101年度重上更(二)字第88號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 09 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(二)字第88號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭安盛選任辯護人　游鉦添律師李大偉律師被　　　告　陳大華選任辯護人　楊貴森律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院95年度矚訴字第11號，中華民國96年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署95年度偵字第14177 、21389 、27411 、27412 、27413 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於戊○○、丙○○部分均撤銷。戊○○、丙○○共同連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益，戊○○處有期徒刑拾年參月，丙○○處有期徒刑拾年貳月，均褫奪公權伍年。事實一、戊○○為臺北縣政府警察局（改制後為新北市政府警察局）三重分局中興橋派出所（以下簡稱中興橋派出所）所長；丙○○為中興橋派出所警員；其2 人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定偵查犯罪職務權限人員，彼等依據刑事訴訟法、警察法、警察法施行細則、警察勤務條例、警察職權行使法等之相關規定，警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害為警察之主要任務。警察職權行使包含協助偵查犯罪及有關警察業務事項等，均負有在轄區內調查社會治安及犯罪等職務，警察職權係有調查職務之公務員，依法警察有個別警察勤務及共同警察勤務之職掌可以取締色情行業、外籍女子陪侍坐檯非法打工等之情事，其有個別警察勤務之職掌及須配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業共同警察勤務之職掌，其職務仍包含取締轄區內色情行業。緣甲○○（所犯妨害風化罪部分，經判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月；所犯對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪部分，經判處免除其刑確定）為前揭址設臺北縣三重市（改制後為新北市○○區○○○路0 段000 號「花語流行茶坊」（嗣更名為紫蝴蝶流行茶坊，以下簡稱為「紫蝴蝶」）之實際負責人、林偉賢（所犯妨害風化罪，經判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 折算1 日）為「紫蝴蝶」之現場經理，甲○○、林偉賢在「紫蝴蝶」內違法從事媒介容留不特定女子與男客從事猥褻或性交以及有女陪侍無照色情行業，因尚未領得有女陪侍之營業執照，為打點轄區派出所（中興橋派出所），避免警方密集臨檢、站崗或受裁罰，以求繼續違規經營色情行業，甲○○乃基於對於違背職務上之行為行賄之概括犯意，戊○○、丙○○明知其職掌有取締色情行業及外籍人士非法打工等情事，及須配合縣警局執行取締色情行業及外籍人士非法打工，同時支援縣政府稽查違規八大行業，竟基於個別警察勤務或減少共同警察勤務臨檢之排定（按戊○○為所長有其職權可決定）不予取締非法而違背職務上之行為，收受不正利益之概括犯意，先於93年3 月2 日由甲○○招待戊○○、丙○○及不詳成年警員前往臺北市○○○路000 號「383 酒店」（登記店名為旺來發商行）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，消費金額為47000 元；繼於同年5 月12日，甲○○再招待戊○○、丙○○及不詳成年警員至「383 酒店」（登記店名為儷都KTV 酒店）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，花費52000 元，合計戊○○、丙○○及同行不詳警員取得之不正利益共計99000 元。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組（以下簡稱調查局北機組）移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告戊○○之辯護人辯稱：甲○○於95年6 月2 日在調查局北機組之調查筆錄出於利誘所得，無證據能力，其後之調查筆錄、偵查筆錄均無證據能力云云乙節。惟觀之同案被告甲○○於95年6 月2 日在調查局北機組所為供述（見偵字第14177 號卷㈠第11頁至第13頁），內容係甲○○為期盼所經營媒介容留不特定女子從事猥褻或性交以及有女陪侍無照色情之休閒咖啡館、茶藝館（即俗稱所謂「八大行業」），能免常遭警察密集站崗、臨檢取締、裁罰，其如何透過關係認識警察，行賄警察等情，是甲○○於調查局北機組調查時違反己身利益之陳述；衡情，其當不可能為誣陷而置自己於不利之狀態。至於調查局北機組調查人員告知甲○○：檢察官有同意如其願意供述與案情有重要關係之待證事項或其他共犯待證事項，因而使得檢察官得以追訴該案件其他共犯，就其供述所涉之犯罪，將可適用證人保護法之規定，減輕或免除其刑乙節，亦有檢察官批示辦案進行單之事項足憑（見偵字第14177 號卷㈠第14頁）。刑事訴訟法第156 條第1 項規定「被告之自白，非出於利誘....或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，所謂之「利誘」，係指不正之利誘，故法所明定之證人保護法第14條所指經檢察官事先同意之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中所為可因而減輕或免除其刑之供述，自非出於不正之利誘方法（最高法院97年度台非字第115 號判決要旨參照）。