101年度醫上訴字第2號｜刑事：過失致死｜裁判日期：101 年 12 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度醫上訴字第2號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　范國豐選任辯護人　張家琦律師林鳳秋律師許佩霖律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院一００年度醫訴字第二號，中華民國一０一年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵續字第五０六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、本件公訴意旨略以：被告范國豐為址設桃園縣龜山鄉○○街五號之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之外傷骨科醫師，係從事業務之人。其於民國九十六年九月七日晚間，在長庚醫院內為陳秀英診治因自單槓跌落所受之傷，經影像學檢查結果為胸椎第十一節壓迫性骨折併胸椎第十節後棘骨折，即認應住院治療。詎被告范國豐應依醫療法第八十一條、醫師法第十二條之一規定向陳秀英本人或其家屬告知陳秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完全可替代性之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作出治療方式之決定，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意將有保守復健治療之替代方式告知陳秀英或其家屬，致陳秀英同意手術治療及自費使用人工代用骨。嗣陳秀英於九十六年九月十一日上午八時三十分許，接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術，術後陳秀英因手術狀況不佳而至加護病房治療，惟仍於九十六年九月二十七日上午七時五分許，因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡。因認被告范國豐涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌云云。貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。參、得心證之理由：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照；次按無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照）；末按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立，又過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之，即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院二十三年上字第五二二三號、五十八年台上字第四０四號、七十六年台上字第一九二號判例意旨參照）；而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度，就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見八十六年十一月四日行政院衛生署（八六）衛署醫字第八六０六三五０二號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩，合先敘明。二、檢察官起訴認被告范國豐涉犯前揭業務過失致死罪嫌，無非係以：（一）被害人陳秀英之診斷證明書記載陳秀英診斷之病情為「第十一胸椎爆裂性骨折」，而經臺灣桃園地方法院民事庭函詢中華民國骨科醫學會（下稱骨科醫學會）之結果，認脊椎爆裂性骨折併移位，可能造成脊椎神經管腔狹窄及神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重，必須施以止痛劑止痛。如果脊椎裂性骨折未發生移位或脊椎神經壓迫，臨床上檢查也不會有進一步神經壓迫的風險，則可考慮保守復健治療。但脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓迫椎神經管腔＞百分之五十、變型角度大於二十度、有神經受損之疑慮或已經發生脊髓神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固定並施行神經減壓手術，以改善神經受損情形等語，有骨科醫學會九十九年七月十五日以（九九）骨醫泉字第０七七號函在卷可憑；（二）再函詢有關陳秀英施以上開手術，是否符合醫療常規一事，經骨科醫學會於九十九年九月十日以（九九）骨醫泉字第０九五號函覆結果：病人病歷顯示為第十一胸椎Ｓｅａｔｂｅｌｔｉｎｊｕｒｙ（繫安全帶骨折），實屬不穩定之脊椎骨折，臨床上雖然無脊髓神經壓迫症狀，但若不手術固定，仍有神經傷害之風險，因此施行內固定治療是適當的等語；（三）觀之被害人陳秀英之全部病歷資料，其中護理記錄單之記載，被害人陳秀英之疼痛指數已逐漸下降，核與證人即被害人之夫王清文於上開民事案件審理中所述：被害人陳秀英之疼痛逐漸減輕等語相符；（四）據證人即告訴人王淑敏於上開民事案件審理中陳稱：被告范國豐於急診時強調陳秀英脊椎斷了，一定要開刀等語，另證人王清文亦陳稱：開刀前．．被告態度非常權威，就是要用手術治療等語；（五）被害人陳秀英施行手術後，發生大腦缺血性中風，引起腦幹衰竭，而造成心臟呼吸衰竭死亡，有長庚醫院所開具之死亡證明書為憑。是均足證被告范國豐未依醫療法第八十一條、醫師法第十二條之一之規定向陳秀英本人或其家屬告知陳秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完全可替代性之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作出治療方式之決定，而於手術術後，因發生全身麻醉手術共同之風險，而致死亡；而倘被告范國豐有告知有替代治療之方式下，陳秀英或可避免選擇手術之治療方式，自可避免死亡之結果，被告范國豐應有過失等，資為論據。三、訊據被告范國豐固坦承當時係長庚醫院外傷骨科醫師，九十七年九月七日陳秀英自單槓跌落受傷，係由被告范國豐診治，九十六年九月十一日上午八時三十分對陳秀英施行脊椎後位內固定手術及椎體成形術亦係由被告范國豐進行，後來陳秀英係因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭而於九十六年九月二十七日上午七時五分許死亡等情，惟堅決否認有何檢察官起訴書所載業務過失致死之犯行，辯稱：陳秀英係爆裂性骨折而非起訴書所載之壓迫性骨折，我有告知病患及家屬有其他替代性療法，當初在九十六年九月七日急診室時，我有讓病患陳秀英及其先生、女兒直接到Ｘ光電腦螢幕前當面向她們說，當時陳秀英及家屬情緒都是穩定的，陳秀英神智清醒，沒有任何驚慌失措的情形，我告訴她們治療方法有兩種，可以採保守療法，也可以採取手術治療，各有利弊，我的建議是依陳秀英的情形，保守療法並不是一個較好的選擇，依照電腦螢幕呈現，病患是非常不穩定的骨折，因為她是脊椎前、中、後三個部位都有斷裂，所謂採取保守療法，就是臥床休息吃藥，然後過一段時間，比較不痛之後，看能否坐起，再穿戴背架，假如無法坐起，就無法穿戴背架，就不適合保守療法，手術治療是採取鋼釘固定脊椎骨重建，但是手術也有手術的風險，包括麻醉的風險及手術本身的風險、術後的風險，麻醉的風險包括中風、心臟病突發，手術本身風險包括出血、感染、不幸傷到神經，術後的風險包括骨頭不癒合、傷口化膿，因陳秀英並沒有出現神經受到壓迫之症狀，所以不需要立即決定是否需要馬上開刀，我們可以先住院，觀察一段時間，看陳秀英後續變化如何，再採取最終治療方式，九月八日的住院診療計畫書是范姜治澐打的，但我有看過後再交給陳秀英家屬，上面也有記載先採取藥物治療，也有建議手術治療，九月十日骨科脊椎手術同意書這則是我填寫的，我是當天早上，跟范姜治澐先去查房，全部病人看完之後，我再填寫這個骨科脊椎手術同意書交給照顧的護士小姐，請她轉交給家屬，至於為何骨科脊椎手術同意書上我填寫的時間是十點三十分而家屬填下時間為十點則是我認為我寫的時間才正確，我不是交付空白的骨科脊椎手術同意書，我有先填寫內容再交給護士，請她交給家屬，我署名及時間是同時簽寫等語（詳本院一０一年九月十日準備程序筆錄第二頁至第三頁、本院一０一年十二月十二日審判筆錄第三一頁至第三二頁）。四、經查：（一）關於陳秀英之就診、手術歷程摘要：依卷附之行政院衛生署醫事審議委員會九十七年十月三日編號第0000000號鑑定書（詳他字第三八七號卷第二三八頁至第二四三頁）、九十九年四月八日編號000 0000號鑑定書（詳偵字第九三九號卷第八頁至第十六頁）關於案情概要之記載：陳秀英因自單槓跌落，於九十六年九月七日至長庚紀念醫院林口分院急診室就診，當時主訴背痛，影像學檢查為胸椎第十一節壓迫性骨折併胸椎第十節後棘骨折，由外傷醫師及被告范國豐診視後住院，住院時其心電圖、胸部Ｘ光及血液檢查並無異狀，經被告范國豐解釋後，同意手術治療及自費使用人工代用骨，並由住院醫師范姜治澐及骨科病房護士張煜鋆交付病人填寫手術同意書及自費同意書，麻醉科醫師余黃平進行麻醉解釋及風險評估，並填具麻醉同意書，病人於九十六年九月十一日上午八時三十分許接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術，手術麻醉醫師為柳復兆，另有手術室流動護士郭美芳，麻醉護士組長鍾仁美、麻醉護士蔡燕鈴協助手術進行。手術麻醉維持平均動脈壓於六十毫米汞柱，手術失血量約為三百五十ｃｃ，在麻醉甦醒過程中發現病人有右側肢體無力現象，緊急電腦斷層掃瞄，推測為左腦缺血性中風，因病人傷口持續滲血，又立刻打開原傷口進行手術止血，估計期間失血量共約二千ｃｃ，麻醉中輸液三千五百ｃｃ，輸血六袋，代用血漿一千ｃｃ，手術於十四時五十五分結束，術後送至加護病房進行腦中風及術後治療，並會診神經內科值班總醫師蔣漢琳協助處理腦中風，當日值班主治醫師為吳逸如，蔣醫師評估病人為缺血性腦中風，因電腦斷層檢查無出血狀況，且病人意識不清，昏迷指數約為六分，臨床上右側無力。經與家屬解釋後，建議進行腦部磁振造影檢查，並報告值班主治醫師吳逸如處理過程。晚間二十一時三十三分許，腦部磁振造影檢查顯示有腦水腫，蔣醫師即建議開立降腦壓藥物，並因傷口出血，不適宜使用抗凝血藥物，若持續水腫，可能需會診腦神經外科手術減壓。因病人意識狀況變差，兩側瞳孔不等大，於九十六年九月十二日凌晨三時三十分許接受腦神經外科手術頭顱切開減壓，術後病人持續於加護病房中治療，因心肺衰竭，於九十六年九月二十七日上午七時五分死亡等情，並有病患陳秀英於長庚醫院之病歷記錄、死亡證明書（詳他字第三八七號卷第九三頁）等件附卷可稽。是以，病患陳秀英上開就診歷程及手術情形，應屬有據。（二）被告范國豐於九十六年九月十一日上午八時三十分許對病患陳秀英進行手術前所應負之告知義務範圍為何？有無違反告知義務？１、按「醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專斷，惟醫療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有『告知同意』法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師法第十二條之一固規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第八十一條亦有醫療機構診治病人時，應為告知之類似規定。上開醫事審議委員會依被告自承於診療過程未為上開告知，認有未善盡告知之疏失等語。被告未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。觀乎醫事審議委員會意見迭次陳稱：史蒂文強森症候群，其症候之發生應與特殊體質有關，無法預防，亦無法藉由檢查而預測；告知並無法避免史蒂文強森症候群之發生等語。史蒂文強森症候群既無法預防、預測，自無從苛責被告善盡告知之責。告知既無助於危害之防止，或影響危害之發生，自與被害人所患史蒂文強森症候群間，無必然之因果關係，難責被告負過失責任。