101年度重選上更(三)字第72號｜刑事：選罷法｜裁判日期：101 年 08 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　 101年度重選上更(三)字第72號上　訴　人即　被　告　陳金柱選任辯護人　郭美春律師戴維余律師上　訴　人即　被　告　何育任選任辯護人　陳文元律師陳哲民律師上列上訴人等即被告等因公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度選訴字第1號，中華民國99年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度選偵字第2、3、7號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回，本院更為判決如下：主文原判決關於陳金柱部分、何育任交付賄賂罪及定應執行刑部分，均撤銷。陳金柱共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，扣案之新臺幣肆萬伍仟伍佰元沒收（其中新臺幣參萬零伍佰元與何育任連帶沒收）。何育任共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年，扣案之新臺幣參萬零伍佰元與陳金柱連帶沒收。事實一、陳金柱、何育任為使不知情之楊政誠順利當選宜蘭縣第17屆縣議員選舉第8選區（即冬山鄉選區）之縣議員，陳金柱竟基於對於有投票權人交付賄賂之單一決意反覆為下列行為：（一）陳金柱於民國（下同）98年11月20日18時09分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打給蕭錦田使用之門號0000000000號行動電話，得知蕭錦田在其母親蕭張桂蘭位於宜蘭縣冬山鄉○○○路132巷8號住處清洗收穫之山藥時，陳金柱於同日晚18時30分許，駕駛車牌號碼0828-YR號自用小客車至其岳母蕭張桂蘭前開住處，陳金柱與蕭錦田約略計算蕭家有投票權之人數共約26人後，由陳金柱交付新臺幣（下同）13,000元給蕭錦田，以1票500元行賄有投票權之蕭錦田（所涉投票受賄等犯行部分，檢察官已另為緩起訴處分），約蕭錦田將選票投給楊政誠，並要蕭錦田將每票500元之買票錢交付予其他蕭家有投票權之人，並要蕭錦田約收賄者將選票投給楊政誠，蕭錦田應許而收受陳金柱交付之賄款13,000元。（二）陳金柱與何育任共同基於對於有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，由何育任於98年11月12日19時30分許，在宜蘭縣冬山鄉廣興地區「北海王餐廳」，要求劉來福列出設籍宜蘭縣冬山鄉大進村，為劉來福熟識且可信任朋友之名冊，並要該名冊上之有投票權人支援楊政誠，復稱會給劉來福好處等語，陳金柱亦於98年11月14日晚上7時30分許，在宜蘭縣冬山鄉○○路○段689號陳錫鑑住處召開之楊政誠支持者聚會時，要劉來福列出設籍在宜蘭縣冬山鄉大進村熟識或可以信任之朋友的名單，作為準備買票賄選之用。於數日後劉來福將名單列好之後打電話給何育任，告知何育任名單已列好，何育任回稱陳金柱會和劉來福聯絡等語。陳金柱遂在前開行賄蕭錦田後，於98年11月20日19時許離開蕭張桂蘭住處，於同日19時13時分許以其前開行動電話撥打劉來福使用之門號0000000000號行動電話，得知劉來福在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路456號住處後，陳金柱即駕駛車號0828-YR號自用小客車到達劉來福住處，進入劉來福住處廁所後，在廁所外面交付8,000元給劉來福，以每票500元行賄有投票權但無受賄犯意之劉來福，約劉來福將選票投給楊政誠，陳金柱要無預備行賄犯意之劉來福以每票500元預備行賄劉來福提供之名單上其他有投票權之人，並約受賄者將選票投給楊政誠。（三）陳金柱離開劉來福住處後，又想起蕭家另有4個有投票權之人漏未計算，復駕駛前開自用小客車前往其岳母蕭張桂蘭住處找蕭錦田，並於98年11月20日19時30分許在蕭張桂蘭住處交付2,000元給蕭錦田，要蕭錦田將每票500元之買票錢交付予其他蕭家有投票權之人，並要蕭錦田約收賄者將選票投給楊政誠，蕭錦田應許而收受陳金柱交付之賄款2,000元。（四）陳金柱離開蕭錦田住處後，於98年11月20日晚間19時52分許打電話給宋朝松使用之0000000000號行動電話，得知宋朝松在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路807巷32號，復於98年 11月20日晚間20時14分許以其前開行動電話撥打何育任持有之門號0000000000號行動電話，要何育任來宋朝松住處。陳金柱約於同日20時30分許到達宋朝松住處，陳金柱詢問宋朝松有投票權人之票數後，欲以金錢行求有投票權之宋朝松，並約宋朝松將選票投給楊政誠，惟遭宋朝松拒絕。（五）何育任於98年11月20日20時35分、40分許到達宋朝松住處後，陳金柱即交付25,000元給有共同犯意聯絡之何育任，除以1票500元行賄有投票權之何育任，約何育任將選票投給楊政誠，何育任應許而收受外（何育任犯投票收賄罪部分，業經判處有期徒刑3月確定），餘款並預備由何育任以每票500元行賄何育任住處之鹿埔地區及其親戚朋友等有投票權之人，並約收賄者將選票投給楊振誠，何育任於收受陳金柱交付之賄款後，旋即先後為下列行為： 1.何育任98年11月20日21時許至李宏德位於宜蘭縣冬山鄉○○路88巷50號住處，詢問李宏德家中有投票權之人數後，即交付3,000元給李宏德，以1票500元行賄有投票權之李宏德（所涉投票受賄等犯行部分，檢察官已另為緩起訴處分），約李宏德將選票投給楊政誠，並要李宏德將每票 500元之買票錢交付予其他家中有投票權之人（即李宏文、李宏義、李丁寅、曾靜花；另簡怡瑩並未設籍於宜蘭縣冬山鄉選區，此部分不另為無罪之諭知，詳後述），且要李宏德約收賄者將選票投給楊政誠，李宏德應許而收受何育任交付之賄款2,500元（扣除簡怡瑩部分）。 2.