101年度侵上訴字第64號｜刑事：家暴妨害性自主｜裁判日期：101 年 07 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度侵上訴字第64號上　訴　人即　被　告　00000000A（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人　陳端輝律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院99 年度訴字第287號，中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第8122號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。 0000-0000A無罪。理由一、公訴意旨略以：被告代號0000-0000A與代號0000-0000B為夫妻關係，離婚後2人所生之女即代號0000-0000（為未滿14歲之人，中度智能障礙），平日與被告代號0000-0000A同住，假日由代號0000-0000B接回同住。詎代號0000-0000A為滿足其性慾竟心生歹念，基於性交之犯意，於民國（下同）98年9月中旬某日，在其位於新竹縣住處（地址詳卷），利用親屬監護關係及代號0000-0000年幼無法抗拒之便，在其與代號0000-0000同睡的房間內，以手及其性器官進入代號0000-0000性器官內，對0000-0000性交得逞。於98年9月19日代號0000-0000B將代號0000-0000帶回同住，為代號0000-0000 洗澡之際，發現代號0000-0000下體紅腫，察覺有異，於98 年9月20日經攜同代號0000-0000前往醫院驗傷，始知事態嚴重，報警處理而查知上情，因認被告代號0000-0000A一行為犯有刑法第227條第1項、第228條第1項之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）；且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴人認被告有刑法第227條第1項、第228條第1項之犯行，無非以：證人即被害人代號0000-0000（下稱被害人）警詢、偵查中之證述、證人即被害人之母代號0000-0000B（下稱告訴人）警詢、偵查中之證述、證人即被害人之心理諮商師偵查中之證述、被害人所畫簡圖、受理性侵害事件驗傷診斷書、諮商評估報告書、台灣新竹地方法院98年度緊家護字第3號民事緊急保護令、同法院98年度家護字第413號民事通常保護令各1份為其論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：「我不可能對我女兒做這種事，告訴人帶被害人回去都是用騙的，告訴人帶被害人回去說要帶被害人作功課，後來又跟我爸要健保卡帶被害人去看醫生，我覺得告訴人是因為我們離婚沒有處理得很好，就以此種方式報復我，98年9月時我確實有與被害人住在一起，於94年11月9日與告訴人協議離婚，當時被害人晚上有時候與我父親同睡，有時候與我一起睡。我真的不知道被害人的處女膜為何破裂，離婚時告訴人沒有向我要贍養費，我與告訴人要離婚的時候，我就有說我什麼費用都不會給告訴人，案發時告訴人沒有跟我要錢，只有跟我要被害人中度智障的補助款，我就跟告訴人說她可以自行來跟我拿，但是後來告訴人卻透過社會局向我領取，好像以為我要侵占此筆款項一樣。我不知道被害人為何會說我有做，我想可能是告訴人教她說的，因為98年9月中旬，被害人才剛開學，那時課業都是我在督促被害人的。