以上已據原判決於理由欄敘述明確，檢察官認被告未踐行告知義務而有疏失，自屬誤會。又被告行為時醫療法第四十六條（即現行醫療法第六十三條）明定：醫院實施『手術』時，始有『告知同意』法則之適用，但如情況緊急，不在此限。被告行為後於九十三年四月二十八日修正公布同法第六十四條只在於規範『侵入性檢查或治療』始有該法則之適用。本件被告只在開立藥方，並無進行『手術』或其他侵入性之檢查、治療，無上開法則之適用，不得以法律未規定之事由，規範被告之行為。」（詳最高法院一０一年度台上字第二六三七號判決意旨），由以上判解說明可知，關於醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「Informed Consent（受告知後同意）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責，然就刑事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具反社會性格。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為犯罪行為之可能。是本案起訴書固記載醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之規定，醫師於診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，然醫師是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之規定，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係；至於被告范國豐行為時之醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條已明文規定：醫院實施「手術」時或「侵入性檢查或治療」，始有「告知同意」法則之適用；再就告知之方式而言，檢察官起訴被告范國豐違反醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定並無如同法第六十三條、第六十四條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，如醫師僅以口頭方式履行上開醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一規定之告知義務，即難認違背前揭告知義務。２、就檢察官起訴被告范國豐違反醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定，未告知陳秀英本人或其家屬有保守復健治療之替代方式：（１）告訴人王淑敏就被告范國豐於執行上開手術前，未就採取保守復健治療方式之可能及採取手術治療方式可能導致之併發症詳細告知陳秀英及其家屬，並徵得陳秀英及其家屬同意後選擇治療之方式，即自行決定採取手術治療方式等情，固迭為指訴不移，其於地檢署申告之初指稱：九十六年九月十日上午，張煜鋆拿空白的自費診療切結書、手術同意書、麻醉同意書來給我簽名，表示要做術前準備，只是要我們簽好給他等語（詳他字第三八七號卷第六頁）；嗣於原審審理中亦具結證稱：陳秀英是我母親，九十六年九月七日下午她到公園運動，她從單槓跌落下來，因為下背痛，所以請朋友帶她到長庚急診室就醫，被告范國豐晚上七點多出現，他一開始就說這一定要開刀，我母親就在旁邊大喊不要開刀，當時我問被告范國豐有沒有保守治療的方式，例如背架固定或臥床休息，被告范國豐說因為被害人陳秀英的脊椎斷了，一定要開刀，所以當天晚上辦理住院手續，隔天我並沒有看到被告范國豐前來問診，我是在九十六年九月十日簽署手術同意書，當時是病房護士張煜鋆拿來給我簽，我還有特別跟護士問說為何是空白的，護士回答說這是他們的例行作業，等我簽完後，會有人過來，但是被告范國豐下午過來的時候並沒有說什麼，我手上也沒有任何資料，所以他有問我有沒有問題，我也不知道要問什麼，他就離開了，從范醫師的說明，他覺得這個手術很容易，他並不覺得我母親接受這個手術會有任何風險。被告范國豐亦未曾說明有其他保守復健的方式，我們當時的意願是不想開刀，如果有其他治療的機會，我們絕對不會放棄保守治療而讓媽媽接受她自己也不願意的脊椎手術等語（詳醫訴字第二號卷一第三二頁至第三五頁）。另證人即被害人陳秀英之夫王清文於臺灣桃園地方法院民事審理程序中亦證稱：開刀前我只有看到被告范國豐一次，他的態度非常權威，就是要用手術治療，後來加護病房遇到很多次，他有親口跟我承認其實可以用保守治療等語（詳醫字第一一號民事影卷第一二五頁背面），然被告范國豐於進行手術前，應有對陳秀英及其家屬告知尚有保守復健治療之替代方式，理由如下： ①告訴人王淑敏於原審審理時結證稱：九十六年九月七日陳秀英送到長庚醫院急診室時，我約三十分鐘就到了，第一時間是另外一位醫生幫陳秀英開Ｘ光診療單，後來被告范國豐就出現，當被告范國豐說要開刀時，我有問被告范國豐有沒有保守治療的方法，例如說是背架固定或臥床休息，但被告范國豐說要開刀，我的認知是骨折受傷都可以打石膏，不需要每個人都要開刀，但是醫師拒絕我們的保守治療建議等語（詳醫訴字第二號卷一第三二頁背面至第三七頁稱：「九十六年九月七日下午她到公園運動，她從單槓跌落下來，因為下背痛，所以請朋友帶她到長庚急診室就醫。（問：當時送急診時，你有跟著一起去嗎？）在陳秀英到急診室時，我三十分鐘後就到了。．．第一時間，好像有另外一位醫生幫陳秀英開Ｘ光診療單，後來覺得說需要另一位醫生幫陳秀英看，被告才出現。．．這時候我就向被告問說有沒有保守治療的方式例如說是背架固定或臥床休息。被告說不可以。因為你媽媽的脊椎斷了，一定要開刀。．．（問：你剛才作證說，你在急診室見到范醫師的面，就問說你母親是否可以用臥床休息、或用背架治療，你是如何知道？）這應該是常識。所有骨折受傷也可以打石膏。我的認知應該不是每個人都需要手術．．當醫生拒絕我們的保守治療建議。」等語），足見陳秀英之家屬即告訴人王淑敏於陳秀英受傷當日即九十六年九月七日送急診室時，知道陳秀英除進行手術治療外，尚有其他保守復健治療之替代方式，另觀諸卷附九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁），其中有關病人之聲明部分，亦即由告訴人王淑敏親自簽名、填寫之部分，復記載「１、醫師已向我說明並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。２、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解『選擇其他治療方式』之風險。」，而告訴人王淑敏自始坦承於立同意書人欄簽名並於４之欄位上勾選同意輸血，參酌告訴人王淑敏於原審審理時復結證稱：大家看了骨科脊椎手術同意書上面的字是非常恐怖的，但如果我對於內容有意見，我就沒有辦法開刀等語（詳醫訴字第二號卷一第三八頁），益見告訴人王淑敏係自始知悉本件陳秀英除進行脊椎後位內固定手術及椎體成形術外，尚有其他保守替代療法，核與被告范國豐所辯：九十六年九月七日急診室時，我有讓病患陳秀英及其先生、女兒直接到Ｘ光電腦螢幕前當面向她們說，治療方法有兩種，可以採保守療法，也可以採取手術治療等節一致。 ②九十六年九月八日陳秀英住院診療計畫書係由住院醫師范姜治澐填載，並由被告范國豐核章，且由證人即陳秀英之夫王清文於「經過以上說明，本人已經瞭解此次住院的目的及診療計畫」欄簽名知悉，而該診療計畫書中所列之診療計畫亦載明：「１、需暫時臥床休養；２、給予適當之止痛藥物；３、密切觀察神經學症狀；４、因脊椎骨折造成不穩定及疼痛，建議安排手術治療；５、術前之常規性檢查，包括血液檢查，胸部Ｘ光，心電圖；６、術後之傷口照護。」等情，有陳秀英病歷資料影本在卷可稽（詳卷外所附長庚醫院病歷影本第二一八頁），且告訴人王淑敏於原審審理時復結證稱：上開住院診療計畫書確實是我爸爸王清文在九十六年九月八日簽名無誤（詳醫訴字第二號卷一第三三頁背面稱：「（問：請庭上提示病歷第二一八頁之住院診療計劃書，住院診療計劃書上面是誰簽名？）是我爸爸王清文在九十六年九月八日簽名的。」等語），而於上開診療計畫中已清楚註明第一至三項等保守療法，其內容符合醫療常規等情，亦據中華民國骨科醫學會認定屬實，有該會一００年十一月二十五日（一００）骨醫麟字第０一四七號函附卷可佐（詳醫訴字第二號卷一第一七五頁至第一七六頁），堪信陳秀英家屬即其夫王清文至少於九十六年九月八日知悉住院診療計畫書之內容，而知道陳秀英除接受手術治療外，尚有其他保守復健治療之替代方式。 ③證人范姜治澐於本院另案民事庭審理時結證稱：我是九月八日開始去照顧病人陳秀英，她是第十及第十一胸椎不穩定性骨折，那時住院我去看病人，家屬有在場，我有跟病人及家屬有解釋過病情，治療的選擇上有開刀治療與不開刀治療，假如選擇不開刀的話，依據教科書上的記載，這個骨折可能會癒合不了，我們都會向病人解釋各種情形，這個病患假如不開刀之後可能會長期臥床，這臥床期間可能會產生一些併發症，例如說吸入性肺炎、泌尿道感染、或者是褥瘡，另外長期臥床可能會有肌肉萎縮等語（詳醫上字第一號民事影卷第九二頁背面至第九三頁稱：「九十六年九月我是擔任住院醫師，那個月是協助范國豐醫師處理他的病患，這病人是從急診住院的，她是九月七日來急診，范醫師診治病人後讓她住院，我是九月八日開始照顧病人，她是第十及第十一胸椎不穩定性骨折，那時住院我去看病人，家屬有在場，我有跟病人及家屬有解釋過病情．．我們住院醫師早上會有二次去查房，她的影像學檢查是第十、第十一胸椎不穩定性骨折，治療的選擇上有開刀治療與不開刀治療，假如選擇不開刀的話，依據教科書上的記載，這個骨折可能會癒合不了，我們都會向病人解釋各種情形，這個病患假如不開刀之後可能會長期臥床，這臥床期間可能會產生一些併發症，例如說吸入性肺炎、泌尿道感染、或者是褥瘡，另外長期臥床可能會有肌肉萎縮，因為她是不穩定性骨折，她翻身或坐起來可能會壓迫神經，開刀治療的話，我們把骨折的地方作一固定手術，在骨折部分我們會加上一些人工代用骨加速它的癒合，開刀的優點是說它在術後，因為它不穩定的部分已經固定起來，她可以早一點下床活動，因為脊椎不穩定的地方已經固定起來，也不容易產生神經被壓迫的疑慮。」等語）；於本院審理時亦結證稱：這個計劃書是我寫的，我有跟病患先解釋過，但她這個骨折是屬於不穩定的，所以一般會建議手術治療等語（詳本院一０一年十二月五日審判筆錄第六頁稱：「這個計劃書是我填寫的，我有跟病患先解釋過，這個部分因她是脊椎骨折，所以必須先臥床休養，因為這個骨折是屬於不穩定的，所以一般會建議要手術治療。」等語）；再佐以病患陳秀英九十六年九月八日、九十六年九月九日病程記錄Progress Note（詳醫上字第一號民事影卷第四一頁至第四二頁）亦詳細記載：九十六年九月八日：「病人衛教：因為很重的背痛和脊椎不穩定，因此建議施作外科固定，病人表示會考慮之」（Patien Education:surgical fixation due to severe back pain with spine instability─the paient and her family will consider it）、九十六年九月九日「病人衛教：病人和家屬同意手術」（Patien Education：The paient andher family agreed operation），而前述病程記錄亦係由被告范國豐及證人即住院醫師范姜治澐蓋用職章，顯然病患陳秀英及其家屬係知悉除開刀治療外，另有保守替代療法可供選擇，否則又為何會有建議施作外科固定手術，益見被告范國豐及證人范姜治澐所稱有告知病患陳秀英及其家屬，治療的選擇上有開刀治療與不開刀治療等各節，應為真實，可以採信。由以上告訴人王淑敏所述，佐以證人范姜治澐之證述，再參酌卷附九十六年九月八日陳秀英住院診療計畫書、九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書病人聲明欄、九十六年九月八日及九十六年九月九日病程記錄，可知長庚醫院應有告知陳秀英本人或其家屬除開刀外，尚有其他保守替代療法可採用。（２）決定開刀是否違背陳秀英家屬意願或違反醫療常規？ ①陳秀英九十六年九月八日護理紀錄記載「依醫囑予口服止痛藥使用」、九十六年九月九日護理紀錄記載「續止痛劑使用」、「可依醫囑使用止痛藥物」、九十六年九月十日護理紀錄記載「續止痛劑使用」及九十六年九月八日醫囑單，此有陳秀英病歷資料影本在卷可稽（詳醫訴字第二號卷一第一九九頁至第二０二頁），病患陳秀英當時連續數日服用三種藥物「Acetamin ophen 500mg/tab 1PC QID」、「Mefenamic acid 250mg/cap 1PC QID」、「Methocarbamol 500mg/tab 1PC QID」均係止痛藥物等情，亦有二０一一常用藥物治療手冊節本《六四七至六五○、六五三至六五四、六九二頁》（詳醫訴字第二號卷一第二０三頁至第二０九頁）附卷可佐，足見當時陳秀英業已施用相當劑量之三種止痛藥物治療數天之久，但依護理記錄，疼痛指數仍有起伏波動。 ②證人范姜治澐於本院另案民事庭審理時結證稱：陳秀英是第十及第十一胸椎不穩定性骨折，那時住院我去看病人，家屬有在場，我有跟病人及家屬有解釋過病情，治療的選擇上有開刀治療與不開刀治療，假如選擇不開刀的話，這個骨折可能會癒合不了，這個病患假如不開刀之後可能會長期臥床，這臥床期間可能會產生一些併發症，例如說吸入性肺炎、泌尿道感染、或者是褥瘡，另外長期臥床可能會有肌肉萎縮，翻身起來可能會壓迫神經，開刀的話，把骨折的地方作一固定手術，在骨折部分我們會加上一些人工代用骨加速它的癒合，開刀的優點是說它在術後，因為它不穩定的部分已經固定起來，她可以早一點下床活動，因為脊椎不穩定的地方已經固定起來，也不容易產生神經被壓迫的疑慮等語；於本院審理時再結證稱：病患這個骨折是屬於不穩定的，所以一般會建議要手術治療等語，內容已如均如前述，足見保守療法會產生眾多併發症，而固定手術治療始為對病患有利之治療方式，且依中華民國骨科醫學會九十九年七月十五日（九九）骨醫泉字第０七七號函、九十九年九月十日（九九）骨醫泉字第０九五號函暨檢附相關說明（詳醫字第一一號民事影卷第一一六頁、第一三二頁）可知，本件病患陳秀英係不確定骨折，採行內固定治療係適當之方式，即令不採取手術固定之方式，仍有神經傷害之風險。 ③陳秀英無法坐起而無法穿背架等事實，除據證人范姜治澐於本院審理時證述在卷（詳本院一０一年十二月五日審判筆錄第五頁稱：「他的疼痛指數是病患可以忍受的程度，但病患無法坐起。」等語），並有陳秀英九十六年九月八日護理紀錄單在卷可稽（詳醫訴字第二號卷一第一九九頁，載「雙下肢肌力五分，可自行於床上翻身，臥床歇息．．預防關節臠縮及變形情形，定時翻身．．身體活動功能障礙，雙下肢肌力五分」），亦即陳秀英當時已經無法坐起而無法穿戴背架，核與被告范國豐所辯：病患當時無法坐起無法穿戴背架而不適合保守療法乙節相符。 ④告訴人王淑敏於原審審理中結證稱：我們家屬看了手術同意書上面的字感到非常恐怖，但如果我對於內容有意見，我們就沒有辦法開刀等語（詳醫訴字第二號卷一第三八頁稱：「（問：這個時候，你對於手術同意書若有不了解的地方，有沒有詢問過范姜醫師？）大家看了手術同意書上面的字是非常恐怖，如果我對於內容有意見，我就沒有辦法開刀，等於拒絕我母親的治療。」等語），又依卷附骨科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁）其中第三欄由告訴人王淑敏本人填載之欄位，已經詳細記載「１、醫師已向我說明並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。２、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。３、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。」，故告訴人王淑敏應知悉陳秀英除進行手術外，尚有其他保守復健治療之替代方式，再觀諸前述骨科脊椎手術同意書第７再記載「我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」等情，佐以告訴人王淑敏於原審審理中結證稱：如果我對手術同意書內容有意見，則陳秀英就沒有辦法開刀等情，益見陳秀英家屬當時就所知悉之兩種治療方式，係欲選擇進行手術治療。（３）末按「刑法第十五條規定對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。本條之規定，即學說上之不作為犯，而人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之。」（詳最高法院八十一年度台上字第六九九號判決意旨）、故「本條乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，而定其應負之刑責。」（詳最高法院九十一年度台上字第四七四五號判決意旨）、「依刑法第十五條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則。」（詳最高法院九十六年度台上字第二二五０號判決意旨）。查檢察官起訴被告范國豐違反醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定，未告知陳秀英本人或其家屬有保守復健治療之替代方式，導致陳秀英最終於九十六年九月十一日接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術而於九十六年九月二十七日因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡，亦即認為被告范國豐前述未告知之不作為，導致陳秀英死亡結果，揆諸前述法令判解說明，此即所謂「過失的不純正不作為犯」，於構成要件該當性之判斷上，自必須檢驗過失犯及不純正不作犯之要素如下： ①行為人居於保證人地位：被告范國豐係接受病患陳秀英並替其醫治之醫生，且已實際上替陳秀英為醫療行為，依實務見解，如醫師自始拒不醫治，即使病患因其拒醫延誤致死，僅係違背醫師法第二十一條無故不招請或無故遲延之規定，得依同法第二十九條規定科處罰鍰，並得移付懲戒，然尚未居於保證人地位，惟如醫生已實際對病患開始為醫療行為，則屬自願承擔保證結果不發生之法義務者，即居於保證人地位，是被告范國豐自居於保證人地位。 ②構成要件該當結果之發生：即陳秀英接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術後，於九十六年九月二十七日死亡，其構成要件該當結果已經發生。 ③不為期待應為之行為：檢察官起訴被告范國豐未依醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定，告知陳秀英及其家屬有保守復健替代療法，而有不為期待之行為，惟依前述，被告范國豐應有為告知之行為，則是否符合此點構成要件要素，已然存疑，況所謂「不為期待應為之行為」，係指能夠儘可能迅速而確實地防止構成要件該當結果發生之行為而言（詳林山田著刑法通論下冊增訂九版第二一二頁），本件陳秀英發生腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡之結果，與檢察官起訴被告范國豐不為期待應為之行為即告知有保守復健替代療法乙節，已難認有所謂儘可能迅速而確實地防止構成要件該當結果發生，此點構成要件要素是否存在，顯屬有疑。 ④不作為與結果發生間，具有相當因果關係：按「刑法之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情況下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。經查，本件被告翁維良雖無駕駛執照，但其因健成公司長期欠缺司機而經常駕駛右開大貨車載送公司貨物至客戶處，足認並非無駕駛大貨車之技術，則其無照駕駛大貨車，並非必然會發生車禍肇事之結果，自亦難認被告翁銑濃容任翁維良駕駛大貨車有必然發生車禍之相當因果關係。至於翁維良右揭時地駕駛大貨車肇事，並非其無照駕駛技術不良，而係其一時疏於注意致之，要係其一時過失之偶然事實，自難認與翁銑濃平日容任其駕駛大貨車有必然之相當因果關係。」（詳最高法院八十五年度台上字第七九七號判例意旨）、「原判決固認：上訴人未詢問指導醫師即拒絕家屬要求，未對病患羅○正施行必要之電腦斷層掃瞄，且於前開日期下午二時十分許開單要家屬辦理住院後，至下午三時四十分病患送病房前，逕行離去處理其他病患，置該羅姓傷患於不顧，違反一小時應觀察一次之常規，因違反上開注意義務，導致傷患羅○正不治死亡，其過失行為與死者之死亡有相當因果關係等情，惟未敘明其認定上訴人違反上開注意義務與羅○正死亡間有相當因果關係所憑之證據，亦有理由不備之疏誤。」（詳最高法院九十年度台上字第七三八八號判決意旨）；亦即刑法上之因果關係，依最高法院近年判例，係採相當因果關係說，即依吾人智識經驗為客觀之觀察，認為在一般情形下，同一原因自必發生同一之結果者，其間即有相當之因果關係，易言之，若在一般情形下有此原因存在，而依客觀觀察，認為未必皆有此結果發生者，則該原因與結果並不相當。查本件陳秀英係因左頸動脈狹窄（詳後述）之情形下施行手術引起缺血性中風造成腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡，則縱被告范國豐有如檢察官起訴書所載未依醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定告知陳秀英或其家屬有保守替代療法，依客觀觀察，未告知有保守替代療法之不作為，非必然造成陳秀英發生腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡之結果，反之，如被告范國豐有告知保守替代療法，陳秀英仍施行脊椎後位內固定手術及椎體成形術，惟因陳秀英本身有左頸動脈狹窄之情形，仍會引起缺血性中風造成腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡，揆諸前揭說明，則被告范國豐是否有依醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定告知陳秀英或其家屬有保守替代療法，僅係一偶然事實，自難認與陳秀英因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡之結果有必然之相當因果關係自明。（４）綜上所述，被告范國豐應有依醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定，告知陳秀英本人或其家屬除開刀外，尚有其他保守替代療法可採用，且決定開刀應係符合陳秀英家屬意願，亦未違反醫療常規，況依前述最高法院判決意旨，就醫師違反醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之規定，於診治病人時，是否有告知病患及其家屬病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，事先縱未踐行告知程序，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係；再依被告范國豐行為時之醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條復已明文規定：醫院實施「手術」時或「侵入性檢查或治療」，始有「告知同意」法則之適用，縱被告范國豐事先未告知陳秀英尚有其他保守替代療法可採用，然上開保守替代療法既係屬「手術」以外之替代療法，依最高法院判解意旨，自無「告知同意」法則之違反；末依前述，被告范國豐是否有告知保守替代療法乙節，並非一定會造成陳秀英發生腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡之結果，顯不具有相當因果關係，故檢察官起訴意旨認被告范國豐違反醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定，違反告知義務，造成陳秀英發生腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡結果乙節，已難執以推論被告范國豐起訴書所載之業務過失致死罪嫌之情形。３、就本件陳秀英於進行手術前被告范國豐是否有違反行為時醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條之規定，於手術前應向病人陳秀英及其家屬說明，並經其同意，簽具同意書後，始得進行手術，即前述最高法院「告知同意」法則違反之適用部分：（１）告訴人王淑敏就被告范國豐於執行上開手術前，雖迭於偵查時及原審審理中一致指稱：九十六年九月十日係簽署空白的骨科脊椎手術同意書予告訴人王淑敏簽名云云（詳他字第三八七號卷第五頁至第六頁稱：「後來入住病房後，在同年九月十日上午九點多，范姜治澐、張煜鋆就拿空白的自費診療切結書、手術同意書、麻醉術同意書來給我簽名。」