本件調查人員依據檢察官指揮告知甲○○該項情事，自非出於利誘；而檢察官先經由調查人員告知甲○○此項法律上規定之權利，亦難謂有何利誘可言。被告戊○○之辯護人此部分所稱，容有誤會。二、證人甲○○、陳宗德、林塗懺於偵查時所為之證言均有證據能力：被告戊○○之辯護人辯稱：甲○○、陳宗德、林塗懺於偵查中之證言，未經交互詰問，無證據能力云云。惟按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決要旨參照）。證人甲○○、陳宗德、林塗懺於偵查中依法具結陳述，且無顯有不可信之情況，依上開說明，本屬有證據能力；且於第一審該等證人均到庭接受被告2 人及其第一審之辯護人交互詰問（見原審卷㈤第45頁至第74頁、第126 頁至第128 頁、第129 頁至第133 頁），第一審既已給予被告2 人及其辯護人詰問之機會，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。被告2 人及其辯護人此部分所稱，自屬無據。三、「花語茶坊資產負債表」有證據能力：被告戊○○、丙○○及其辯護人均辯稱：由甲○○所有之隨身碟所列印「花語茶坊資產負債表」為甲○○所製作，屬被告以外之人審判外陳述，無證據能力云云。然按事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力。....且符合此種傳聞例外容許之文書，並不以經歷事件之人自己製作為要件，若委由他人製作，亦不影響此種文書之證據能力。又賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第3 款傳聞例外，與同條第2 款賦予日常例行性業務製作之文書證據能力，尚有區別（最高法院99年度台上字第2210號判決要旨參照）。扣案同案被告甲○○之花語流行茶坊（嗣更名紫蝴蝶）95年5 月5 日扣押物編號D10 電腦隨身碟，由隨身碟內之檔案列印之「花語茶坊資產負債表」所記載之「內容」固屬傳聞證據，惟上開資產負債表係由同案被告甲○○之擔任會計女友張敏瑄或當時「花語流行茶坊」現場經理依當時營業情形所記錄日報表及收取現金、支出實況所紀錄，嗣再交由甲○○輸入電腦EXCEL 程式中，再列印出損益表等情，業據證人即同案被告甲○○於檢察官偵訊及原審時證述明確（見94年度他字第4810號卷〈下稱他字第4810號卷〉第22頁、見原審卷㈤第53頁至第54頁）。核與證人張敏瑄於檢察官偵訊時證述：我擔任紫蝴蝶會計工作之內容是每天向店內負責現場的經理收取前1 日店裡的營收及日報表，然後將收取的金額及日報表轉交實際負責人甲○○等語相符（見他字第4810號卷第141 頁）。復酌以「花語茶坊資產負債表」記載內容有：窗簾地板、水泥水電油漆、木工、消防、招牌、冷氣、用品其他、....租金、....、特支出、....等，該等記載內容均屬該店日常開支事項，足徵「花語茶坊資產負債表」應屬甲○○、張敏瑄平日日常隨時記錄之文書無訛。而該「花語茶坊資產負債表」亦是甲○○出示給當時股東陳永潤查核對帳之用乙節，並據證人甲○○於原審證述明確，是「花語茶坊資產負債表」僅供該茶坊股東間核對帳目之用甚明。此情益徵甲○○應無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，是其虛偽之可能性極小，應認屬於刑事訟訴法第159 條之4 第3 款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，且其所記載之內容與本件待證事實有為證據之必要性及關連性，上開「花語茶坊資產負債表」內容，應屬於刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。故被告2 人及其辯護人主張：「花語茶坊資產負債表」屬被告以外之人陳述，無證據能力云云，容有誤會。四、被告丙○○之辯護人辯稱：對信用卡對帳單、收款傳票、信用卡客戶消費明細等為傳聞證據，不得作為證據云云。惟按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之文書，乃指從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之記（紀）錄、證明文書，亦即該文書乃從事業務之人，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作，並無日後作為訴訟證據之預見，復具有於例行性之業務過程中，基於觀察或發現，而當場或即時記載之特徵而言（最高法院99年台上字第2128號判決要旨參照）。卷附上開信用卡對帳單、傳票、消費明細等文件，係甲○○持信用卡簽帳消費時，從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，而上開文書並無顯有不可信情事，依上開說明，自得為證據。至上開證據是否可證明被告丙○○所涉犯行，乃證據證明力問題，不可與證據能力有無混為一談。被告丙○○之辯護人此部分所稱，自有誤會。五、按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院94年度台上字第3307號、97年度台上字第6822號判決要旨參照）。辯護人雖為被告丙○○指稱：證人甲○○之列隊指認照片，於指認前並未由指認人先陳述嫌疑人特徵，指認程序並非適法，應無證據能力云云，惟查證人甲○○於調查局北機組時之列隊指認照片（見偵字第14177 號卷㈠第192 頁），調查局北機組有給予甲○○包括被告丙○○在內之多人照片供甲○○指認，並非由單獨一人或僅提供單一照片或陳舊相片供甲○○指認，若甲○○未曾見過被告丙○○，自無可能於多人照片中指認出被告丙○○，且甲○○就被告丙○○如何收取不正利益等情節，亦均詳予指證說明，是其指認即為適法，應有證據能力。