係，Ａ女即表示不要，但其男友孫００最初卻向員警陳稱，Ａ女向其告稱被告主動向其表示要與其發生性關係時，其表示『如果沒有懷孕就敢』等語，已與Ａ女所稱明白拒絕不符，已顯現Ａ女有說謊；另Ａ女於警詢明確指訴被告對其性侵害經過，但於原審作證卻多陳稱忘記了、不知道、不願回想，足見Ａ女指訴前後不一云云。就Ａ女當時表示『如果沒有懷孕就敢』與被告發生性行為乙節，Ａ女於檢察官偵訊時陳稱：我當時回答『如果沒有懷孕就敢』，是開玩笑的，被告也知道當時我懷孕等語（見偵查卷第60頁），參以Ａ女於警詢即陳稱被告以身體及雙手壓制我，對我性侵害時，我跟他說不要，並用手一直推他，試圖掙脫等情以觀，Ａ女顯無與被告發生性行為之意願甚明，是自難以此推認Ａ女同意與被告發生性行為，並同意被告親吻其嘴唇、陰部及以手指插入陰道等行為。再者，Ａ女當時已懷孕，被告於檢察官偵訊時亦供稱知道Ａ女已懷孕等語（見100 年度偵緝字第783 號卷第29頁），Ａ女為保護其胎兒，自無由任意與他人發生性行為之理？況被告係以前揭強暴手段對Ａ女強制性交，益徵被告所為係對Ａ女強制性交甚明。至辯護人復辯稱：案發當日晚上Ａ女男友孫００回家，Ａ女即與孫００發生性行為，足見Ａ女就其當時已懷孕乙情說謊云云，被告案發當時即已知悉Ａ女懷孕，已如前述，且Ａ女當晚與其男友孫００發生性行為，雖其當時已懷孕，惟孫００係其心愛之人，且知悉Ａ女已懷孕，渠等發生性為自會謹慎為之，與Ａ女遭被告以強暴方式性侵害自無法相提並論，自難據此即遽認Ａ女說謊。又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1961號判決要旨參照）。關於被告如何對其強制性侵害之情節，迭據Ａ女於警詢及檢察官偵訊時證述明確，業如前述，其於原審時證述「不記得，因為我不想回想」「不記得了」「忘記了」「不知道」「不知道，我忘記了」「太久了，不知道」「不想回想，忘了」「忘了」等語，此或因97年4 月9 日事發至101 年1 月16日交互詰問時，已相隔近4 年，時間久遠，或因個人記憶程度，或因對證人Ａ女而言，此乃一不願意再回憶之痛苦經驗，故就性侵害過程中之部分情節，有不復記憶、不願回想之處，然而其已明白肯認其於警詢及檢察官偵訊時所證述之真實性，詳如前述。觀之證人Ａ女就被告對其強制性侵害主要事實，其於警詢及檢察官偵訊時，前後所述主要情節並無不符。再者，依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同人之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害人臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，亦屬無可避免，是Ａ女於警詢及偵查時所為之陳述，雖然略有出入，惟其指訴遭被告強制性交之基本事實，既無二致，自不得遽以其證言前後有些微不符之處或嗣於原審證述「不記得，因為我不想回想」....等語，而不予採信。辯護人所稱尚有誤會。㈥另按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」「下列情形，應認為不必要：....三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。....。」刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款定有明文。至被告於原審聲請與告訴人一起進行測謊，並聲請調閱巷道監視錄影帶，欲證明其當晚沒有出門，是隔天早上6 、7 點才出門云云，因本案事證已明，核無調查之必要，附此敘明。㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯均係臨訟飾卸之詞，不可採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。二、按刑法所謂性交，除指以性器進入他人性器、肛門或口腔，或使之接合之行為外，亦包括以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第1 款、第2 款定有明文。被告以其右手指插入告訴人Ａ女之陰道，核與刑法第10條第5 項第2 款規定之情形相符，業已構成強制性交之要件。核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告於對Ａ女為強制性交行為過程中，固有以身體、四肢壓制Ａ女之反抗，然由被告強制性交犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，該等強制行為應可認為係強暴行為之著手開始，僅論以強制性交罪，不另成立他罪。又被告基於強制性交之犯意，在欲對Ａ女強制性交前，對Ａ女先為親吻等猥褻行為，其猥褻行為為性交之階段行為，不另論罪（以上不另論罪部分，原判決漏未論述，而有微疵；然此瑕疵不影響於判決之本旨，應予補正）。被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審同此認定，依刑法第221 條第1 項之規定，並審酌被告利用室友孫００之女友Ａ女基於同住一屋簷下之情誼，對其欠缺戒心之際，無視Ａ女性自主意思決定之自由，為逞個人私慾，竟以強暴方式，違反Ａ女意願而親吻其嘴巴、陰道及以手指插入其性器陰道內為強制性交、被告劣行致Ａ女身心俱受重創，除產生身體傷害外，更影響其個人精神健康及家庭生活，使其惶惶不可終日，事發多年後，仍不願回想案情，戕害Ａ女身心，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度、所使用之手段及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞而為指摘，業經本院列舉事證及說明如前，其上訴無理由。另檢察官上訴意旨略以：被告之行為情狀、飾詞狡辯之犯後態度、被害人所受傷害，與獲判之刑罰，與先前相類似案件判決之量刑，原判決量處刑度顯屬過輕等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。經核原審上開量刑，已有審酌刑法第57條所列之事項，尚屬妥適，並無過重或過輕之情形，依最高法院上開判例、判決意旨，自不得遽指為違法，檢察官上訴意旨以被告所犯僅量處有期徒刑3 年6 月，較同類型案件量處之刑度顯屬過輕，然每件個案情節不同，自難比附援引，而指摘原判決上開應執行刑之量定過輕等語，核屬對原法院自由裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 26 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 101 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第221 條：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度侵上訴字第165號

關鍵資訊