等語、醫訴字第二號卷一第三四頁背面至第三五頁稱：「（問：你在九十六年九月十日簽骨科脊椎手術空白同意書的時候，范醫師有跟你聲明同意書內容嗎？）沒有。當時是病房護士張育新拿來給我簽，我還有特別跟護士問說為何是空白的，護士回答說這是他們的例行作業，等我簽完後，會有人過來。但是范醫師下午過來的時候並沒有說什麼，我手上也沒有任何資料，所以他有問我有沒有問題，我也不知道要問什麼。他就離開了。（問：請庭上提示審醫訴一號卷第三五頁之手術同意書，你剛才所說的簽寫的同意書就是這一份嗎？）是。當時除了我母親的名字外，其餘都是空白。（問：你還記得你在上面簽寫的時間是什麼時間嗎？）九十六年九月十日上午十時。（問：你能不能告訴我上面范醫師簽寫的時間是何時間？）是十點三十分。范醫師不是在我面前簽寫，我不知道他何時簽寫。」等語），並舉九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書上（詳他字第三八七號卷第十九頁），告訴人王淑敏簽名時間為九十六年九月十日上午十時，而被告范國豐簽名之時間為九十六年九月十日上午十時三十分等，資為論據，惟被告范國豐於九十六年九月十日交付予告訴人王淑敏簽名之骨科脊椎手術同意書，應係已經填載全部內容而非空白之骨科脊椎手術同意書予告訴人王淑敏及家屬王淑儀簽名，並符合行為時醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條之規定，於手術前應向病人陳秀英及其家屬說明，並經其同意，簽具同意書，始施行脊椎後位內固定手術及椎體成形術，理由如下： ①護士張煜鋆於原審審理時結證稱：骨科脊椎手術同意書是我拿給病患陳秀英家屬簽字，而骨科脊椎手術同意書有兩聯，醫師他們都已經填好內容手術同意書並沒有空白，才會把骨科脊椎手術同意書交給家屬，本件是九十六年九月十日家屬還未簽名前，由我將骨科脊椎手術同意書交給家屬王淑敏，但當時王淑敏並沒有馬上簽名，我請家屬先看內容之後再簽名，並向家屬說我會晚一點再過去收，是醫生跟我說他已經跟家屬說明手術同意書的內容後，我才拿手術同意書給家屬簽，後來我回去收王淑敏已經簽名的手術同意書，有稍微看一下她已經填寫完整，因為王淑敏把手術同意書交給我時，我看到她們填寫完整，我同時請一位在場的家屬王淑儀簽名，才把第二聯交給家屬，我是收走第一聯交給家屬第二聯，第一聯上面除王淑敏簽名外，並有王淑儀的簽名，我將第一聯骨科脊椎手術同意書收走後就夾在病歷裡面，並作術前的準備，我在將手術同意書交給病人時，上開關於疾病名稱、手術原因、手術部位及醫師聲明中打勾的部分醫生都已經填寫好了，是醫師交給我們，我們才拿給病人，病人填好之後，我又請他們在右下角簽名，再將第二聯交給家屬，所以簽寫手術同意書的人是王淑敏，至於我交第二聯給家屬的是王淑儀，我確定王淑儀是在病房手術同意書而不是在開刀房簽的，因為他們簽好後，我再去收等語（詳醫訴字第二號卷二第四八頁至第五四頁稱：「（問：請提示審醫訴卷第三五頁被證三骨科脊椎同意書，這份手術同意書是否是你拿給病患陳秀英的家屬簽字？）是。（問：當時你拿給病患家屬同意書有幾聯？）有兩聯。（問：在簽字完後，家屬交給你時，你的第二聯如何處理？）第二聯我們會直接給家屬，我們在同意書第二聯右下角會有一個欄位是已交付給誰，我們會請家屬在該處簽名，再把同意書第二聯給他們。（問：你所謂的第二聯交付給家屬，由家屬在右下角地方簽名，是什麼時候？）就是完成手術同意書當下，我們就會直接請家屬簽名，再把第二聯給他。（問：何時完成手術同意書？）就是他們都已經簽好，手術同意書上面沒有空白的地方，我們就會把第二聯交給他們。（問：請庭上提示上開手術同意書，這份手術同意書你是何時交給病患家屬？）應該是在他們簽完名的九十六年九月十日，時間我不太清楚。簽名時間是在九十六年九月十日，應該就是這個時間。（問：你把家屬還未簽名的手術同意書，是交給哪一位家屬？）我印象比較深刻是王淑敏。家屬還未簽名的手術同意書我是交給王淑敏。（問：你把手術同意書交給王淑敏時，她當下就簽名還給你了嗎？）沒有。我記得應該是我早上出去做治療，我有把手術同意書交給他們，我有請他們先看內容之後再簽，我晚一點再過去收。．．因為醫師跟他們解釋的時候我不在場，我不曉得他們講的內容。是之後醫師跟我說已經有跟他們解釋過了，我才拿手術同意書給他們簽。（問：醫生是何時把同意書交給你，請你交給家屬簽名？）應該是在我開始上班的時候，就給我，我再拿給家屬簽。．．（問：王淑敏把同意書交給你時，右下角王淑儀的名字有一起簽名嗎？）那時候應該還沒有。我們還沒有給他們第二聯就不會請他們簽名。我去收時，看他們填寫完整，我會請家屬簽名，再把第二聯給他們。（問：你的意思是說王淑敏把同意書交給你時，你看到他們填寫完整，所以才請王淑儀簽名？）對。我會請一位家屬簽名，然後把第二聯給他們。．．我把同意書交給家屬後離開就去治療，我回去收王淑敏已經簽名的同意書，稍微看一下她已經填寫完整，所以才請王淑儀在右下角簽名。中間大約一小段時間。因為我滿忙的，去收的時候就稍微看一下，家屬填寫完整就請他們簽名。．．（問：你把第二聯交給家屬，然後收走第一聯？）是。（問：你收走的第一聯上面應該已經有王淑儀的名字？）有。（問：你收走第一聯以後，把同意書如何處理？）我們收走第一聯會夾在病歷裡面。我們會做術前的準備。．．（問：王淑儀簽了名的第一聯同意書，你是在何處收回？）在病房。．．（問：你們在將手術同意書交給病人時，上面這些關於疾病名稱、手術原因、手術部位及醫師聲明中打勾的部分等事項是否已經填寫？）應該是醫生已經填寫好了，醫師交給我們，我們才拿給病人，病人填寫好之後，我再請他們在右下角簽名，我再將第二聯給他們。（問：你有無發現同意書的人和交付的人是不一樣的？）有。一個是王淑敏，一個是王淑儀。．．我記得在場的是王淑敏，後來我要再去收同意書時，有可能王淑儀也在病房，我就請王淑儀在右下角簽名，然後把第二聯給他。（問：你確定王淑儀是在病房簽同意書，而不是在開刀房簽的？）我確定，因為他們簽完，我再去收。（問：你收同意書時家屬有無對你提出任何疑問，或者就手術問題跟你提出疑問，或者詢問你？）我記不太清楚。通常我去收的時候會問說有無其他問題，通常沒有的話，我當下會請家屬在右下角交付人的地方簽名，然後給他們第二聯。」等語），由證人張煜鋆之證述，均證稱九十六年九月十日開刀前一日，所交付予告訴人王淑敏簽名同意之骨科脊椎手術同意書，並非空白的手術同意書，且係交付予告訴人王淑敏後，經過一段時間由告訴人王淑敏詳閱內容後，再前往收取，於收取當時陳秀英家屬王淑儀亦在場，乃請王淑儀一併在骨科脊椎手術同意書右下方簽名後，交付第二聯予家屬王淑儀，又證人張煜鋆前揭證述，亦與卷附骨科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁），其立同意書人簽名為告訴人王淑敏，右下方另有王淑儀簽名等情相符。 ②證人范姜治澐於本院審理時結證稱：九十六年九月十日當天早上查完房之後，由被告范國豐填寫骨科脊椎手術同意書，我有看到他先填寫，後來我再度到陳秀英病房，要做手術標記及詢問病患有沒有什麼問題，有稍微解釋一下開刀與麻醉的風險，當天早上查房時，有告知病患病情，並告知手術可能的風險，也就是感染及出血，我當時看到病患家屬在看手術同意書，並詢問我麻醉術前評估單要如何填寫，我記得我是九月八日、九月十日早上我都有去查房，查房時有跟病患解釋開刀要全身麻醉，風險包括心律不整、心肌梗塞或中風等，我在查房時向病患說明病情時，包括骨科脊椎手術同意書附註欄內的第三項可能會造成中風的風險，查房時主要是解釋病情，有建議要開刀，並跟她說明手術及麻醉大致上的風險，九月十日在做手術標記時，又再度說明等語（詳本院一０一年十二月五日審判筆錄第三頁至第十頁稱：「（問：關於病患陳秀英及其家屬，於九十六年九月十日簽署手術同意書之過程，證人是否在場？若在場，請描述所見聞之內容等。提示他字第三八七號卷第十至六十八頁）我印象中當時是早上查完房之後，由被告范醫師填寫手術同意書，那時候我就先去忙別的事情，後來我有去陳秀英的病房，要做手術標記及詢問病患有沒有什麼問題，有稍微解釋一下開刀跟麻醉的風險。（問：當時你在查房時及之前，被告和你個人有沒有跟病患及病患家屬提及過手術及麻醉相關的事項及風險？）當天早上查房時，有告知病患病情，有告知他的骨折是不穩定骨折，所以建議開刀治療，范醫師部分主要是解釋病情，我沒有什麼印象范醫師有告知麻醉事項，但有告知手術可能的風險，也就是感染及出血。（問：當天你到病房的時候，有沒有看到告訴人的家屬在看這三份同意書？）我那時候看到病患家屬有在看同意書，並且詢問我麻醉術前評估單要如何填寫。．．（問：在你查房的時候，有沒有跟病患或家屬講到，你前述在病歷上記載有關手術麻醉會有的風險的情形？）我有跟病患解釋過開刀要全身麻醉，全身麻醉的風險就包括了心律不整、心肌梗塞或中風等。（問：提示骨科手術同意書，請看附註欄的第三項，請問你們在查房說明病情的時候，你所說的會造成中風的情形，是否也包括附註第三欄所提及的可能造成中風？）對。．．因病患是九月七日晚間前來急診，九月八日早上跟九月十日早上我都有跟被告去查房。．．（問：你查房的時候，就有跟他說要開刀的事情嗎？）查房時，主要是解釋病情部分，也有跟他建議要開刀，及跟他說手術跟麻醉大致上的風險，九月十日在做手術標記時，也有再說明過，至於之前何時跟他解釋，我已經不記得了。．．（問：你方才有講說被告先寫手術同意書？）我有看到他在寫，至於內容我不知道。．．我們簡單的陳述大概是手術會有感染、出血風險，麻醉可能會有心律不整、心肌梗塞風險，並沒有就同意書上的條文說明，我們任何的開刀大部分都是這樣說明，但這個病患是脊椎手術，所以出血風險會比較高，所以有特別說明過。．．我沒有看到病患在手術同意書上簽名，他簽名是在我做完手術標記且說明手術風險之後，護士是後來才去收手術同意書，我沒有親眼看到簽名。我們的程序是我們先解釋，我們填寫同意書之後，再由護士交給病患簽名，他們填寫好以後會通知護士來收同意書，不是由醫師收同意書，所以病患什麼時候簽名的我沒有看到。」等語），則由范姜治澐之證述，可知本件骨科脊椎手術同意書係先由被告范國豐填寫內容，再由護士張煜鋆持至病房交付予陳秀英家屬填寫，張煜鋆即行離開病房，范姜治澐再進入病房向陳秀英家屬說明有關手術及麻醉之風險，陳秀英家屬簽名後，再由護士張煜鋆收回骨科脊椎手術同意書等節，核與前述被告范國豐所辯並非交付空白的骨科脊椎手術同意書，及證人張煜鋆所述係交付已由被告范國豐填寫完內容之骨科脊椎手術同意書予陳秀英家屬簽名，且本案於告訴人王淑敏簽寫骨科脊椎手術同意書前，復已經由范姜治澐多次說明有關本次手術之相關風險各節，應可認定。 ③證人即當日為陳秀英進行全身麻醉之長庚醫院麻醉科醫生柳復兆於偵查中具結證稱：陳秀英接受胸椎人工代骨手術，我負責全身麻醉，一般麻醉同意書都是在一般開刀前簽的，會由護士將病人基本資料填完，由麻醉科醫生說明在給家屬簽名，本件是由麻醉科主治醫生向家屬說明麻醉情形等語（詳他字第三八七號卷第一二六頁），核與證人即長庚醫院麻醉科主治醫生余黃平於偵查中具結證稱：我就陳秀英九十六年九月十日手術前一天進行麻醉解釋及風險評估，我有向病患及家屬解釋開刀情形，當場在十七時十三分許簽立麻醉同意書，當天是由柳復兆負責病人麻醉情形，我對陳秀英手術麻醉風險評估並無特別注意事項，若有需特別留意事項，我會在麻醉同意書上註記，就陳秀英之診治，我只有製作麻醉同意書，我依照病人病歷及前一天我有問病人及家屬有無心血管疾病病史，他們說沒有，所以我們無法發現病人有左頸動脈畸形情況等語（詳他字第三八七號卷第一二六頁），大致相符。足見依長庚醫院之分工，係由麻醉科主治醫師余黃平向病患家屬說明麻醉情形，另由麻醉科醫生柳復兆負責醫療過程之全身麻醉，而本件手術麻醉之相關問題，業經由證人余黃平對病患本人陳秀英解釋詳盡，告訴人王淑敏亦有足夠之機會就有關麻醉部份事項詢問余黃平，是就此麻醉過程部份，余黃平確無違反其通常踐行之程序，是告訴人王淑敏指訴稱本件係簽署空白麻醉同意書，且長庚醫院內未有人就可能引致之風險，與病患陳秀英及其家屬共同討論云云，令人生疑。 ④告訴人王淑敏於原審審理時結證稱：九十六年九月十日早上十點張煜鋆拿手術同意書進來給我後，范姜治澐後來有進來病房，當時我有問范姜治澐麻醉同意書裡面的問題，范姜治澐是在張煜鋆收回手術同意書前進來的，范姜治澐並有替我媽媽做手術標記，那時候我還有問了一些有關骨水泥的問題，因為范姜治澐比較親切，所以我還問了他一些手術的問題等語（詳醫訴字第二號卷一第三七頁背面至第三九頁稱：「（問：在這中間范姜醫師和你之間的互動有哪些？）