當時我與告訴人要離婚時我有寫一封信給告訴人，內容言及告訴人的哥哥性侵害其妹妹，可能因此激怒告訴人，不過或許告訴人沒有收到，但是告訴人的父親有看到，我父親是在學校任教，並且有帶過許多小孩，不可能有如告訴人所述的那些行為，告訴人之前在半夜時有打電話給我父親說我父親怎麼可以性侵害她的小孩即被害人，我對告訴人如此的行為很不了解，我從來沒有說過我不要被害人的撫養權，告訴人有在離婚協議書上面寫過她不要被害人的監護權。告訴人很少帶被害人回家過夜，也很少幫被害人洗澡。告訴人當天帶被害人回家也是用騙的，說告訴人的姪子要教我女兒寫作業。告訴人都是當天帶去當天帶回來，甚至有時候會叫我父親帶被害人回來，我的家與當時告訴人的住處很近，走路約10分鐘，騎機車約5分鐘，每次接送被害人都是用騎機車。告訴人幾乎很少回家過夜。被害人所言不太實際，例如她當時提到我們家電視壞掉，但我們家當時電視根本沒有壞掉，就算壞掉也會叫別人來修理，不是我父母修理，她所說有些好像是別人教出來的，因為她說話都模稜兩可，說話都會拐很多彎，答非所問，我所謂的不太實際就是這個意思。之前那段時間即被害人從我二哥家搬回我家住，讀小學一年級，被害人之前讀幼稚園是住我二哥芎林家，她住了有一年，她住我二哥家之前是住在我家裡，她當時很不願意去我二哥家住，是我強迫她去的，因為她在我家時常常會與我同住的三哥小孩有口角，所以安排她到芎林去住1年，她讀小學一年級的時間約為98年9月，讀小一不到兩個禮拜就發生本案，她當時都不喜歡寫作業，我就威脅她如果不寫作業，就要搬回二哥家住，所以她有時候很不開心，我想她因為我逼她寫功課的事情對我有諸多不滿，她在本案發生之前，其實回我家住不到兩個星期，我確實沒有對我女兒性侵害」等語，被告辯護人則以：由卷內資料觀之，有3個證據，一：告訴人之告訴，告訴人講話完全是其主觀說法，沒有具體事證。二：被害人所述，由卷內觀之差不多3分之2對被告有利，3分之1對被告不利，供述前後不一。原審審判長一直問被害人，被害人多次都說沒有。希望庭上就被害人於卷內所述綜合判斷。三：原審送給刑事警察局之鑑驗資料，發現沒有男性的DNA 。測謊部分，被告測謊也無不實反應。測謊部分可當參考。對被告不利的並無具體事證，調查局鑑定也是對被告有利，希望庭上明斷。根據證據法則，刑事訴訟上證明的資料必須達一般人不足懷疑的程度才能成為證據，假如沒有辦法達到此程度，應為對被告有利的認定，希望庭上能為對被告有利的判斷。我私底下多次與被告討論，我問被告如果你有作承認的話，法院會斟酌從輕量刑，如果你一再否認的話，不一定對你有利，但是被告為了他的名譽堅持他沒有作。依我的經驗，我認為被告應該是沒有作。本案沒有具體事證證明被告犯罪等語置辯。五、經查：㈠被害人供述部份 ⒈被害人於98年9月20日警詢時稱：「因為爸比（即被告）讓我尿尿的地方痛痛，是放學後在我和爸比的房間，爸比欺負我2次、當時我和爸比在房間（以下用偵訊娃娃操作，爸比脫掉他的褲子，又脫掉被害人褲子，接著用手去摸被害人尿尿的地方並插入），我覺得很痛，有喊救命，有喊救命，爺爺聽到後，就從他的房間來救我，爺爺看到就把我拉起來，並罵爸比，把我帶出去，爸比用咖啡色罐子打我尿尿的地方，他在欺負我的時候就跟我說不可以跟別人說，爸比欺負我的時候，尿尿的地方有射出白白黏黏的東西在我大腿上，爸比脫掉我的內褲之後，就把他的小雞放到我尿尿的地方」等語（臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第8122號卷〈下稱偵卷〉第10頁至第13頁）。 ⒉被害人復於98年9月21日偵訊時陳稱：「（爸爸有沒有脫掉褲子露出他尿尿的地方去碰你？碰你哪裡？）有，尿尿啦（被害人指出勵馨女娃娃的下體處）」、「（妳說爸爸的小鳥是指哪個地方？）小鳥在奶奶那裡。」、「（當時爸爸有沒有穿衣服？）沒有」、「（當時你身上有沒有穿衣服？）有」、「（有沒有人知道爸爸有去碰觸妳等上開情事？）