六、本案其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上述外，本院所引用之其餘證據資料，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院審理提示證據資料時，均表示對證據能力無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，檢察官、被告2 人及其辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並無非法取得，且與待證事實具有關連性及必要性，是該等證據均得採為證據。貳、實體部分一、訊據被告戊○○、丙○○均矢口否認前揭犯行，被告戊○○辯稱：我不認識同案被告甲○○等人，沒有接受業者甲○○招待到383 酒店之事，甲○○的指訴先後不一，且93年3 月2 日刷卡之卡號末6 碼為566600號，與甲○○所述卡號不同，且刷卡消費之商店為「旺來發商行」「儷都KTV 」，並非「383 酒店」，且上開日期我有勤務，足證我沒有受業者招待喝花酒云云。被告丙○○則辯稱：我從未與戊○○及不詳員警前往臺北市林森北路「383 酒店」喝酒帶小姐出場尋歡，並接受甲○○等人招待，而甲○○就我是否有接受其招待前往「383 酒店」消費，前後證述不一；且93年3 月2 日刷卡之卡號末6 碼為566600號，與甲○○所述之卡號不同，且刷卡消費之商店為「旺來發商行」「儷都KTV 」，並非「383 酒店」，而且上開日期我有勤務云云。二、經查：㈠上揭事實，業據證人甲○○於95年6 月27日檢察官偵訊時證稱：我帶大華跟鄭所長及其他我不認得員警他們去喝酒，且帶小姐出場，我買單第1 次花了5 、6 萬，總共喝2 攤，第3 攤打電話給我，叫我去付錢，我不付，鬧不愉快等語（見偵字第14177 號卷㈠第101 頁）；於95年7 月10日檢察官偵訊時證稱：因為我三重紫蝴蝶，花語的前身要開店，執照還沒下來，透過他們中興所一個叫大華（丙○○）的警員去談，這是93年2 月開始，之後2 個月總共花了40幾萬，還沒開店就花了這麼多錢，我就把鐵門拉下來，等到93年7 、8 月三重「紫蝴蝶」的前身「花語」，有女陪侍的執照下來，我才開始做色情摸摸茶；我招待鄭姓所長（戊○○）等人去喝花酒的目的，是因為我要開三重「紫蝴蝶」前身「花語」這家店，請他們關照這家店，他們也都知道，我請他們喝花酒的目的，喝第1 次酒，我的右邊坐大華，左邊坐鄭所長，鄭所長坐了10分鐘，還了小姐就去性交易了，性交易的錢，也是我出的，這個地點是在林森北路交叉口的「383 酒店」，我招待他們喝幾次，每次都有鄭所長跟大華，每次我都招待了3 、4 個人，他們是跟鄭所長、大華一起來的，我就是負責買單。我在調查局所說，有帶鄭姓所長、綽號「大華」的員警及3 、4 位中興橋派出所的警員到臺北市民生東路、林森北路交叉口的「383 酒店」喝花酒，分別支出是47000 元及52 000元，是正確的；我還特別記得，請他們喝花酒後，有1 次「大華」又跟鄭姓所長等人再到「383 酒店」喝花酒，還叫我過去付帳，我以人在中壢為由，拒絕他的要求，隔天「大華」還找我，跟我要45000 元的酒錢，不過我沒有給他，那次就翻臉了等語（見偵字第14177 號卷㈠第171 頁至第173 頁）；於95年8 月4 日檢察官偵訊時證稱：我招待中興橋派出所所長戊○○、大華及2 、3 個警員，前往位於臺北市林森北路的「383 酒店」喝花酒，都是我刷卡付帳的，該費用也包含了幫他們買單帶小姐出場的費用等語（見偵字第14177 號卷㈢第76頁）；於95年8 月23日檢察官偵訊時證稱：93年3 月2 日那天消費金額是47000 元，是到「383 酒店」消費的信用卡簽帳單，刷的是「旺來發商行」的抬頭；93年5 月12日消費金額52000 元，一樣是到「383 酒店」消費（現場登記的是「儷都KTV 酒店」）；這是我招待丙○○和戊○○及其他員警去「383 酒店」消費的；....第1 次跟第2 次戊○○都有帶小姐出場，第2 次在「383 酒店」戊○○帶小姐就走了，第1 次跟第2 次丙○○都有帶小姐出場，都是我買單等語（見偵字第14177 號卷㈣第95頁、第97頁）；繼於原審96年4 月19日審理時證稱：「（檢察官起訴稱到「383 酒店」....，分別是47000 元、....、52000 元是否包括帶小姐出場的費用？）有，帶小姐出場，是為了帶小姐去飯店性交易。」等語（見原審卷㈤第30頁至40頁）。衡酌證人甲○○就前揭歷次證詞，就招待被告戊○○、丙○○至「383 酒店」喝花酒乙節之基本事實，證述始終一致。雖就招待被告2 人究竟前往「383 酒店」次數，固有些許出入，惟查人之記憶會隨時間流逝而趨於模糊，回憶往往有失真情事，在所難免，甲○○上開證述，就前後幾次招待被告2 人前往「383 酒店」之證詞，固不一致，但就有招待被告戊○○、丙○○及同行警員2 次前往「383 酒店」喝花酒之主要情節，則甚明確，自不能僅以偶有不一致，即否定其證言之可信性（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨參照）。且甲○○就其前揭2 次招待被告2 人喝花酒之事實，亦提出其信用卡帳單、明細佐證（詳後述），是依「罪證有疑、利於被告」原則從最有利於被告2 人之認定，認定被告2 人接受甲○○招待前往喝花酒2 次。㈡再者，甲○○在花語茶坊資產負債表中，亦有登載「特支出（酒錢）2 月3 月....+47000+....+52000+....，合計是$434000 」，有資產負債表在卷可稽（見偵字第14177 號卷㈠第140 頁）；復有被告甲○○提出國泰世華銀行信用卡93年3 月2 日有於「旺來發商行」消費記錄及中國信託信用卡93年5 月12日有於「儷都KTV 」消費記錄等資料在卷；又依財團法人聯合信用卡處理中心95年11月16日函（見偵字第21389 號卷㈢第68頁）所示，「儷都KTV 」之地址在臺北市中山區○○○路000 號4 樓之2 ，而依中國信託商業銀行95年11月21日陳報狀所示，「旺來發商行」之住址亦在臺北市○○○路000 號，另附件客戶消費明細，證人甲○○所有信用卡卡號0000-00000000-0000號，確有於93年5 月12日在「儷都KTV 」刷卡消費52000 元（見偵字第21389 號卷㈢第71頁至第78頁）。