我印象比較深的是九月十日，范姜醫師有自己進來我媽媽的病房，幫我媽媽做手術部位得標記。那時候我還有問了一些關於骨水泥的問題。就是我們要自費骨水泥的問題。范姜醫師比較親切。所以我還問了他一些手術方式的相關問題。．．（問：你為何在九十六年十二月十二日跟檢察官說九月十日上午十點多范姜醫師跟張護士拿手術同意書給我簽名？請庭上提示板橋地檢署他字卷九十六年十二月十二日偵查筆錄第一頁）我當時的意思應該是張煜鋆拿手術同意書給我，范姜醫師後來過來，我拿麻醉同意書問他裡面的問題。我不是說他們兩個人是同時進來。范姜醫師是後來才到，我還問他這個麻醉同意書要怎麼填。他還跟我說如果最近都沒有就醫紀錄就都勾沒有。（問：你的意思是說你在填手術同意書、麻醉同意書，曾經有問過范姜醫師的意見？）我只有問他麻醉評估單怎麼填。（問：范姜醫師是在張姓護士拿給你手術同意書跟麻醉同意書後，多久進來？）應該是張護士收走之前，因為護士是十點拿給我，應該是在這中間。（問：這個時候，你對於手術同意書若有不了解的地方，有沒有詢問過范姜醫師？）大家看了手術同意書上面的字是非常恐怖，如果我對於內容有意見，我就沒有辦法開刀，等於拒絕我母親的治療。而且范姜醫師也不是我的手術開刀醫師。所以我沒有跟范姜醫師詢問什麼問題。因為范姜醫師是住院醫師，等於是范醫師的助理。（問：張小姐之後在范姜醫師走了之後多久，才來收走麻醉評估表還有手術同意書？）應該是在十點鐘左右一起收走。（問：對一般手術風險第三、第四對手術會造成中風以及死亡的情形，你當時有沒有問過范醫師？）范醫師當時在急診室就說這是個小手術。我母親很適合這個手術。如果有死亡中風的風險，他應該當時就告訴我。」等語），參酌告訴人王淑敏前揭於原審審理中自承有對范姜治澐詢問相關填寫麻醉同意書的問題等情，再觀諸告訴人王淑敏九十六年九月十日親自簽名之麻醉同意書背面麻醉說明（詳醫訴字第二號卷一第二一一頁）上亦已載明「對於病情惡化、休克、年老患者伴有心、肺、循環疾病或其他嚴重系統性疾病如狹心症、循環衰竭、肝、腎內分泌異常或意識不清之患者，其麻醉中或麻醉後發生腦中風的危險性增加」，益見范姜治澐的確有於九十六年九月十日手術前一日向告訴人王淑敏說明相關手術及麻醉之風險；再本件病患陳秀英係因手術後發生「左側大腦缺血性中風」，因而腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡，根據原審向中華民國骨科醫學會函詢之結果，有關此部分係屬麻醉之風險，應屬麻醉醫師解釋之範疇，亦有中華民國骨科醫學會一００年十一月二十五日（一００）骨醫麟字第０一四七號函覆在卷可稽（詳醫訴字第二號卷一第一七六頁），則告訴人王淑敏既已經自承有詢問住院醫師范姜治澐相關麻醉同意書之問題，又前述麻醉同意書復已載明有腦中風之危險性，且前述風險既係屬麻醉師解釋之範疇，自不能單憑告訴人王淑敏前揭證述即推論被告范國豐違反「告知同意」法則。 ⑤雖告訴人王淑敏一再否認長庚醫院之醫師即被告范國豐或范姜治澐有告知陳秀英進行脊椎後位內固定手術及椎體成形術之風險，且被告范國豐係交付空白之骨科脊椎手術同意書，惟依卷附骨科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁）所載，縱使第一欄擬實施之手術，及第二欄醫師之聲明均係屬空白，惟其中第三欄有關病人之聲明，即屬於告訴人王淑敏本人自己應填載之欄位，已經詳細記載「１、醫師已向我說明並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。２、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。３、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。４、我瞭解這個手術必要時可能會輸血。５、針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。６、我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官或組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹慎依法處理。」，告訴人王淑敏復親自在第４之部分打勾，並於立同意書人欄簽名，另於下方附註欄再詳載：一、一般手術之風險．．３、載明：「因心臟承受壓力，可能造成心臟病發作，也可能造成中風」、４、載明：「醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但是手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡。」，再參酌告訴人王淑敏於原審審理時已結證稱：大家看了手術同意書上面的字是非常恐怖等語（詳醫訴字第二號卷一第三八頁），而依證人張煜鋆及范姜治澐均證述稱九十六年九月十日交付骨科脊椎手術同意書時，係留滯一段時間予陳秀英家屬觀看其內容，范姜治澐並有前往病房對家屬說明手術及麻醉之風險等情，且告訴人王淑敏於原審審理時已經自承有問范姜治澐相關麻醉手術同意書裡面的問題等語（詳醫訴字第二號卷一第三七頁背面至第三九頁），足見被告范國豐縱未持手術同意書逐項向被害人陳秀英之家屬說明，僅於與證人范姜治澐查房之際以口頭方式告知手術之風險，惟亦以骨科脊椎手術同意書及麻醉同意書之方式為補充說明，告訴人王淑敏在簽名同意時，亦應知悉其上所載內容，是告訴人王淑敏所稱長庚醫院之醫師，無論係被告范國豐或范姜治澐均未說明有關陳秀英進行手術可能產生之風險，應非事實。 ⑥證人王淑儀於原審審理時結證稱：我的確有在骨科脊椎手術同意書上的右下角簽名，且護士交付骨科脊椎手術同意書請我簽名時，其上面有關醫師填載的事項均已填寫完畢，並非空白的骨科脊椎手術同意書，我於簽名後，並有取得第二聯之骨科脊椎手術同意書，再將之交付予王淑敏等情（詳醫訴字第二號卷二第五六頁至第五八頁稱：「（問：請庭上提示長庚醫院骨科脊椎手術同意書，醫院稱是他們所收執的第一聯，右下角王淑儀的名字是否你簽寫的？）是我簽寫的。．．是在我母親開完刀已經轉到加護病房內。（問：證人張煜鋆作證說，長庚醫院所附的第一聯骨科脊椎手術同意書，是在九月十日送給王淑敏填寫之後，然後張煜鋆在回病房收取時，當天由你在收執聯右下角簽名的，你有何意見？）九月十日我沒有去長庚醫院看我母親。．．（問：第二聯有交給你，你有拿給王淑敏看過？）是。（問：你還記得第二聯上面有你的名字嗎？）應該是複寫的。（問：你簽名字之後他就立刻交給你第二聯？）是。當場交給我第二聯。（問：上面包括你姐姐的名字記載還有醫師的填具日期，你拿到時，這些資料都已經填載好了？）是。」等語），雖證人王淑敏於原審審理時證稱：簽寫骨科脊椎手術同意書是在九十六年九月十一日當時是我母親開完刀已轉入家護病房後護士才交付填寫，且才交付第二聯給家屬云云（詳醫訴字第二號卷二第五六頁背面），惟本件同意書名稱既係「骨科脊椎手術同意書」，其同意之目的即係在進行前開脊椎後位內固定手術及椎體成形術，又如何會於手術完後病患陳秀英送至加護病房始由王淑儀於其上簽名？再當時手術業已完成，且其上已經有由告訴人王淑敏簽名同意進行手術，為何要於手術後再由王淑儀於上開手術前之同意書簽名？倘王淑儀確於九十六年九月十一日始於九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書上簽名，又為何未如告訴人王淑敏於其上簽名當時另書寫日期？益見證人王淑儀所述於陳秀英手術後始於骨科脊椎手術同意書上簽名應非事實。 ⑦告訴人王淑敏一再指稱取得骨科脊椎手術同意書的時間，係於九十六年九月十日上午十時許（詳醫訴字第二號卷一第三八頁稱：「（問：范姜醫師是在張姓護士拿給你手術同意書跟麻醉同意書後，多久進來？）應該是張護士收走之前，因為護士是十點拿給我，應該是在這中間。」等語），惟告訴人王淑敏於取得骨科脊椎手術同意書後，張煜鋆離開，范姜治澐有為病患查房，進入病房後，向陳秀英及家屬說明有關手術及麻醉之風險，且有做手術標記等情，業經證人范姜治澐於本院審理時結證明確，內容已如前述，而告訴人王淑敏於原審審理時復結證稱張煜鋆將骨科脊椎手術同意書交付後，范姜治澐始進入病房，當時還有向范姜治澐詢問麻醉同意書的問題（詳醫訴字第二號卷一第三七頁背面至第三八頁）、范姜治澐進來病房替陳秀英做手術部位得標記，當時還有問了一些關於骨水泥的問題，就是我們要自費骨水泥的問題等語（詳醫訴字第二號卷一第三七頁背面），然又結證稱：張煜鋆係在九十六年九月十日上午十時收走骨科脊椎手術同意書等語（詳醫訴字第二號卷一第三八頁稱：「（問：張小姐之後在范姜醫師走了之後多久，才來收走麻醉評估表還有手術同意書？）應該是在十點鐘左右一起收走。」等語），參以證人張煜鋆於原審審理時結證稱：我請家屬她們先看內容之後再簽，我晚一點再過去收等語（詳醫訴字第二號卷二第四八頁背面），則為何告訴人王淑敏於九十六年九月十日十點收受骨科脊椎手術同意書，中間經過范姜治澐之解說、畫手術標記後，張煜鋆再進來收取骨科脊椎手術同意書之時間猶為「九十六年九月十日上午十點」？益見自難徒憑告訴人王淑敏於九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書之立同意書人欄位填寫之時間為九十六年九月十日上午十時，即逕予推論告訴人王淑敏確係於當日上午十點簽寫骨科脊椎手術同意書，是告訴人王淑敏所憑推論被告范國豐於九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書有關第一欄擬實施之手術、第二欄醫師之聲明皆為空白，無非係以自己簽名的時間在十點，而被告范國豐蓋章的時間卻係在十點三十分乙節，尚屬無據。綜上各節，足見告訴人王淑敏於九十六年九月十日填寫骨科脊椎手術同意書時，上開骨科脊椎手術同意書應非空白，可以認定。（２）被告范國豐行為時醫療法第四十六條係規定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」，現行醫療法第六十四條係規定「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」。查前述九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書係告訴人王淑敏親自於立同意書人欄位簽名，故已取得病人親屬之同意始進行手術；另觀諸告訴人王淑敏於原審審理時多次結證稱：於九十六年九月七日急診時，被告范國豐即說妳媽媽的脊椎斷了，一定要開戶等語（詳醫訴字第二號卷一第三三頁），足見告訴人王淑敏知悉陳秀英進行脊椎後位內固定手術及椎體成形術之原因，再醫師范姜治澐復於多次於查房時，及於告訴人王淑敏填寫前說明此手術及麻醉之風險，則被告范國豐係基於家屬即告訴人王淑敏同意，並簽具同意書後，始進行手術，難認為有何違反「告知同意」之法則。４、綜上所述，告訴人王淑敏雖指述被告范國豐違反「告知同意」法則乙節，然屬不能證明，自難認被告范國豐違反告知義務。（三）被告范國豐是否以符合醫療常規之方式對病人陳秀英為醫療行為，即本案起訴書固記載被告范國豐違反醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之規定，惟被告范國豐是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係：１、就本件被告范國豐選擇以人工代骨手術之方式有無不當是否違反醫療常規乙節，經臺灣桃園地方法院於民事案件審理時，函詢中華民國骨科醫學會，經函覆以：（１）椎骨融合術使用人工代用骨和自體骨移植產生之成功率約略相同，為百分之八十至九十。（２）病患發生大腦動脈栓塞之高風險因子為顱內動脈狹窄、高血壓、糖尿病、高血脂症、心律不整、凝血功能異常或其他血液方面疾病。（３）脊椎爆裂性骨折併移位，可能造成脊椎神經管腔狹窄及神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重，必須施以止痛劑止痛。（４）如果脊椎爆裂性骨折未發生移位或脊椎神經壓迫，臨床上檢查也不會有進一步神經壓迫的風險，則可考慮保守復健治療。但脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓迫脊椎神經管腔＞百分之五十、變型角度＞二十度、有神經受損之疑慮或已經發生脊髓神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固定並施行神經減壓手術，以改善神經受損情形。（５）病人病歷上沒有厲害明顯發生大腦動脈栓塞之高風險因子，因此施行椎骨鋼釘固定及人工代用骨重建手術產生大腦動脈栓塞屬不可預測。病人病歷顯示為第十一胸椎，實屬不確定的脊椎骨折，臨床上雖然無脊髓神經壓迫症狀，但若不手術固定，仍有神經傷害之風險，因此施行內固定治療是適當的等情。此有中華民國骨科醫學會九十九年七月十五日（九九）骨醫泉字第０七七號函、九十九年九月十日（九九）骨醫泉字第０九五號函暨檢附相關說明可佐（詳醫字第一一號民事影卷第一一六頁、第一三二頁）。本件病患陳秀英係不確定骨折，依上述鑑定報告意見，採行內固定治療係適當之方式，即令不採取手術固定之方式，仍有神經傷害之風險，並非毫無缺點，故就應採取何種方式進行治療而言，仍須尊重醫師之專業判斷。是以被告范國豐依其醫療專業知識之判斷，參酌病患陳秀英之年齡、身體狀況，於無從得悉病患陳秀英具有左頸動脈狹窄之情形下，詳列上述保守治療及手術治療等方式於上開診療計畫書中，並建議適合病患陳秀英之手術方式進行治療，應無違背醫療常規。２、被告范國豐是否有違反注意義務，未於實施手術治療前，詳為調查、評估病患陳秀英是否有發生缺血性中風之高風險因子，或於手術進行過程中有無其他疏失，而違反醫療常規？經臺灣板橋地方法院檢察署函請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定之結果，該委員會在九十七年十月三日以衛署醫字第０九七０二一六九七九號函附該署醫事審議委員會第０九七０一二九號函及鑑定書（即第一次鑑定）覆稱略以：（１）依卷附卷證資料，醫師於病人之人工代骨手術術前評估，因無法預見會發生缺血性中風，自不屬其告知義務之範圍，術前進行之例行檢查，亦無法發現病人有左頸動脈狹窄之可能，其術前評估尚未發現有疏失之處。（２）陳秀英之傷為胸椎第十一節壓迫性骨折併胸椎第十節後棘骨折，治療方式可選擇保守治療及手術治療，保守治療即穿著背架及藥物治療，手術治療即為鋼釘植入或椎體重建。若病人選擇椎體重建手術，可使用之材料包括自體腸骨、骨水泥、人工代用骨及椎體融合器，依陳秀英當時病況，上述材料均可使用；若選擇使用骨水泥，其材料為聚甲基丙烯酸甲酯，可填充椎體，但無法被身體所吸收，且植入時溫度較高，有可能造成神經損傷；若選擇使用硫酸鈣，可為身體所吸收，不會形成異物，具骨傳導性，但強度較骨水泥弱；若選擇使用磷酸鈣，則吸收速率較硫酸鈣為慢，亦具骨傳導性，任何人、任何時候、任何手術，均有發生缺血性中風之可能性。（３）手術時採用降血壓之方式，其目的為減少手術中之失血量，使手術能順利進行，為一種常見之手術麻醉方式。被害人陳秀英於人工代用骨手術進行過程，被告及麻醉科醫師柳復兆控制病人血壓在平均動脈壓六十毫米汞柱，符合低壓麻醉的原則，並無不當。（４）缺血性中風，為手術罕見之併發症。一般而言，缺血性中風之危險因子，包括高血壓、心臟病、糖尿病、遺傳基因、吸煙、飲食及肥胖等。缺血性中風發生之原因，包括血管阻塞，動脈狹窄，血管畸形或血液疾病等，病人自身身體狀況（如左頸動脈狹窄）、手術過程承受壓力、低壓麻醉，均有可能導致病人於手術過程發生缺血性中風。（５）病患陳秀英術後發現缺血性中風後所為之緊急處置，包括控制血壓在收縮壓一百一十至一百五十水銀柱（毫米汞柱）、補充水分及血液，調整血液中二氧化碳濃度，給予降腦壓藥物，並無不當。查所附卷證資料，手術中失血共約二千ｃｃ，脊椎手術失血量變化很大，沒有一定標準，手術中使用低壓麻醉之目的即為降低手術中失血之風險，本件手術中輸血紅血球六單位（一單位二百五十ｃｃ），手術後緊急輸血紅血球二單位，血小板二十四單位及新鮮冷凍血漿四單位，其緊急輸血劑量，應屬適當。又手術病人可能因使用血栓溶解劑或抗凝血劑而造成更多之失血或腦出血，不建議使用此類藥物治療缺血性腦中風，故被告及醫師蔣漢琳就病人有缺血性中風所為之處置，符合醫療常規。（６）病患陳秀英於九十六年九月十一日術後進行之ＣＴ攝影，影像中顯示手術患部旁部份小血管內似有放射不透明（radio-opaque）之影像，但無法證實為人造骨滲入。所附病歷中，尚未發現有此部份紀錄。此有前開鑑定書在卷足稽（詳他字第三八七號卷第二三八頁至第二四三頁），核與被告范國豐於原審審理中所稱：術前之例行理學檢查並未包括血管檢查，會做血管檢查僅在腦科醫生發現病人有中風之狀況後才會做等語相符（詳醫訴字第二號卷一第一四九頁背面），況經向中央健康保險局函詢有關陳秀英近三年之就醫記錄、陳秀英之術前評估表及參酌告訴人王淑敏於原審審理中具結所述：「我母親的身體狀況一直很好。她平常都非常注重養生，也有持續在運動。（問：她有曾經中風嗎？有高血壓嗎？）從來沒有。」等語（詳醫訴字第二號卷一第三二頁背面），綜合觀之，陳秀英並無前述中華民國骨科醫學會函覆之顱內動脈狹窄、高血壓、糖尿病、高血脂症、心律不整、凝血功能異常或其他血液方面疾病等發生大腦動脈栓塞之高風險因子，即難認有何特意對病患陳秀英進行上開方面之理學檢查之必要性，故被告范國豐並未違反醫療常規，是此部分無從為被告范國豐不利認定之依據。３、告訴人王淑敏於偵查過程中復爭執第一次鑑定意見中有關手術過程中被告採用低血壓之方式進行，是否容易併發病人休克？及手術過程中有無他其疑似以骨釘不當刺穿入病患胸腔內腹主動脈等疏失等情，是否有違反醫療常情乙節，查經臺灣桃園地方法院檢察署再次送請同單位鑑定，據函覆以：（１）病人之人工代用骨手術，並非使用骨水泥，而是使用硫酸鈣，目前文獻上尚未有案例顯示硫酸鈣容易併發引起病人低血壓或容易併發引起病人休克；而任何「採用低血壓之方式」進行手術，均有可能導致病人低血壓或休克，故目前建議需維持平均動脈壓於五十至六十毫米汞柱以上；病人於術中發生低血壓休克，若本身有血管硬化或狹窄之相關疾病，即有可能造成該病人缺血性腦中風。（２）依據病患陳秀英手術前、後之脊椎斷層掃瞄影像，並未顯示有骨釘刺入胸腔血管之情形；病人於術後有胸腔積水情形，其明暗度與血液明顯不同，應非胸腔出血或血胸，亦無植入骨釘時刺入脊椎進入胸腔血管；本案被害人陳秀英於第一次手術時，僅出血三百ＣＣ，然術後自傷口持續滲血，此乃骨科手術常見情形，其出血之原因很多，包括動靜脈出血、微血管出血、骨髓腔出血或凝血功能異常等，病人於手術後若有傷口持續滲血或引流管之引流量過多，醫師經專業判斷後，認為有再度手術之必要性，便會進行止血清創手術，而本件病患陳秀英並未於手術中發生胸腔大出血之情形。（３）依據病患陳秀英術前、術後之脊椎電腦斷層攝影影像紀錄顯示，手術後患部旁部份小血管內似有放射不透明之影像，有可能但無法證實為人造骨滲入；依據醫學臨床經驗或醫學專業書籍記載，使用骨水泥做為人工代用骨，有可能導致肺部栓塞，亦有可能引起病人腦中風、甚至死亡。但本件病患陳秀英並未使用骨水泥，而是使用硫酸鈣，查目前已有之文獻，硫酸鈣植入人體內，並未有上述併發症之案例發生；且依據病歷資料及卷內所有資料，無法證實病人有肺部栓塞之情形。（４）施行人工代用骨灌入脊椎之手術時，應注意灌注針解剖位置、灌注之壓力及注入量是否適當，以避免人工代用骨外露，若發生人工代用骨外露情形時，醫師應立即停止灌注，觀察並盡力維持病人生命徵象及神經功能；施行人工代用骨灌入手術時，應使用移動式X光機透視灌入情形，而本件手術記錄報告，於術中有使用fluoroscope，即移動式Ｘ光機；另依據術後之ＣＴ影像，病人術後顱內有鈣化現象，然因ＣＴ影像之切面有差異，故無法判斷鈣化是否加劇，但該現象有可能為人工代用骨流入顱內所造成。（５）被告范國豐術後之治療方式，包括控制血壓在收縮壓一百一十至一百五十ｍｍＨＧ，補充水分及血液，調整血液中二氧化碳濃度及背後加壓止血，其處置符合醫療常規；而臨床上若病人體內出現大出血，有可能出現廣泛性之缺血效應，而非侷限性單側之腦中風；但若病人本身有血管硬化或狹窄之相關疾病，便有可能引起缺血性腦中風並導致病人死亡。（６）依醫學常規，醫師無法於全身麻醉術中發現病人有中風現象，須待病人恢復意識後，方可評估及進行處置。若術後發現有中風臨床徵狀，應注意維持生命徵象，提供氧氣及輸液，安排緊急電腦斷層檢查。此有行政院衛生署九十七年十月三日衛署醫字第０九七０二一六九七九號函附該署醫事審議委員會第000000 0號鑑定書在卷足稽（詳偵字第九三九號卷第九頁至第十六頁）。而就上開鑑定意見中所述是否人工代用骨流入顱內等情，再次函請法務部法醫研究所鑑定，經函覆意見以：根據病患陳秀英手術部位，如硫酸鈣流入附近之靜脈血管中，經由血液循環，應先流入右心，再流入肺部，應會導致肺部栓塞的可能性較高而非造成腦部血管栓塞，異物穿越肺部，而直接由血液流入大腦中，實較少見，且似不合醫學經驗法則與醫學理論依據等情，有法務部法醫研究所（九九）醫文字第０九九一一０二三一０號法醫文書審查鑑定書附卷可佐（詳偵字第九三九號卷第九九頁至第一０一頁），是足見被告范國豐於手術及術後過程之處置符合醫療常規，並無不當。４、又被告范國豐於原審審理時，因證人即麻醉醫師柳復兆偵查中所稱：因為范國豐注射骨水泥情形突然陳秀英血壓下降云云（詳他字第三八七號卷第一二五頁）聲請調查本件手術所採用何種材質，且是否病患本身有數處血管狹窄所致之腦血管異常？有無可能因此導致左側大腦缺血性中風等情。惟由當日麻醉紀錄，並無麻醉醫師柳復兆於偵查中所稱：因為范國豐注射骨水泥情形突然陳秀英血壓下降之記載，已與醫師法第十二條規定「醫師執行業務時，應製作病歷」不符，且依前述行政院衛生署九十七年十月三日衛署醫字第０九七０二一六九七九號函附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（詳偵字第九三九號卷第十二頁）記載：病人之人工代用骨手術，並非使用骨水泥，而係使用硫酸鈣，目前文獻上尚未有案例顯示硫酸鈣容易併發引起病人低血壓或容易併發引起病人休克之情形，再佐以法務部法醫研究所（九九）醫文字第０九九一一０二三一０號法醫文書審查鑑定書（詳偵字第九三九號卷第一０一頁）亦記載：如硫酸鈣流入附近之靜脈血管中，經由血液循環，應先流入右心，再流入肺部，應會導致肺部栓塞的可能性較高而非造成腦部血管栓塞。異物穿越過肺部，而直接由血液流入大腦中，實較少見且似不合醫學經驗法則與醫學理論依據等情，則衡諸醫學常理，縱「輕如空氣」之氣體，若非有心肺有不正常動靜脈分流，或者心房中隔缺損、心室中隔缺損，尚且不會出現於腦組織中，則「重如骨泥或硫酸鈣」，更不可能有此情形，此由原審再次函詢中華民國骨科醫學會函覆亦得以證實：（１）骨水泥注射可能進入靜脈血流，流入右心室，再由右心室打入肺動脈內，文獻上尚未有進入腦動脈的案例，而硫酸鈣硬度較高，更不會有此情形。（２）依診療計畫及病程所載，並未提及手術方式及使用之骨材為何，無法確知係骨水泥或硫酸鈣；若使用硫酸鈣填充骨缺損，因操作時已有些硬度，不易入靜脈血管，引發低血壓或休克情形，文獻上亦未有類似案例報告。（３）病患陳秀英之ＭＲＩ檢查顯示左側顱內動脈近端和左側中段腦動脈Ｍ１分枝有狹窄，表示若發生血管收縮，或血流較慢均有可能發生腦中風。目前無證據顯示脊椎注射「硫酸鈣」會引發左側大腦缺血性中風。此有中華民國骨科醫學會一００年十一月二十五日（一００）骨醫麟字第０一四七號函在卷可佐（詳醫訴字第二號卷一第一七五頁至第一七六頁），足見本件陳秀英並非因骨水泥或硫酸鈣流入顱內而導致缺血性中風，是前揭證人柳復兆於偵查中所證述之內容，核與事實不符，自不足採信，故被告范國豐及其選任辯護人於本院最後審理時始以言詞請求傳喚證人柳復兆，用以彈劾其於偵查中所為不實之證述乙節，因依前述客觀事證，已足資明證人柳復兆所言不實，是被告范國豐及選任辯護人前揭於審理中之聲請，核無必要；而參酌前開醫事審議委員會鑑定意見所載：術前評估無法預見會發生缺血性中風，術前進行之例行檢查，亦無法發現病人有左頸動脈狹窄之可能等語觀之，病患陳秀英於術後發生缺血性中風，自屬無法預見之風險，與被告范國豐建議以手術方式為治療並無必然之關係，故自無從認定本件被告范國豐所執行之醫療行為與被害人陳秀英死亡結果間，具有相當因果關係。