阿公知道爸爸有用手摸我尿尿的地方」、「（爸爸尿尿的地方有去碰你尿尿的地方，你尿尿的地方有沒有很痛？）很痛」、「（爸爸有沒有用手伸進去你尿尿的地方？）有，爸爸的手自己伸進來」、「（爸爸尿尿的地方有沒有進去你尿尿的地方裡面？）有」、「（是否記得上開情形有過幾次？）2次」、「（爸爸是在白天或晚上的時候摸你尿尿的地方？）白天」、「（爸爸摸你的時候，阿公或阿婆有沒有進來看到？）沒有，他們在修理電視」、「（爸爸有沒有跟你說不可把他摸你的事情告訴別人？）不行、不可以告訴別人，就不可以，爸爸一直說不行說，昨天已經跟警察說過了」、「（爸爸有摸妳尿尿的地方嗎？）都沒有，是隔壁的那個弟弟，隔壁的弟弟曾明浩」等語（偵卷第26頁至第28頁）。 ⒊被害人又於98年12月3日原法院民事庭法官審理時稱：「（女小娃娃尿尿的地方有無痛痛過？）有」、「（為什麼會痛痛？）因為爸爸會脫女小娃娃褲子，然後女小娃娃尿尿的地方會痛、會痛」、「（為什麼會痛？）瓶子，咖啡色的瓶子」、「（藍色娃娃是爸爸，他的褲子有無脫下來？）有」、「（藍色娃娃脫褲子後做了什麼事？）就脫我的褲子，摸尿尿的地方，他摸了2次，還有摸尿尿的地方，會痛，還有他會用手戳」、「（他用手戳的時候，他的手指頭有無伸道尿尿的地方去？）有」、「（有無看到爸爸的小雞雞？）有」、「（爸爸的小雞雞什麼顏色？）黃色，黃色的東西會戳到我尿尿的地方」、「（你的意思是爸爸的小雞雞會戳到你尿尿的地方？）會」、「（爸爸有無跟你講，我摸你小雞雞不要跟別人說？）有」、「（然後呢？）小雞雞有戳到（有戳到？）戳到屁股裡」、「（爸爸的小雞雞有無流血？）有」、「（他的小雞雞有無東西流出來？）咖啡色」等語（原法院民事庭98年度家護字第413號影印卷第4頁至第6頁）。 ⒋被害人再於原審審理時證稱：「（被告是你的誰？）壞爸爸」、「（那妳現在唸國小幾年級？）三年級」、「（妳現在跟誰住？）嗯……七個人」、「（妳現在有跟爸爸住嗎？）沒有」、「（妳以前有跟爸爸住過嗎？）嗯……有」、「（妳以前跟妳爸爸住的時候，爸爸有沒有欺負過妳？）有」、「（爸爸是怎麼樣欺負妳？）嗯……不知道」、「（不知道怎麼講，是不是？）嗯」、「（妳的面前現在有兩個娃娃，男的娃娃代表爸爸，女的娃娃代表妳的話，爸爸作了什麼欺負妳的行為，妳可不可以比出來？）可以。（證人脫下女生勵馨娃娃的內褲，把男娃娃的右手放在女娃娃的陰部）」、「（妳現在做的動作是妳把女生娃娃的內褲脫掉，然後把男生娃娃的手去放在女生娃娃尿尿的地方，是這樣子嗎？）是」、「（那爸爸這樣欺負妳的時候，爸爸自己的褲子有脫掉嗎？）沒有。（證人把女生勵馨娃娃的內褲穿回去）」、「（爸爸的手是放在妳尿尿地方的外面還是裡面，還是有伸進去？）外面」、「（爸爸有沒有用他尿尿的地方放進去妳尿尿的地方？）有」、「（爸爸尿尿的地方妳可不可以在男娃娃上面指出來？）（證人脫掉男娃娃的外褲及內褲，然後手指男娃娃的生殖器）」、「（妳再回想一下，爸爸除了尿尿的地方有進去妳尿尿的地方之外，爸爸的手有沒有伸進去妳尿尿的地方？）不知道」、「（爸爸摸妳尿尿的地方，妳會不會痛？）會」、「（很痛嗎？）有一點點」、「（爸爸將他尿尿的地方放進妳尿尿的地方，妳會痛嗎？）會」、「（會很痛嗎？）不會」、「（就一點點痛是不是？）嗯」、「（爸爸有用手摸妳尿尿的地方，那是在什麼時間、什麼地點，還記得嗎？）不知道」、「（是妳睡覺的時候，還是妳早上吃飯的時候，還是妳早上起床的時候，還是妳要洗澡的時候，有沒有印象？）不知道」、「（爸爸把他尿尿的地方放進妳尿尿的地方，是在什麼時間、什麼地點做這樣的事情？）不知道」、「（妳有沒有跟妳媽媽說爸爸這樣子欺負妳的事情？或是媽媽有問妳？）有」、「（媽媽有問妳是不是？）嗯」、「（媽媽為什麼會問妳？）我不知道」、「（妳跟妳爸爸住的時候，爸爸會不會管妳唸書、寫字？）會」、「（妳剛才說爸爸有用手摸妳尿尿的地方，還有用他尿尿的地方放進妳尿尿的地方，是實話嗎？