並有甲○○所提出國泰世華銀行93年3 月2 日消費之卡號末六碼為566600號之信用卡對帳單在卷足佐；又甲○○在該銀行原使用卡號0000000000000000號信用卡，確有於93年3 月2 日在「旺來發商行」消費47000 元的紀錄，而甲○○所使用上開卡號末六碼為566600號之國泰世華銀行信用卡，嗣於93年5 月12日掛失，並經該銀行補發卡號0000000000000000之信用卡等情，業據證人即國泰世華銀行行員丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第21頁背面至第22頁），並有甲○○使用國泰世華銀行卡號0000000000000000號信用卡歷史消費明細表及信用卡掛失、補發資料在卷足憑（見原審卷㈡第27頁、第64頁）；雖甲○○曾於95年8 月18日陳稱，93年3 月2 日招待戊○○等2 人前往「383 酒店」消費47000 元，係用國泰世華銀行卡號0000000000000000之信用卡刷卡支付等語（見偵字第14177 號卷㈣第70頁、第71頁），然甲○○原使用該銀行卡號0000000000000000號信用卡，於93年5 月12日掛失嗣即使用補發卡號0000000000000000號之信用卡，故甲○○始誤以為補發前、後兩張信用卡，均為同一卡號，始於95年8 月18日陳稱使用補發後之信用卡消費，惟此乃甲○○不暸解及誤解國泰世華銀行掛失補發信用卡作業所致，惟此仍無礙於甲○○使用卡號0000000000000000號信用卡刷卡消費招待被告2 人喝花酒事實之認定，基此，足認甲○○之指證信而有徵，洵堪憑採。又酒店業者常以其他名義申請營利事業登記，以合法掩護非法，並懸掛與申請名義不同名稱之市招，為公眾週知之事，「383 酒店」與「旺來發商行」「儷都KTV 」地址既相同，足認係同一家店，僅係使用「383 酒店」作為對外營業之招牌而已，則被告丙○○、戊○○或其他警員有於93年3 月2 日及同年5 月12日接受被告甲○○招待，至「383 酒店」喝花酒各1 次，洵堪認定。另國泰世華銀行於102 年2 月7 日以國世卡部字第0000000000號函覆本院：本行發行卡號0000000000000000號及0000000000000000號信用卡該二卡於93年3 月1 日至93年3 月31日消費紀錄，無相關資料可提供，惟卡號0000000000000000號信用卡之申請人與使用人為乙○○，業據證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第21頁背面）該函文函覆事項與本院函查甲○○卡號0000000000000000號信用卡消費簽帳事項無關，自不足作為有利於被告2 人之認定。㈢另同案被告陳永潤固於原審供稱：到「383 酒店」時，在場之人我只認識甲○○，其餘人士我都不認識，且我只待10分鐘就離開，丙○○、戊○○這些人我不認識，我只是純粹投資甲○○合夥做生意，至於他們如何的經營的模式，我也不知道，只是稍微跟我提過，是因為甲○○有一天打電話給我，因為有幾個朋友在那邊，約在林森北路那邊會合，上樓去他有介紹林董、張董，只是寒暄一下，那次是否是招待警員我也不知道，我10幾分就走了，現在叫我辨認，也認不出來在場有哪些人云云（見原審卷㈥第145 頁），依陳永潤上開供述，其既於原審供稱：其去「383 酒店」時，在場之人僅認識甲○○，其餘之人均不認識，只寒暄一下，那次甲○○是否是招待警員我也不知道，10幾分就離開了，現在也認不出來在場有哪些人云云，是既無法辨識被告戊○○、丙○○是否當時在「383 酒店」之人，則陳永潤此部分證詞不足以作為有利或不利被告2 人之認定。至公訴意旨所指另一次甲○○招待被告2 人喝花酒消費50000 元部分，除證人甲○○之指述外，並無其他證據可佐，尚不足以證明確有其事。另被告丙○○曾於原審自承：去過「383 酒店」1 次，係受友人王郁銘之邀而前去，且純係朋友間之聊天而已等語，此亦經證人王郁銘、黃琨驊於原審到庭證述在卷（見原審卷㈤第78頁至第83頁），互核相符，固堪採信，惟此僅足證明被告丙○○曾與證人王郁銘、黃琨驊到過「383 酒店」消費1 次，然證人王郁銘、黃琨驊並非警員，顯非甲○○招待之對象，自與甲○○所指訴者不同，而係被告丙○○另行前往之情形，不能據以反證其未受甲○○招待之情事，自亦無法援為有利於被告丙○○之認定。㈣依臺北縣政府警察局三重分局96年3 月14日函檢送被告戊○○於93年2 月至5 月在中興派出所勤之勤務分配表乙份（見原審卷㈡第124 頁），固顯示被告戊○○表定排班之勤務有：93年3 月1 日18時至20時為協助值班、93年3 月1 日22時至24時為成功、集成路口交整勤務、93年3 月2 日22時至24時為協助值班、93年3 月3 日1 時至2 時為成功、集成路口交整勤務（民力），被告丙○○則無勤務；另被告戊○○、丙○○於93年5 月12日22時至93年5 月13日2 時為署擴兼春風專案臨檢勤務，依上開班表勤務可知被告戊○○93年3 月2 日0 時起至同日22時止並無勤務、被告丙○○該日則無排定勤務；另93年5 月12日0 時起至同日22時許間，被告2 人均無排定勤務，酌以甲○○於檢察官偵訊時即明確證稱：戊○○接受招待到「383 酒店」喝酒，未幾即帶小姐出場等語，業如前述。足見被告戊○○待在「383 酒店」時間並非許久，況苟被告戊○○利用上揭2 日之前述0 時至22時下勤務時前往「383 酒店」接受招待喝花酒並帶小姐出場，時間亦綽綽有餘，無違事理之常，遑論甲○○係於95年5 月間為警查獲，距本案發生時間已逾2 年，證人甲○○僅能依刷卡資料及隨身碟資料，確認93年3 月2 日及同年5 月12日有上開2 筆至「383 酒店」之消費，該2 日究竟幾時至幾時前往，已難追憶，被告戊○○上開2 日固有排班勤務，惟究非全日無休，且勤務分配表係事先排定，被告戊○○當時擔任所長，自有權限因應實際需要而加以調整，或未依規定執行，尚不能資為有利之認定。另被告戊○○聲請調閱其於新北市政府警察局三重分局93年3 月2 日、同年月3 日及同年5 月12日、同年月13日之出入登記簿及工作記錄簿，待證事項為被告戊○○93年3 月1 日至同年月3 日及同年5 月12日均在該分局中興橋派出所內，不可能於93年3 月2 日、同年5 月12日接受甲○○招待至「383 酒店」喝酒乙節。