５、再被告范國豐於本院審理時，復請求本院函詢因告訴人王淑敏於九十六年九月十日所填具之骨科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁）上附註欄內已告知「因心臟承受壓力，可能造成心臟病發作，也可能造成中風，手術非必然成功，仍可能發生意外，甚至因此而造成死亡」，又由告訴人王淑敏填具之九十六年九月十日麻醉同意書背面麻醉說明（詳醫訴字第二號卷一第二一一頁）上亦於載明「對於病情惡化、休克、年老患者伴有心、肺、循環疾病或其他嚴重系統性疾病如狹心症、循環衰竭、肝、腎內分泌異常或意識不清之患者，其麻醉中或麻醉後發生腦中風的危險性增加」，則對於手術麻醉有可能產生腦中風風險之情形，於向病患解釋說明時，或於書面說明中，若僅提及及或載有「腦中風」，而未提及或載明「梗塞性中風」、「缺血性中風」和「蜘蛛網膜下腔出血」等個別中風之型態，是否違反醫療常規乙節，亦經臺灣麻醉醫學會一０一年十月二十九日麻醫仁字第一０一０四三二號函（附本院卷）覆認為：腦中風為腦血管病變之依據，依表現態樣及發作部位再予以細分，實難加以一一詳述，因此以「腦中風」一詞蓋括性說明是符合現行醫療常規等情，亦有前述函覆在卷可稽。６、綜上各節，佐以告訴人王淑敏另曾以民事債務不履行之法律關係，向長庚醫院請求損害賠償，告訴人王淑敏與長庚醫院就不爭執之事項復為「醫師范國豐對於病患陳秀英所施行椎骨鋼釘內固定及人工代用骨重建術之手術過程並無過失」，亦有本院民事庭一００年度醫上字第一號民事判決書在卷可稽（詳醫上字第一號民事影卷第二０四頁背面至第二０五頁），益徵本件被告范國豐均係以符合醫療常規之方式對病人陳秀英為醫療行為，亦即被告范國豐於診斷與治療過程均已遵循醫療準則。（四）就告訴人王淑敏以民事債務不履行之法律關係訴請長庚醫院負賠償債任，而本院民事庭以一００年度醫上字第一號民事判決長庚醫院敗訴部分，本院再說明如下：１、按「刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應直接調查證據以為判斷之基礎，故民事確定判決所認之事項雖不妨資為參考，而刑事法院據以判定犯罪事實之證據，仍應詳予調查，本其自由心證直接加以認定，不得僅以民事判決確定即採為刑事判斷之唯一根據。」、「刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事判決確認之事實，茍與其直接審認之結果不同，自不妨為相異之認定。」（詳最高法院二十年上字第三三一號判例、二十八年上字第三五號判例意旨）、「刑事法院審理犯罪事實並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法與犯罪事實有重要關係，仍應予以調查，就其所得心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之證據判斷，逕援為刑事判決之基礎。」、「刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎。」（詳最高法院二十九年上字第一０九０號判例、五十六年台上字第一一八號判例意旨），綜前述判例意旨可知，審理事實之法院應直接調查證據以為判斷之基礎，故民事確定判決所認之事項雖不妨資為參考，不得僅以民事判決確定即採為刑事判斷之唯一根據，故民事判決確認之事實，茍與本院直接審認之結果不同，自不妨為相異之認定，並不受民事判決之拘束，更何況刑事訴訟關於被告犯罪與否之審判係採嚴謹證據法則，與民事訴訟採優勢證據者不同（詳最高法院九十六年度台上字第六五四八號判決意旨參照）。２、經查本院民事庭前揭民事判決理由認為長庚醫院有民事債務不履行之理由為：（１）醫師范國豐對於病患陳秀英所施行椎骨鋼釘內固定及人工代用骨重建術之手術過程雖無過失，惟醫療法第八十一條、醫師法第十二條之一均規定：診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置用藥、預後情形及可能之不良反應，而上開告知說明義務，以實質上已說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡告知說明之義務。（２）針對病患陳秀英有其他替代治療方式，施行手術可能造成中風之風險，范國豐醫師在手術之前判斷病人之情況穩定，遂未告知病患或家屬，而就手術可能失敗造成病患死亡之結果，亦僅於手術同意書附註欄之第四條有記載，范國豐醫師並未特別向病患及家屬解釋說明，因范國豐醫師未盡上開告知說明之義務，病患家屬王淑敏雖簽署上開手術同意書，亦不生同意之效力，即不能阻卻侵入性醫療之違法，就醫療契約而言，林口長庚醫院之履行輔助人范國豐醫師違反給付義務甚明。（３）證人范姜治澐（住院醫師）雖於法院證述其曾告訴病人陳秀英及其家屬，開刀及麻醉可能造成之風險等語，惟卻無法指出其所記載之病歷中，何處有記載已告知說明上開風險，該名證人之證言，難認無瑕疵，無法逕予採信。況且系爭手術同意書上負責手術之醫師為范國豐，其未盡告知說明之義務，是無論證人即住院醫師范姜治澐有無告知說明，均無法改變負責手術之醫師范國豐未盡告知說明義務之事實。（４）ＭＲＡ檢查報告所呈現者應為病患陳秀英手術後之狀況，並不足證明為陳秀英術前情形，縱使認為病患陳秀英之血管有狹窄之情形，亦不能驟然推論必定會造成缺血性中風之結果。而據長庚醫院出具之診斷證明書已載明為「於九十六年九月十一日施行脊椎骨鋼釘內固定及人工代用骨重建術，之後發生左側大範圍大腦動脈栓塞，導致左側大腦缺血性中風」等語，足證係於手術後始發生左側大腦缺出性中風，佐以手術當時之麻醉醫師柳復兆於九十七年二月二十七日於臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度他字第三八七號業務過失致死等偵查中，已證述：手術當時病患陳秀英之血壓原先維持在平均動脈壓六十至六十五之間，因為范醫師注射骨水泥情形，陳秀英突然血壓下降，經其告知范醫師才打升壓藥，後來范醫師將傷口縫合，給病人麻醉甦醒，醒來時發現她左手動的還不錯，但右手無力，意識不清等語，足證依現場麻醉醫師柳復兆之證述，可知病患陳秀英在手術過程中，發生血壓急速下降之緊急情況，經其告知范國豐醫師後，范國豐醫師才打升壓藥，讓陳秀英之血壓回升，是本院審酌上情，認為病患陳秀英手術後發生左側大腦缺血性中風之結果，與實施手術之間有因果關係，至為灼然。３、本院直接調查證據作為判斷基礎經審認之結果認為：（１）依前述最高法院一０一年度台上字第二六三七號判決意旨可知，醫師是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係；至於修正前醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條已明文規定：醫院實施「手術」時或「侵入性檢查或治療」，始有「告知同意」法則之適用；再就告知之方式而言，醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定並無如同法第六十三條、第六十四條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，如醫師僅以口頭方式履行上開醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一規定之告知義務，即難認違背前揭告知義務。查： ①本院民事庭認定被告范國豐對於病患陳秀英進行手術之過程並無違反醫療常規，惟違反醫療法第五十八條及醫師法第十二條之一之規定告知病人或其家屬有保守替代療法，上開告知以實質上說明為必要，故告訴人王淑敏雖於手術同意書上簽名，無法證明被告范國豐有實質上說明乙節，然依前述本院民事庭此點認定，顯然係以被告范國豐無法舉證證明其於對病患陳秀英施行手術前有實質上說明另有保守替代療法之舉證責任，因而判決敗訴，此與刑事訴訟關於被告犯罪與否之審判係採嚴謹證據法則顯然不同，則是否能單憑前述未盡民事舉證責任判決敗訴執為本案不利於被告范國豐之認定已非無疑。 ②再參諸前揭最高法院判決說明，醫師是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。查上開民事判決認定本件被告范國豐對於病患陳秀英進行脊椎後位內固定手術及椎體成形術過程中均符合醫療常規而無過失可言，業如前述，則被告范國豐縱先未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。 ③末查本院民事庭認被告范國豐未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，無非以告訴人王淑敏係貿然於於骨科脊椎手術同意書上簽名為據，惟上開骨科脊椎手術同意書乃係有關修正前醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條之規定，於手術前應向病人及其家屬說明，並經其同意，簽具同意書後，始得進行手術之相關書面同意書，無從執以反推論被告范國豐違反醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，況依前揭九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書（詳他字第三八七號卷第十九頁）有關病人之聲明部分，即由告訴人王淑敏親自簽名、填寫之部分，復記載「１、醫師已向我說明並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。２、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解『選擇其他治療方式』之風險。」，而告訴人王淑敏自始坦承於立同意書人欄簽名，觀諸告訴人王淑敏於原審審理時復多次證述曾向被告范國豐詢及有關保守替代療法之事項，及自陳大家看了骨科脊椎手術同意書上面的字是非常恐怖的等語，則能否推論出告訴人王淑敏係出於貿然簽寫骨科脊椎手術同意書乙節，尚非無疑。（２）有關是否告知病患陳秀英及其家屬有關保守替代療法、施行手術可能會造成中風之風險乙節： ①告訴人王淑敏親自填寫之九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書上面已載明有其他保守替代療法，另病患陳秀英家屬即告訴人王淑敏之父王清文於九十六年九月八日亦於載明有保守替代療法之住院診療計畫書簽名，佐以告訴人王淑敏於原審審理中之證詞、證人范姜治澐於民事庭證述除進行手術外，確實有告知保守替代療法，均已詳如前述，是前揭判決與本院直接審理之結果不同，自難遽採為不利於被告范國豐之認定。 ②查病患陳秀英係因手術後發生「左側大腦缺血性中風」，因而腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡，根據原審向中華民國骨科醫學會函詢之結果，有關此部分係屬麻醉之風險，應屬麻醉醫師解釋之範疇，此有中華民國骨科醫學會一００年十一月二十五日（一００）骨醫麟字第０一四七號函覆在卷可稽（詳醫訴字第二號卷一第一七六頁），則前述民事判決認為被告范國豐未告知病患陳秀英施行手術可能會造成中風之風險，已與前述中華民國骨科醫學會函詢之結果不符，自難採為不利於被告范國豐之認定；再有關本件病患陳秀英之麻醉風險亦經麻醉醫師余黃平告知，除據長庚醫院麻醉科主治醫生余黃平於偵查中具結證述綦詳（詳他字第三八七號卷第一二六頁），並有告訴人王淑敏簽立之九十六年九月十日麻醉同意書背面麻醉說明亦詳細載明內容，並據本院向臺灣麻醉醫學會函查前述說明是否違反醫療常規而由該學會以一０一年十月二十九日麻醫仁字第一０一０四三二號函覆認為符合現行醫療常規等情，亦如前述，是本院經直接調查證據而審認之結果，無從證明被告范國豐有何違反告知病患陳秀英及其家屬有關保守替代療法、施行手術可能會造成中風之風險，故無法徒以民事判決作為不利於被告范國豐之認定。（３）有關證人范姜治澐於民事庭證述曾經告知病人陳秀英及其家屬開刀及麻醉可能造成之風險等語，惟卻無法指出其所記載之病歷中，何處有記載已告知說明上開風險，並認手術同意書上負責手術之醫師為被告范國豐，應由被告范國豐負告知說明之義務，是無論證人即住院醫師范姜治澐有無告知說明，均無法改變負責手術之醫師范國豐未盡告知說明義務乙節：證人范姜治澐於民事庭及本院審理中已經多次證述：開刀前於查房時，九十六年九月十日有告知病患陳秀英及其家屬開刀及麻醉可能造成之風險，內容已如前述，且依病患陳秀英九十六年九月十日病程記錄Progress Note（詳醫訴字第二號卷一第五八頁至第五九頁）亦詳細記載：「OFRISK（手術及麻醉風險）ASAΠ（美國麻醉醫學會風險分級第二級）」，復據證人范姜治澐於本院審理時再結證稱：我在病歷第六十八頁上記載ＡＳＡ２是因美國麻麻醉醫學會所制定出來的麻醉分級，當時我評估病患屬第二級，所以才會於病歷上如此記載等語（詳本院一０一年十二月五日審判筆錄第四頁至第五頁稱：「（問：提示病歷第六十八頁，在病歷上有寫ASA2是何人記載？