有沒有說謊？）沒有」、「（沒有說謊是不是？）嗯」、「（爸爸做這些事情的時候，是在誰的房間？）他自己的」、「（爸爸在他自己的房間對妳這樣做？）對」、「（爸爸這樣做，妳有哭哭嗎？）不知道」、「（妳有想要哭哭嗎？）不知道」、「（那妳有大聲叫嗎？）沒有」、「（阿公有看到嗎？）沒有」、「（那時候家裡有沒有誰看到？）全部的人都沒有看到，有一些人出去了」、「（有一些人出去了，是沒有在房間，還是沒有在家裡？）嗯」、「（爸爸把他尿尿的地方放進妳尿尿的地方之後，爸爸尿尿的地方有沒有什麼東西跑出來？）不知道」、（辯護人突然有點大聲起稱：報告庭上，她頭一次開口就講……因為詢問的內容不一樣，她已經講爸爸沒有脫褲子，已經講這樣子了，庭上重複幾次問爸爸性器怎麼樣，她應該是聽不懂，請庭上斟酌一下，她幾次開口講爸爸沒有脫褲子了）、「（妳確定爸爸有把他尿尿的地方放進妳尿尿的地方嗎？）沒有」、「（妳了解剛剛我問的問題嗎？）了解」、「（剛剛我問妳什麼問題？）ㄟ……不知道」、「（剛才審判長阿姨的意思是說，爸爸有沒有用他這個地方（通譯比男娃娃的生殖器），就是爸爸尿尿的地方，有沒有放進這個裡面尿尿的地方（通譯比女娃娃的生殖器）？）有」、「（有是不是？確定嗎？來，這個裡面尿尿的地方（通譯指女娃娃的生殖器），這個尿尿的地方（通譯比男娃娃的生殖器）放到女生的尿尿的地方裡面（通譯比女娃娃的生殖器），有嗎？）沒有」、「（妳跟我們講，妳為什麼剛剛說有，爸爸有把他尿尿的地方放到妳尿尿的地方，一下子又說沒有？）沒有」、「（妹妹妳有因為剛剛這個爺爺（指辯護人）突然講話讓妳緊張嗎？）有」、「（那妳可以再告訴阿姨，到底爸爸有沒有把他尿尿的地方放進過妳尿尿的地方？）有」、「（男娃娃代表爸爸，女娃娃代表妳，妳可以用娃娃再示範一次給我們看，爸爸是怎麼用他尿尿的地方放進妳尿尿的地方嗎？）（社工向被害人說：爸爸真的有做的，妳就做給阿姨們看）（證人先脫掉男娃娃的外褲，再把男娃娃的內褲脫掉，再把男娃娃的正面壓到女娃娃的正面身上，呈現男娃娃生殖器壓在女娃娃生殖器上的狀態）」、「（那時候女娃娃有穿褲子嗎？）不知道」、「（妳剛才示範的時候有把男娃娃外面的褲子跟內褲脫掉，是表示爸爸把尿尿的地方放進妳尿尿的地方的時候，爸爸他是有脫褲子？）不是」、「（不然他怎麼把尿尿的地方放進妳尿尿的地方？）不知道」等語（原審卷第87頁背面至第90頁、第96頁正背面）。 ⒌綜上，被害人於警詢時陳稱被告在被告房間內，被告脫掉自己及被害人褲子，以其性器官插入被害人尿尿地方，被告射精在被害人大腿上等情；惟於偵查中陳稱被告對被害人性侵害時，被害人有穿衣服，被告之父知悉被告以手摸被害人尿尿地方，被告以手伸進被害人尿尿地方2次，忽又稱被告未曾摸被害人尿尿地方，是隔壁的弟弟曾明浩；繼則於原法院民事庭稱被告2 次脫被害人褲子，並以手摸被害人尿尿地方，還會用手戳，被告以其生殖器（黃色）戳到被害人尿尿地方及屁股，被告流出咖啡色東西；嗣於原審中則證以：被告未脫褲子以手放進被害人尿尿地方的外面，被告以其生殖器放進被害人尿尿地方，又改稱不知道被告有無用手摸被害人尿尿地方，不知道被告性侵時間、地點，不知道告訴人為什麼會問被告性侵事，忽又稱被告性侵被害人在被告房間，被害人不知有無哭泣，被告性侵被害人時全部的人都沒看到，忽又稱被告沒有將性器官放進被害人尿尿地方，嗣又改稱被告有將其尿尿地方放進被害人尿尿地方，被告性侵害被害人不是脫褲子等情。被害人於警詢、偵查、原法院民事庭、原審之供證，前後不一，互為矛盾，且有對性侵行為人混淆不清之情形，甚至在同次陳述中即有多次矛盾之情事，始終無明確、一致之指訴。再者被害人因有中度智能障礙，被害人於警詢及偵查中之陳述，往往經訊問人之誘導，被害人始能順勢回答有關被性侵害事。被害人上述多次供證，除經誘導訊問外，被害人之回答前後不一，互相矛盾，此亦有本院勘驗筆錄及其附件在卷（本院卷第66頁背面、第68頁至第72頁）可考，從而被害人上開證言迭見瑕疵，在缺乏其他補強證據下擔保其供述之正確性，尚難遽為採信。 ⒍被告因與其三哥同住，其三哥小孩時常與被害人爭吵，被告於被害人讀幼稚園階段，即強迫被害人寄居在被告二哥芎林家，被害人不喜寫作業，被告時常威脅被害人如果不寫功課，將送被害人至被告二哥家寄居，在稚齡之被害人心理上自不喜歡被告，在經誘導詢問下，自易將不好之行為指向被告所為。又被害人在上開供證中已有行為人混淆不清之現象，其所為供證自應以明確之補強證據佐證，以免有錯誤指認之虞。㈡告訴人供證部分： ⒈告訴人於警詢時陳稱：「98年9月19日我帶被害人到我家住，晚上我幫她洗澡的時候發現她的下體紅腫，我有問她為什麼尿尿的地方紅紅腫腫的，她說是爸爸用的，並跟我說爸爸用痛痛，她現在和爸爸睡同一間」等語（偵卷第14頁）；其於偵查中證稱：「我是幫她洗澡時發現她下體紅腫，問她，然後她說是爸爸用的，之前沒有發生過什麼地方有異樣，她爸爸叫她去跟阿公睡覺」等語（偵卷第28頁）；其於原審時陳稱：「我覺得被害人事隔那麼久，她都會忘東忘西，她之前有智能不足的卡片，現在去鑑定說沒有了，可是她講話本來就反反覆覆，語言表達比較不足，而且他很容易忘東忘西」等語（原審卷第98頁背面）。 ⒉其於本院亦指稱：「我每次帶被害人回家都會幫她洗澡，除非我很忙，我很少帶她回家過夜，是因為她會認地方，我每次都會帶她回去，我與被告當時住處很近沒錯，走路約10到20分鐘，騎車5到10分鐘。」、「被害人將2個小孩說出，是因為現在小孩都會不小心看到父母作那種事，所以會模仿。我認為那兩個男生有可能因此對被害人作那種事，所以被害人才會這樣說，當時這件事情檢察官有去查，那兩個男生好像也說有這件事情」、「我幫被害人洗澡當天想說醫院沒有開，所以就沒想這麼多。後來我姐姐說這種事情應該要去醫院急診室，我才帶被害人去醫院，被害人跟我講『爸爸用的』這件事情的時候，我想到被告可能用他的器官進入她的器官，我當時沒有報警是因為我沒有遇過這種事情，不知道如何處理。她當時才七歲，尚未發育，可是我想硬撐有可能也可以進去」、「我認為被害人有被被告性侵害，她現在都不想跟被告一起開庭，也不想跟被告住在一起，而且她現在都叫被告壞爸爸。當時我會發現是因為假日我帶她回來洗澡，發現她下體有異，我發現的時候是假日，所以就隔天再帶她去驗傷。以她的智力不會說謊，想說什麼就說什麼，沒有的事情她不會亂講。她目前會恐懼，希望永遠不要看到被告，希望法院可以重判被告。當時被告帶她回去養，被告的父親、哥哥三伯也會亂摸被害人的下體、親她的胸部等，這些都是被害人親口告訴我的，我們當時都沒有證據，只有被告有證據，我認為被告會對她做如此的行為，是因為被告當時剛好與他的前女友分手。我與被告離婚時，是因為被告的父親堅持要小孩的監護權我才給他們」、「我是在禮拜六早上或中午過後帶被害人回家，時間我有一點忘記。我帶她回家後，還有在家附近玩一陣子才返家。我當時是住租來的鐵皮屋，地點在新竹縣竹美路那邊，我們有鄰居，但是我們很少來往。當時我在家除了被害人外還有姐姐的小孩，該小孩是年紀比她約大5歲的男孩叫馬楷翰。我通常都在晚上5、6點左右幫小孩洗澡。我當天幫她洗澡的時候，發現她的下體腫大，我有問她，但是她不敢回答，後來她經過我數次很兇的詢問後，她才跟我講說是她爸爸用的，她當天除了講被告用她以外，沒有講其他人」、「約一個星期去看她並帶她回家，所以我並不是沒有常帶她回家。我當時在幫她洗澡發現她下體有紅腫，我就馬上問她，她當下沒有馬上講，因為她後來說她有被威脅，我當時很生氣，就說不可以隱瞞我，不可以給人家摸身體等事，我生氣很兇問了被害人20、30分鐘才問出來，她說是爸爸用的。