惟查，被告戊○○確有在前揭二日期，接受甲○○至「383 酒店」喝酒，業如前述，此部分事證已臻明確，自無再行調閱被告戊○○聲請之前述資料，併此敘明。㈤復按刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。至貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院95年度台上字第4738號判決要旨參照）。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。查證人即新北市政府警察局樹林分局三多派出所所長蔡隆田於檢察官偵訊時證稱：「（對於轄內有女陪侍的店，依你們擔任警察工作，你們會不會對這種很敏感？）應該都會」「（不管是否有牌照或無牌照的店，轄區警方可否透過合法行政干擾讓這種店無法營業下去？）可以，用連續的臨檢、站崗，有的業者不堪損失就會關門」等語（見偵字第21389 號卷㈢第133 頁）。又依據刑事訴訟法、警察法、警察法施行細則、警察勤務條例、警察職權行使法等之相關規定，警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害為警察之主要任務。警察職權行使包含協助偵查犯罪及有關警察業務事項等，均負有在轄區內調查社會治安及犯罪等職務，警察職權係有調查職務之公務員，依法警察有個別警察勤務及共同警察勤務之職掌可以取締色情行業、外籍女子陪侍坐檯非法打工等之情事，其有個別警察勤務之職掌及須配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業之共同警察勤務之職掌，其職務仍包含取締轄區內色情行業。被告戊○○、丙○○身為警察，係有調查職務之公務員。且各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務；並得保留預備警力，機動使用。警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務等，警察勤務條例第14條、第19條亦定有明文，被告戊○○、丙○○身為警察，即有個別警察勤務及共同警察勤務之職掌可以取締色情行業、外籍女子陪侍坐檯非法打工之情事，其職掌有個別警察勤務及須配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業，其職務仍包含取締轄區內色情行業。被告戊○○、丙○○於擔任前開警職期間，其個別警察勤務之職掌可以取締色情行業、外籍女子陪侍坐檯非法打工等之情事，並須配合縣警局執行取締色情行業，或外籍人士非法打工，同時支援縣政府稽查違規八大行業之共同警察勤務之職掌，係有調查職務之公務員。其既明知警勤區（即管區）內，甲○○因其經營之「紫蝴蝶」有媒介、容留女子與男客為猥褻、性交之行為，且為違法色情行業，乃竟基於個別警察勤務或減少共同警察勤務臨檢之排定（按戊○○為所長有其職權可決定）不予取締非法而違背職務收受不正利益之犯意，先於93年3 月2 日，由甲○○招待戊○○、丙○○及不詳之成年警員，前往臺北市○○○路000 號「383 酒店」（登記店名旺來發商行）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，消費金額為47000 元；繼於同年5 月12日，甲○○再招待戊○○、丙○○及不詳之成年警員至「383 酒店」（登記店名為儷都KTV 酒店）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，花費52000 元，合計戊○○、丙○○及同行不詳警員取得之不正利益共計99000 元。足見業者甲○○係基於避免被警取締非法之色情行業，以求繼續違規經營色情行業，乃基於對於違背職務上之行為行賄之犯意，始招待被告戊○○、丙○○，業者甲○○之行賄目的，自係為請被告戊○○、丙○○等人不要取締其非法，被告戊○○、丙○○等人對於警察勤務職務行為之義務違反性，以及收受不正利益與其職務行為違反性之對價關係均應有認識，是被告戊○○、丙○○有違背職務收受不正利益之故意甚明。縱被告戊○○、丙○○因上級或主管排定之共同勤務之臨檢勤務有參與，亦係上級之命令或主管排定，乃情事使然，況若偶而有個別取締之行為亦係交差掩人耳目之舉，此為常情，且警察勤務亦非只有臨檢勤務一事，並不影響其以個別警察勤務可以取締而不取締或減少共同警察勤務臨檢之排定可以取締而不取締等之警察勤務違反，以職務上應作為而不作為，即以其未來具有義務違反性之職務行為為藉口，而向證人甲○○顯示其可賄賂性，並收取業者甲○○之不正利益，而業者甲○○之行賄目的，自係為請被告戊○○、丙○○不要取締其非法，被告戊○○、丙○○對於警察勤務職務行為之義務違反性，以及收受不正利益與其職務行為違反性之對價關係均應有認識。被告戊○○、丙○○因共同收受甲○○之不正利益而減少對「紫蝴蝶」之臨檢或站崗次數或於執行臨檢時虛應故事敷衍了事，使「紫蝴蝶」得以順利自93年間營業至95年，渠等所為顯在其職權範圍內，應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背，以個別警察勤務可以取締而不取締或減少共同警察勤務臨檢之排定可以取締而不取締等之警察勤務違反，以職務上應作為而不作為，則渠等收受不正利益與個別警察勤務可以取締而不取締或減少臨檢次數之職務上行為顯具有對價關係，應成立對於違背職務上之行為收受不正利益罪。是被告戊○○、丙○○前揭所辯無非係卸責之詞，均不足採信。㈥綜上所述，被告戊○○、丙○○確有違背職務收受不正利益犯行，洵可認定。三、新舊法比較：被告戊○○、丙○○行為後，刑法部分條文於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日經總統令公布，並自95年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，然尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。