是何意？）是美國麻醉協會所制定出來的麻醉分級，從輕度到重度有一到五，這位病患過去並沒有重大心臟或糖尿病病史，但他是外傷病患，所以我紀錄是第二級。（問：這個風險第二級是否包含會有心血管疾病及腦中風在手術中發作？）所有手術不管麻醉風險從第一級到第五級都會有上述風險，只是風險比例的問題。」等語），足見證人范姜治澐非但於九十六年九月十日手術前曾經告知病人陳秀英及其家屬開刀及麻醉可能造成之風險等語，並於病患陳秀英九十六年九月十日病程記錄詳為記載，則民事庭判決所認定之事實，顯與病患陳秀英之病歷資料不符；再依據行政院衛生署公告之「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」第一條告知程序部分（二）：「手術同意書部分，由手術負責醫師以中文填載『擬實施之手術』各欄，並依『醫師之聲明』１之內容，逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾。若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師，代為說明」，此有行政院衛生署九十三年十月二十二日衛署醫字第０九三００二一八一四九號函釋在卷可稽（詳醫訴字第二號卷一第一八五頁），足見有關手術進行之相關告知義務，非必須由手術負責之醫師為告知，若係手術負責醫師授權醫療團隊中之其他醫師代為說明，亦符合法令之規定，則依前揭說明，證人范姜治澐就有關保守替代療法及進行手術之治療方法告知病患陳秀英及其家屬，且就開刀可能發生之風險，除於口頭上告知外，另於開刀前之九十六年九月十日病程記錄予以記載，則民事判決認為應由被告范國豐負告知說明之義務，是無論證人即住院醫師范姜治澐有無告知說明，均無法改變負責手術之醫師范國豐未盡告知說明義務乙節，亦與前述行政院衛生署九十三年十月二十二日衛署醫字第０九三００二一八一四九號函釋內容不符，本院經直接調查證據後，無從認定被告范國豐有違反民事判決所認定告知義務。（４）就有關民事庭認定病患陳秀英係因被告范國豐施作脊椎後位內固定手術及椎體成形術造成左側大腦缺血性中風，主要理由為麻醉醫師柳復兆於九十七年二月二十七日於臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度他字第三八七號業務過失致死等偵查中，已證述：手術當時病患陳秀英之血壓原先維持在平均動脈壓六十至六十五之間，因為范醫師注射骨水泥情形，陳秀英突然血壓下降，經其告知范醫師才打升壓藥，後來范醫師將傷口縫合，給病人麻醉甦醒，醒來時發現她左手動的還不錯，但右手無力，意識不清等語，足證本係係因被告范國豐替病患陳秀英注射骨水泥情形突然使陳秀英血壓下降乙節： ①依當日麻醉紀錄，並無麻醉醫師柳復兆於偵查中所稱：因為范國豐注射骨水泥情形突然陳血壓下降之記載，已與醫師法第十二條規定「醫師執行業務時，應製作病歷」不符，且依前述行政院衛生署九十七年十月三日衛署醫字第０九七０二一六九七九號函附該署醫事審議委員會第000 0000號鑑定書（詳偵字第九三九號卷第十二頁）記載：病人之人工代用骨手術，並非使用骨水泥，而係使用硫酸鈣，目前文獻上尚未有案例顯示硫酸鈣容易併發引起病人低血壓或容易併發引起病人休克之情形，則民事判決所執前述證人柳復兆所為證述係使用骨水泥，使陳秀英血壓突然下降，已與前述鑑定書內容不符；再佐以法務部法醫研究所（九九）醫文字第０九九一一０二三一０號法醫文書審查鑑定書（詳偵字第九三九號卷第一０一頁）亦記載：如硫酸鈣流入附近之靜脈血管中，經由血液循環，應先流入右心，再流入肺部，應會導致肺部栓塞的可能性較高而非造成腦部血管栓塞。異物穿越過肺部，而直接由血液流入大腦中，實較少見且似不合醫學經驗法則與醫學理論依據等情，並與中華民國骨科醫學會一００年十一月二十五日（一００）骨醫麟字第０一四七號函覆內容一致（詳醫訴字第二號卷一第一七五頁至第一七六頁），足見民事庭所憑之證人柳復兆之證述，核與鑑定報告之內容不符至為明確。 ②本件醫療糾紛經送行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定之結果，已認定被告范國豐於病人陳秀英之人工代骨手術術前評估，因無法預見會發生缺血性中風，自不屬其告知義務之範圍，術前進行之例行檢查，亦無法發現病人陳秀英有左頸動脈狹窄之可能，其術前評估尚未發現有疏失之處等情，有行政院衛生署醫事審議委員會九十七年十月三日衛署醫字第０九七０二一六九七九號函附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（詳他字第三八七號卷第二四一頁背面），顯然係認定被告范國豐無醫療過失，而上開民事判決亦認長庚醫院與告訴人王淑敏間不爭執之事項為「醫師范國豐對於病患陳秀英所施行椎骨鋼釘內固定及人工代用骨重建術之手術過程並無過失」，復有本院民事庭一００年度醫上字第一號民事判決書在卷可稽（詳醫上字第一號民事影卷第二０四頁背面至第二０五頁），卻又認定依證人柳復兆所述，被告范國豐因對病患陳秀英施作手術過程中，使用注射骨水泥情形突然使陳秀英血壓下降，並認病患陳秀英ＭＲＡ檢查報告所呈現者應為病患陳秀英手術後之狀況，並不足證明為陳秀英術前情形，並認係被告范國豐前述過失造成術後發生左側大範圍大腦動脈栓塞，導致左側大腦缺血性中風性中風，顯然互有矛盾。（五）綜上所述，本院依法直接調查證據之結果，無法證明被告范國豐有檢察官起訴所指之業務過失致死犯行，而民事判決所認之事項，固可供本院參考，然民事判決確認之事實，因與本院直接審認之結果不同，依前揭判例說明，自應為不同之認定，並不受民事判決之拘束，更何況刑事訴訟關於被告犯罪與否之審判係採嚴謹證據法則，與民事訴訟採優勢證據者不同，本院經綜合判斷全部書證及人證之證述後，無從證明被告范國豐有於醫療過程中有何違反醫療常規或有檢察官起訴書所載被告范國豐及長庚醫院均未對病患陳秀英及其家屬說明保守替代療法及相關手術風險，故本件實無法僅憑事後病患陳秀英係因無法預見之左頸動脈狹窄引發之大腦缺血性中風而死亡之結果，作為推論被告范國豐有檢察官起訴意旨所載業務過失致死犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認被告范國豐犯罪尚屬不能證明，自應為被告范國豐無罪之諭知，以昭審慎。肆、維持原判決及駁回上訴之理由：一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告范國豐被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之業務過失致死罪嫌，尚屬無法證明，而為被告范國豐無罪之諭知，依法洵無不合。二、檢察官循告訴人王淑敏、家屬王淑儀之請求提起上訴意旨猶以：告訴人王淑敏及證人王淑儀之母陳秀英於送醫急診之初，被告范國豐本於診斷病患陳秀英之病情後，隨即告知病患陳秀英及家屬，應以手術方式治療，要求辦理陳秀英住院手續，被告范國豐當時均未告知病患及家屬除以手術方式治療外，尚有其他保守復健治療之替代方式，嗣被害人住院後至進開刀房手術前之期間，被告范國豐僅依其住院診療計畫書，由護理人員從事於為陳秀英作手術之準備工作，即使被告范國豐要求告訴人王淑敏簽寫「骨科脊椎手術同意書」時，被告范國豐亦均未告知告訴人王淑敏尚有上開其他保守復健治療之替代方式。因此，因被告范國豐未告知告訴人王淑敏對於陳秀英之治療方式，除了手術外，尚有其他替代療法，讓告訴人王淑敏喪失選擇之機會，而由被告范國豐逕行決定陳秀英之治療方式進行手術，乃造成陳秀英手術狀況不佳至加護病房治療後，因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡，故本件被告范國豐負過失之責任，原審為無罪之判決，似有不當，為此提起上訴云云。然查：（一）由告訴人王淑敏於原審審理時之證述可知，告訴人王淑敏有多次向被告范國豐表示要進行保守替代療法，再觀諸卷附由告訴人王淑敏親自簽名之九十六年九月十日骨科脊椎手術同意書中，有關病人之聲明部分，其內容已經記載醫師已向我說明並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊、醫師已向我解釋，並且我已經瞭解「選擇其他治療方式」之風險，參酌告訴人王淑敏於原審審理時復結證稱：大家看了骨科脊椎手術同意書上面的字是非常恐怖的，但如果我對於內容有意見，我就沒有辦法開刀等語，綜合前開告訴人王淑敏證述內容，佐以卷附骨科脊椎手術同意書，可知告訴人王淑敏應知悉除開刀外，尚有保守替代療法；另由告訴人王淑敏之父王清文簽名之九十六年九月八日陳秀英住院診療計畫書亦已詳細記載有關保守替代療法，且證人范姜治澐於本院另案民事庭審理時已結證稱有對病患陳秀英及其家屬解釋過病情，治療的選擇上有開刀治療與不開刀治療，佐以病患陳秀英九十六年九月八日、九十六年九月九日病程記錄記載之內容可知，長庚醫院已有對病患陳秀英及其家屬告知除開刀治療外，另有保守替代療法可供選擇，內容均如前述，足見檢察官上訴書所載被告范國豐未告知告訴人王淑敏對於陳秀英之治療方式，除了手術外，尚有其他替代療法，讓告訴人王淑敏喪失選擇之機會乙節，尚非事實，無法採憑，且已據原審詳為論述，檢察官重為爭執，自無理由。（二）又依前述說明，起訴書固記載醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之規定，醫師於診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，然醫師是否有醫療過失，乃繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之規定，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係，而依前述，被告范國豐進行手術並未違反任何醫療常規而無過失，此為本院及民事判決、告訴人王淑敏所一致不爭執，依前揭說明，縱認被告范國豐違反醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條之告知規定，已難認被告范國豐與病患陳秀英死傷結果，有必然之因困關係，均已詳如前述；且被告范國豐或長庚醫院亦未違反修正前醫療法第四十六條及現行醫療法第六十四條之規定，於手術前應向病人陳秀英及其家屬說明，並經其同意，簽具同意書後，始得進行手術之相關規定，亦已詳述如前。綜上所述，並無證據證明被告范國豐確有檢察官起訴意旨所指業務過失致死之犯行，原判決為被告范國豐無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞重為爭執，核無理由，應予駁回。伍、末查被告范國豐及其選任辯護人於本院辯論終結後，另於一０一年十二月十四日具狀請求再開辯論俾便對被告范國豐進行測謊以示被告范國豐的確有對病患陳秀英及其家屬告知保守替代療法乙節，然按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（詳最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決意旨參照）。從而測謊鑑定之過程，係以被告對於事實陳述時之情緒波動程度作為判別鑑定對象，其是否呈情緒波動，恆依受測者陳述當時之心理、生理、情緒或壓力等因素之影響。查本案發生於九十六年九月間，迄被告范國豐聲請測謊已逾五年三個月，則被告范國豐一０一年十二月間之測謊結果是否能執為判斷九十六年九月間所為陳述之判斷依據，已非無疑；況測謊資料固可為認定事實之參考，但不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據，本件綜合全部人證及書證之調查結果，事證已經明確，無論測謊之結果如何均不足據以為有認定被告范國豐有罪之依據，是被告范國豐及選任辯護人前開聲請，核無必要，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 26 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。被告范國豐不得上訴。檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。書記官黃惠君中華民國 101 年 12 月 26 日

臺灣高等法院101年度醫上訴字第2號

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