因為以前當天帶她回家，她會吵著要回被告家，但是當天她都沒有吵著回去，是因為她被弄而嚇到，我當天沒有馬上向被告求證，是因為我與被告關係連我要去看小孩，被告都不願意，要透過被告爸爸才能帶小孩出來，我如何向被告求證」等語（本院卷第50頁正面、第31頁正面、第50頁正面、第49頁背面、第31頁背面、第49頁正背面、第93頁正背面）。 ⒊依告訴人上開指訴，其係為被害人洗澡時，發現被害人下體紅腫，經告訴人追問，被害人始說出被告對其性侵害，告訴人並未為任何求證，完全聽自被害人所述，並非親自見聞，自不能以告訴人之指訴作為被害人供述之佐證。再者告訴人以其為被害人洗澡時發現被害人下體紅腫，而被害人又甫自被告家中帶回，進而推論應係被告所為。又被害人案發後於98年9月20日赴馬偕紀念醫院新竹分院驗傷，被害人處女膜1點鐘、6點鐘、7點鐘、11點鐘方向有新撕裂傷，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（偵卷彌封證物袋內）可稽。惟此僅可證明當時年僅6歲（92年2月出生）稚女確遭人性侵害，且在告訴人為被害人洗澡前不久遭受性侵害，然究係何人對被害人為性侵害，仍應以積極證據證明之，被害人前揭多次供述，矛盾不一，迭見瑕疵，所指對被害人性侵害之人，亦非僅有被告1人，告訴人亦指證被害人曾說遭其他小孩對其性侵害，本案既不能排除被告以外之人涉案之可能性，自不能以被害人下體紅腫及處女膜破裂，遽論係被告所為。再者，被害人有中度智能障礙，無說謊能力，惟其亦無明確供證之能力，又有反覆矛盾不一之情形，自難遽信。又被害人因被告之管教及將其寄居於被告二哥住處，深表不滿，此經被告供明在卷，已見前述，則被害人表示不願回被告住處，並非一定遭受被告性侵害，從而被害人無說謊能力或當晚表示不願回被告住處，尚非為被害人供述為真實之佐證。㈢被害人之諮商心理師甲女（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）於偵訊時結證稱：「我記得請被害人畫家庭圖時，他說他沒有爸爸，除爸爸之外，她沒有特別提到其他年長的男性長輩，從她的遊戲過程中，會不斷出現有一個娃娃受傷的訊息，她會充當娃娃的醫生，用兒童診療器治療娃娃時會在娃娃的生殖器停留很久，我就問他娃娃怎麼了，他就會去玩其他的玩具，表示他對這部分有不好情緒，不想去回想，被害人在遊戲中曾說出他爸爸是壞人，曾被他欺負過，爸爸對他做過不好的事，他說他曾經看過爸爸的雞雞，我一追問細節，他就玩其他玩具，我問他是否會讓他想起不好的事，他說是，就不願繼續同樣話題，被害人對做1個女生，出現性別混淆及矛盾的情緒，因為她認為長頭髮是女生，但做1個女生又很危險，所以她要幫那娃娃剪短頭髮，而且還要幫娃娃長出鬍子，她一直出現希望被照顧、被陪伴的心理需求」等語（偵卷第53頁）。被害人固係遭性侵，而有創傷症候群之現象，惟因被害人在心理上有性別混淆及矛盾之情緒，則被害人在陳述其遭被告性侵時，是否可能因混淆、矛盾情緒之作用，致將第三人混淆為被告，當非全無可能，而有合理懷疑存在，此由被害人於偵查中即陳稱隔壁的弟弟曾明浩有摸其下體等情，即可證明被害人對被告之指訴，尚有瑕疵，難以遽信。從而證人甲女上開證詞，尚不足為被告有罪之佐證。㈣被害人就讀學校之特殊教育老師鄒淑宜於偵訊時結證稱：「有聽過資源班的職能治療師提過被害人不喜歡爸爸，之前被害人有反應有位小男生脫她的褲子，我問過那小男生，那小男生起初說沒有，後來承認了，在發生本案後，她都會在她衣服的胸口用女生髮夾夾住，發生本案，被害人會自己與自己玩，並出現自言自語的情形，我問她是講什麼，她也說不出所以然，雖然被害人之前測試有中度智能障礙，但是她國語可以考到80幾分」等語（偵卷第44至45頁）。足見被害人生活、居住之環境下，除被告外尚有其他人對之性侵之可能性，而被害人因有中度智能障礙，案發前後，對於事實陳述，常有反覆現象，並無顯著改善，證人鄒淑宜上開證述，尚不足以佐證證明被告確有性侵被害人之犯行，亦難為被害人、告訴人指訴之補強。