㈠修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，於95年5 月30日修正公布並自95年7 月1 日施行，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告戊○○為臺北縣政府警察局三重分局中興橋派出所所長、被告丙○○為中興橋派出所警員，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，則不問修法前後，被告戊○○、丙○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用。貪污治罪條例第8 條之同上時間之修正，增加有關查獲其他正犯之規定等，本件被告2 人均無此情形，是此部分均無比較新舊法之問題。又貪污治罪條例第10條雖於98年4 月2 日修正公布，惟該次修正第1 項並未修正，係增訂第2 項，並將原第2 、3 項移列為第3 、4 項，因之尚無法律變更問題。另貪污治罪條例於100 年11月23日修正公布第5 條（職務上收受賄賂、不正利益罪等）、第11條（行賄之處罰）、第12條（輕微案件之處罰）、第16條（誣告之處罰）條文及刪除第12條之1 ，被告2 人均無情形，是均與本件被告2 人無關。又貪污治罪條例於100 年11月23日修正公佈第6 條之1 （公務員財產來源不明罪），被告2 人均無情形，該次修正條文亦與本件被告2 人無關。㈡而於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效實施之刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告戊○○、丙○○共同有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告2 人並無「有利或不利」之影響。依上開說明，應無適用修正後刑法第2 條第1 項比較新舊法適用之問題。㈢修正後刑法第56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告戊○○、丙○○行為時之法律即舊法論以連續犯。㈣法定本刑無期徒刑部分減輕部分：刑法第65條第2 項無期徒刑減輕之規定為「為7 年以上有期徒刑。」修正為「為20年以下15年以上有期徒刑。」因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，是經比較結果，自以舊刑法第65條第2 項之規定較有利於被告。㈤綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年度上字第2615號判例要旨參照），本案仍應一體適用被告戊○○、丙○○行為時之法律較為有利。㈥另褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3 次刑事庭會議決議參照）。被告戊○○、丙○○行為後，雖修正後刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年（宣告褫奪公權之期間為1 年以上10年以下，則未修正），然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，併予宣告褫奪公權。四、論罪科刑：㈠查被告戊○○原為臺北縣政府警察局三重分局中興橋派出所所長；丙○○原為中興橋派出所警員，業據被告2 人供承在卷。彼等依據刑事訴訟法、警察法、警察法施行細則、警察勤務條例、警察職權行使法等之相關規定，警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害為警察之主要任務，警察職權行使包含協助偵查犯罪及有關警察業務事項等，均負有在轄區內調查社會治安及犯罪等職務，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定偵查犯罪職務權限人員。又按關於違背職務收受賄賂或不正利益，以收受之財物或不正利益須與其職務有相當之對價關係為限，而是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者雙方之關係、不正利益或財物之種類、價額、交付時間等客觀情形加以審酌（最高法院92年度台上字第3731號判決要旨參照）。查被告2 人均係有偵查犯罪職權之公務員，於知悉業者甲○○從事媒介容留不特定女子從事猥褻或性交以及有女陪侍無照色情行為，本應予以查獲，竟不避嫌仍接受業者甲○○招待喝花酒，此顯非正常之人情往來，自屬收受不正利益，而此等不正利益亦顯係不予查辦之代價無訛，是被告2 人在主觀上顯有違背職務不執行應執行職務之故意，渠等違背職務行為與收受不正利益之間，顯然具有對價關係。㈡核被告戊○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受不正利益罪。被告戊○○、丙○○2 人就收受不正利益部分與同行之其他不詳姓名員警均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。被告戊○○、丙○○先後2 次收受不正利益行為，均時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘加重其刑。被告戊○○、丙○○均係有調查職務之人員，犯對於職務之行為收受賄賂或不正利益之罪，均應依貪污治罪條例第7 條規定加重其刑，除所犯為無期徒刑不得加重外，餘均依法遞加重其刑。被告戊○○、丙○○先後收受之不正利益，共計99000 元，已逾於貪污治罪條例第12條第1 項所規定之所得不正利益5 萬元，自無依該規定減輕其刑之餘地。又被告2 人偵查中均矢口否認犯行，亦無同條例第8 條第2 項偵查中自白減輕其刑規定之適用。另本案於95年12月7 日繫屬第一審法院，迄本院本案審理時尚未逾8 年，自無刑事妥速審判法第7 條酌量減輕其刑規定之適用，附此敘明。五、撤銷改判理由：被告戊○○、丙○○2 人之行為成立對於違背職務之行為，收受不正利益之罪名，已如前述。原審未詳予勾稽，就被告戊○○、丙○○犯行，遽為無罪諭知，尚有未洽。