㈤本件案發後，新竹縣政府社會處委託新竹縣公益慈善會對被害人辦理個案心理諮商服務，並由證人甲女為心理諮商結果：「⒈個案在遊戲過程中，重複呈現出『一個女娃娃受傷了，需要被細心醫治』的情節，而且診療時，個案會特別在女娃娃的生殖器停留（98年10月30日、98年11月6日兒童遊戲治療）。⒉個案在談論父親時，覺得『父親不存在』，或是不願多談父親做過的事，個案會以玩別的遊戲，來轉移不好的心情。⒊個案在畫『動態家庭圖』時，個案未畫出父親，個案所畫的是現在與媽媽同住的外婆家人，個案陳述『我沒有爸爸啊』。顯示個案心中可能不想有父親的存在（98年10月9日兒童遊戲治療）⒋個案在遊戲中曾表示『我曾被爸爸欺負過』、『爸爸是壞人，爸爸對○○（個案）做不好的事』，『我看過爸爸的雞雞』但當再詢問細節時，或問爸爸做了什麼不好的事時，個案搖搖頭不說了，轉而玩別的玩具。顯示個案覺得這會勾起威脅或不好的情緒，個案不想再繼續這個話題（98年10月16日、98年11月7日兒童遊戲治療）。 ⒌個案在遊戲中，呈現對於身為女生的矛盾。一方面又想當一個心中想像的女生形象（長髮），但又覺得女生很危險，會被男生掀裙子欺負。因而會出現性別角色錯置的遊戲內容（例如: 讓女生長出鬍子）（98年11月7日、98年12月4日兒童遊戲治療）⒍個案在遊戲歷程中，亦常浮現出個案內心想要被照顧與滋養的需求。（98年10月9日、98年11月20日、 98年11月27日兒童遊戲治療）」，此有心理諮商評估報告書在卷（原審卷第78、79頁）佐證。查證人甲女於偵查中已證述：「我們工作之重點是著重在她現在心理狀態與復原，並不會特別著重究竟何人造成被害人受傷或被害人如何受傷」等語（偵卷第53頁），而依被害人之陳述，並無法排除被告以外之人對之有性侵之可能性，且被害人有中度智能障礙，對於人物角色有混淆，言語有反覆之情形，則上開報告書既非針對被告有無性侵被害人之調查，自難為被告不利之論據。㈥本案發生後，經採取被害人外陰部、陰道深部、陰道、肛門、口腔、右手指、左手指、唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「被害人外陰部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法、酸性磷酸酵素法、前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA 檢測，人類男性Y染色體DNA定量結呆，未檢出DNA量，故未進行DNA-STR型別分析。被害人陰道深部棉棒，以Kastle- Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結呆，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取 DNA 檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，故未進行DNA-STR型別分析。被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。其餘檢體未檢測。」此有該局98年11月12日刑醫字第0980135747號鑑驗書在卷（偵卷第41頁）足憑。該局又採取被告唾液與被害人上開檢體比對鑑驗，結果為：「本案前次送檢證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人被告比對。」此有98年12月24日刑醫字第0980154161號鑑驗書在卷（偵卷第49頁）可佐。嗣經本院函詢上開鑑驗內容，亦經該局於101年5月11日以刑醫字第1010050854號函覆：「（略）承詢事項答覆如下：㈠（鑑驗結果2所示：『以 Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應』，是否足以判定有血跡反應？該血跡反應是否為被害人以外之人之血跡？）部分答覆：Kastle-Meyer血跡檢測試驗係針對疑似血跡檢體所進行之初步檢測方法，如呈陽性反應表示可能含有血；該陰道深部棉棒DNA經本局進一步分析，檢出一女性染色體DNA-STR型別，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果，未檢出出男性Y染色體DNA-STR型別，研判該血跡來自一女性，因未針對被害人標準檢體進行DNA-STR型別分析，無法與該血跡女性DNA-STR型別比對。㈡（『以前列腺抗原檢測法檢測結呆，呈陰性反應』」，是否可以判定無男性之體液或精液？經萃取DNA檢測，未驗出DNA量，是否為驗有DNA，僅DNA量不足致無法進行型別分析？）答覆如下: 被害人陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果亦未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，綜合上述結果研判，該陰道深部棉棒應無男性體液或精液、或量微無法檢出。」（本院卷第54頁正背面），足見上開證據尚不足以證明被告有將其性器插入被害人陰道之強制性交行為。㈦又查被告於偵查中，經送內政部警政署刑事警察局於99年4 月15日進行測謊，經該局以熟悉測試法、區域比對法實施測謊，就被告「沒有撫摸被害人的下體」、「否認有用生殖器插入被害人下體」等問題測謊，其結果認被告經測試無不實反應，固有該局99年5月12日刑鑑字第0990063780號鑑定書1份在卷（偵卷第72頁）可參。因測謊結果亦非得直接證明犯罪事實是否存在之證據；又合法測謊結果，雖有證據能力，惟其證明力如何，仍應由法院以自由心證判斷之；因測謊係以人之內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測者所述之事實是否與事實相符。（最高法院95年台上字第1797號判決參照）。本件被告依上述各項證據，均不足以直接證明其有檢察官起訴之犯行，測謊結果被告否認犯行，又無不實反應，亦見被告所辯其未對被害人為強制性交，尚非不實。六、綜上所述，被告所辯各節，並無前後矛盾之情形，被害人先後多次陳述，互不一致，前後矛盾，迭見瑕疵，並無其他證據足以佐證其陳述為真實，又告訴人之指訴，均聽自被害人之陳述，核屬傳聞，告訴人之指訴又以使被告受刑事訴追為目的，告訴人之指訴並無其他證據足資佐證屬實，在無其他補強證據擔保告訴人之供證為真實之情形下，檢察官所舉其餘證據，亦不足以擔保被害人、告訴人指訴被告犯行屬實，在無其他補強證據擔保被害人、告訴人指證、陳述之真實，惟本件尚有合理懷疑存在，尚難形成本院對被告有罪之心證。要之，公訴人所提證據資料，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，揆諸首揭法條及最高法院判例意旨，本案核屬不能證明被告犯罪。七、原審未仔細勾稽，遽以論科，認事用法，均有未洽，被告執此上訴意旨，核無不合，自應由本院予以撤銷改判，本案被告既屬犯罪不能證明，即應為無罪之諭知，用昭公允。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 24 日刑事第十八庭審判長法官黃瑞華法官陳恆寬法官許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官范家瑜中華民國 101 年 7 月 24 日

臺灣高等法院101年度侵上訴字第64號

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