檢察官上訴，認被告戊○○、丙○○犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○、丙○○部分均撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丙○○均係司法警察，負有維護治安，取締風化之職務，係依法有調查職務之公務員，不思廉潔自持，竟接受不法業者之招待喝花酒，收受不正利益，有辱官箴，而違背其職務行為，敗壞公務員風紀，使人民對警察機關產生不信賴之危害，暨其等係受有警察教育，及其2 人犯罪情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並依法均宣告褫奪公權。另中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定，犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。而被告戊○○、丙○○2 人之犯行均係在96年4 月24日以前，不符合貪污治罪條例第12條第1 項犯罪情節輕微之規定，已如前述，爰不依該規定減輕其刑，併此敘明。六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告戊○○為臺北縣政府警察局三重分局中興橋派出所所長；被告丙○○為中興橋派出所警員；緣甲○○、陳永潤、張敏瑄、林偉賢在「花都」「紫蝴蝶」以及「悅玲瓏」內，分別從事前述媒介容留不特定女子與男客從事猥褻或性交，以及有女陪侍無照營業，為求經營順利，而行賄並提供不正利益予前述警察。於93年3 月間，由甲○○招待戊○○、丙○○及不詳警員，前往臺北市○○○路000 號「383 酒店」喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，消費金額為50000 元；又自93年2 至6 月間，甲○○連續2 個月，以每月14萬元，在三重市忠孝橋下「永聖園茶莊」廁所內，交付賄款予丙○○，由丙○○攜回朋分予戊○○等警察。又丙○○與不詳警察，嗣自行前往「383 酒店」消費，要求甲○○前往買單，甲○○認行賄花費過高，以人在中壢為由，拒絕前往付款，翌日丙○○仍找甲○○索取4 萬5 千元酒店消費，為甲○○拒絕。因認被告戊○○、丙○○此部分行為涉犯違背職務收受賄賂之罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之事實認定時，及應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據及認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力，若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院92年度台上字第3282號判決要旨參照）。㈢關於被告戊○○、丙○○等共同收賄28萬元、前往「383 」酒店受招待50000 元部分及被告丙○○到「383 」酒店喝花酒，叫甲○○過去付帳，經甲○○以人在中壢為由，拒絕他的要求，隔天丙○○還找跟甲○○要45000 元的酒錢部分：⒈證人即同案被告甲○○於95年6 月27日檢察官偵訊時證稱：「（你請曲綿雲、劉力墉往上打點的層級？）....三重紫蝴蝶93年3 月開始營業，執照還沒下來，我請中興所之前所長，鄭所長，我93年3 月在三重忠孝橋下，我交給他們警員「大華」給鄭所長15萬....第2 月給他10萬，他退回來....」（見偵字第14177 號卷㈠第101 頁）；於95年7 月10日檢察官偵查時稱：「....因為我三重紫蝴蝶，花語的前身要開店，執照還沒下來，透過他們中興所一個叫大華的警員去談，他第1 個月給15萬，第2 個月也給15萬，這是93年2 月開始，第3 個月給10萬，大華退回來....」（見偵字第14177 號卷㈠第171 頁至第173 頁）；於95年8 月23日檢察官偵訊時陳稱：「（丙○○在383 酒店向你表示1 個月要14萬元賄款的時候，戊○○有沒有聽到？）有，確定有，這是第1 次去的時候，丙○○指著戊○○當我的面表示，這是我的老闆鄭董，我有跟他敬酒，丙○○當著戊○○的面前講說我老闆1 個月要14萬，每個月要14萬....」等語（見偵字第14177 號卷㈣第97頁）；於95年11月6 日檢察官偵訊時證稱：「（就前述問句，你在調查局的回答是：「我之前會供稱我是在93年2 、3 月間，以每月14萬元行賄中興橋派出所所長戊○○、丙○○等人，是因為我之前自己做的資產負債表上面寫的就是2 月3 月，不過我後來仔細回想，我經營的花語休閒咖啡，是在93年1 月15日租的，然後裝潢1 個月，大概在2 月底3 月初才開始經營，所以應該是在3 月份才跟丙○○談，當時談好是頭兩個月各14萬元，第3 個月開始每個月10萬元，後來在4 、5 月各送14萬元，6 月份降為10萬元....）正確，相符。」等語（見偵字第21389 號卷㈡第91頁）；於原審96年4 月19日審理時則證稱：「（警員那麼多，為何要送給他《指丙○○》？）他是我們那區的警員，他那時候好像不是我們的管區。」「（為何知道透過丙○○送錢？而不透過別人？）別的警員沒有收錢的業務。」「（為何知道？）我是問丙○○，我們是去聖心茶行認識的，直接麻煩他去處理。」「（第1 次在何處談？）是在茶行認識丙○○，我們在茶行的廁所談送錢的事情。」「（第1 次談是你開店之後或之前？）之後，大概開店1 個月內」「（營運之後，你與丙○○何時接頭？）我營運之後，我把這個訊息放出去，第1 次碰面在「383 酒店」那邊....是營運之後隔1 、2 個星期」等語（見原審卷㈤第46頁至47頁）。 ⒉揆諸證人甲○○之上開證述，先則證稱每月送14萬元，後則改稱每月送15萬元，其隨身碟內檔案列印之紫蝴蝶「資產負債表」，則記載28萬元，即2 個月合計之金額，計每月14萬元，其證述前後不一，顯有瑕疵，且未能提出領款之相關資料佐證，已難遽採。再證人甲○○一再證稱：93年2 月時，因三重花語執照尚未申請下來，所以才透過被告丙○○去談行賄事宜云云，然卷內所附之臺北縣營利事業登記證北縣商聯甲字第00000000-0號（見偵字第21389 號卷㈡第103 頁），可知「紫蝴蝶」早在93年2 月11日即經核准設立登記，且營業項目包含有女陪侍供應酒類飲料之營利事業，足徵甲○○稱係因未取得執照而行賄云云，亦有可疑。 ⒊證人甲○○復指稱其共3 次在「永聖茶莊」廁所交付丙○○，並有永聖園茶莊勘驗筆錄及照片可憑，然證人即永聖園茶莊老闆林塗懺於原審96年4 月23日審理時則證稱：「（丙○○曾經到你的茶行過？）我的茶行在大馬路，離三重分局不遠，丙○○通常是巡邏的時候，經過我的茶行，借用我的廁所。（這個情形是常常或是偶而？）偶而。」「（你的廁所是在茶行泡茶區的後方？）是。」「（要到廁所是否一定要經過泡茶區？）是。」「（丙○○去借用廁所時候，有無曾經與甲○○一起？）沒有。」「（有無看到他們2 人一起同時到你們的店裡或是一起到廁所？）沒有。」「（有無看過甲○○在你的店裡或是廁所裡面拿不詳的東西給丙○○？）他們沒有同時進入，我沒有看過。」「（有無可能你不在，他們先後進入廁所，而你沒有看到？）該店是我自己在看店，如果我外出會把門關上。」「（甲○○是否常常到你的店裡面？）沒有。」「（在你的記憶他有去過幾次？）兩次，是去買茶。」「（甲○○除了買茶之外，自己是否曾經到你的店裡單純泡茶聊天？）沒有。」「（你會時時刻刻盯著廁所？）不用，一定會經過我的旁邊，當我坐在我的位子上的時候，都會看到誰進入廁所。」「（你都一直都會在那個位置上？）除非我要出去，我都會跟我的鄰居說我要出去，我一外出鐵門就會關起來」等語（見原審卷㈤第129 頁至第128 頁），不能據以證明證人甲○○所述前後3 次均在「永聖園茶莊」廁所內交付賄款予丙○○之事實。 ⒋證人陳宗德於偵查中固陳稱：甲○○曾於93、94年向我抱怨，中興橋派出所所屬警員超越一般行情，向甲○○索求無度等語（見偵字第14177 號卷㈢第43頁至第57頁）。惟查證人陳宗德於原審96年4 月23日審理時則證稱：「（你在本件偵查中你曾經有提到93年、94年間甲○○有向你抱怨說中興橋派出所警員向甲○○收取無度，超過一般行情？）甲○○有抱怨這件事，但不是向我抱怨。」「（甲○○從來沒有向你抱怨這件事？）....甲○○是向劉力墉抱怨，不是向我抱怨，我在旁有聽到這段事情。」「（你剛才說三重是否指中興橋派出所？還是你自己猜測？）他們不會說派出所的名稱，我也沒有聽到特定的派出所名稱，他們在聊天時只會說三重那邊怎麼樣，板橋那邊怎麼樣。」「（有無說具體指出哪個警員拿錢？）沒有。」「（有無聽到說警員要求的內容為何？）沒有。」「（有無聽到警員說拿多少錢？）沒有」等語綦詳（見原審卷㈤第126 頁至第128 頁）。證人陳宗德並沒有親耳聽到證人甲○○向其抱怨，只是路過聽到甲○○向第三人抱怨，況且並沒有具體指出那個派出所，甚至亦無法具體指出為那個警員收錢，所收多少錢？故自不得以證人陳宗德於偵訊中之證詞即遽以為被告戊○○、丙○○2 人不利之認定。 5.再證人陳永潤於95年8 月24日檢察官偵訊時固證稱：支出警方公關費用等特殊開支，主要由甲○○處理，收支都會用報表給我看，我也不會問很多，都由甲○○處理，我沒有經手過，甲○○如何支付賄款給員警，我不知道，但報帳的時候他一定會講，甲○○在花語茶坊資產負債表中，有登載「特支出（酒錢）2 月3 月280000 +47000+50000+52000+2000，合計是$ 434000」，是甲○○負責處理公關的所有開支，雖然金額高達434000元，但我沒有質疑甲○○，全數都是由甲○○在處理的等語（見偵字第14177 號卷㈣第126 頁至第131 頁），惟同案被告陳永潤於原審卻供稱：資產負債表當初都是甲○○先墊付，然後我再付錢，我占一半股份，我請甲○○找我弟弟談，我只是出錢，每個月都有賺錢，也有拿紅利給我，甲○○有口頭提過有送錢給警察，有用到公關費，但是他怎麼記帳，如何送錢、送給什麼人，我都不知道，我沒有與甲○○討論一起送錢給警察，因為我有兩家店經營主導都是甲○○，甲○○大概跟我說送錢給警察，但是具體的情形沒有跟我說，實際上每個月，哪家店要送多少錢給哪一個派出所多少錢我都不清楚，兩家店經營權都是甲○○，我只是純粹拿錢投資，也不干預甲○○的作為等語（見原審卷㈥第144 頁至第146 頁），是同案被告陳永潤對於甲○○如何行賄警員及行賄警員之姓名、行賄之款項等情，是否均有認識，即非無疑，且所謂資產負債表之紀錄，因為證人陳永潤係全數交由證人甲○○處理，因此證人陳永潤之證詞亦不足為不利被告戊○○、丙○○之認定。是公訴人所指被告戊○○、丙○○共同收賄28萬元部分，及前往「383 酒店」接受招待50000 元部分，及前往「383 酒店」喝花酒，叫甲○○過去付帳，經甲○○以人在中壢為由拒絕他的要求，隔天林大華還跟甲○○要45000 元酒錢部分，僅有證人甲○○之證述及資產負債表上之記載，而「花語茶坊資產負債表」就行賄被告2 人現金部分，所載係每月14萬元賄款，與證人甲○○所稱每月15萬元賄款，亦有不一之瑕疵，已如前述，自不能以此部分有瑕疵之內容作為認定被告2 人有收受賄賂之補強證據。㈣此外，查無其他證據足以佐證被告戊○○、丙○○2 人有公訴人所指之此部分犯行，不能證明其等犯罪，惟公訴人認此部分與上開被告2 人經起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段但書，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第7 條、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，刑法第28條、修正前刑法第56條、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。中華民國 102 年 9 月 3 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 102 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文－－貪污治罪條例第4 條：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度重上更(二)字第88號

關鍵資訊