何育任於98年11月20日22時20分許在其兒子陳泰年經營位於宜蘭縣冬山鄉○○路320號泰鴻堂國術館以其持有之門號0000000000號行動電話撥打其姊何美玲持有之門號 0000000000號行動電話，要何美玲前來，何美玲約22時40分許到達後，何育任計算何美玲等人有投票權之人數後，即交付2,500元給何美玲，以1票500元行賄有投票權之何美玲（所涉投票受賄等犯行部分，檢察官已另為緩起訴處分），約何美玲將選票投給楊政誠，並要何美玲將每票 500元之買票錢交付予其他家中有投票權之人（即何李秀英、林豈玄；另林佳倩及林沛彤並未設籍於宜蘭縣冬山鄉選區，此部分不另為無罪之諭知，詳後述），且要何美玲約收賄者將選票投給楊政誠，何美玲應許而收受何育任交付之賄款1,500元（扣除林佳倩、林沛彤部分）。 3.何育任於98年11月22日凌晨4時許，至宜蘭縣羅東鎮冬山鄉○○○路參與消防隊滅火任務返回其位於宜蘭縣冬山鄉○○路180號住處，見張雄勝在其位於宜蘭縣冬山鄉○○ 路179號住處前洗車，詢問張雄勝家中有投票權之人數後，即交付2,000元給張雄勝，以1票500元行賄有投票權之張雄勝（所涉投票受賄等犯行部分，檢察官已另為緩起訴處分），約張雄勝將選票投給楊政誠，並要張雄勝將每票500元之買票錢交付予其他家中有投票權之人（即張松男、張瓊文；另楊玫蘭並未設籍於宜蘭縣冬山鄉選區，此部分不另為無罪之諭知，詳後述），且要張雄勝約收賄者將選票投給楊政誠，張雄勝應許而收受何育任交付之賄款 1,500元（扣除楊玫蘭部分）。二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局宜蘭縣調查站、調查局北部地區機動工作站、宜蘭縣政府警察局、宜蘭縣政府警察局羅東分局偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案秘密證人穩成於調查局所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經被告陳金柱、何育任及其辯護人不同意以之作為證據，該部分不具有證據能力。惟秘密證人穩成於調查局所為之陳述，仍非不得作為彈劾被告或秘密證人穩成於偵查、原審或本院前審審理時所為陳述憑信性之彈劾證據，先此敘明。二、本案認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘供述證據之證據能力，檢察官、被告2人及其等辯護人於本案本審言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院本審卷第38頁反面至39、66至70頁），且本院審酌該等等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。三、本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告2人及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院本審言詞辯論終結前均未表示異議（見本院本審卷第39頁正、反面、70至73頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體方面：一、上述犯罪事實，業據被告陳金柱、何育任於調查局詢問、檢察官偵查中、原審及本院歷次審理時均坦承不諱（見2號選偵卷第36至40、59至61、72至75、80至82、84至86、98至 103、112至114頁；3號選選偵卷第21至23、83、103、119至121頁；原審選訴卷第62、107、108頁；本院上訴卷第146頁反面、179頁反面、194頁反面、更一卷第53頁反面、94頁反面、101頁反面、更二卷第56頁反面、102頁反面、109頁、本審卷第23、38頁反面、43、65頁反面至66頁），核與證人蕭錦田、羅惠萍、宋朝松、李宏德、何美玲、張雄勝、陳秀鳳、劉來福等證述之情節大致相符（見71號選他卷第90至91、162至163、167至170頁；2號選偵卷第67、70至71、79至 80、82至84、157至158頁；3號選偵卷第54至55、63至65、 72至73、79至80、88至89、100至102頁；本院上訴卷182至 184頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局偵辦陳金柱涉嫌違反選罷法案偵查報告及所附監視器擷取畫面6張、何育任持用之00000000000號行動電話雙向通聯紀錄2份、陳金柱持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份，及搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、賄款45,500元、選民名冊1張扣案可資佐證（見71號選他卷第1、63至65頁；2號選偵卷第12至34、95、142、148、161至174頁；3號選偵卷第26至27、 110至112頁；彌封卷第24頁；原審聲搜卷第79至125頁、選訴卷第21頁），足徵被告陳金柱及何育任自白與事實相符。本案事證明確，被告等犯行堪以認定。二、關於原審判決以劉來福在偵查中所證及祕密證人穩成於警、偵訊所證，認定被告陳金柱、何育任與楊政誠係有共犯關係一節。經查：證人劉來福於98年11月21日檢察官偵查中陳稱：98年11月14日在陳錫鑑住處，李火男講那些名冊如果有的話，再跟被告陳金柱、何育任連絡人數，看幾個人，他們是要買票用的等語（見本院上訴卷第170頁偵訊筆錄影本）；嗣98年11月23日在法務部調查局宜蘭縣調查站異稱：扣案之「選民名冊」係被告陳金柱於98年11月14日在陳錫鑑住所，私下要伊編出設籍宜蘭縣冬山鄉大進村熟識而可信任朋友給他，作為買票賄選之用等語（見71號選他卷第31頁）；復於98年12月8日檢察官偵查中又改稱：98年11月12日在廣興義消聚餐，何育任跟伊說大進村那裏名冊稍微整理一下，係行賄要用，並說過幾天會跟伊連絡等語（見2號選偵卷第157至158頁）；而祕密證人穩成於98年11月16日在調查站就提供選民名冊一事陳稱：98年11月12日係何育任要求編列，同年月14日係李火男要求編列名冊交給陳金柱或何育任等語（見原審聲搜字第298號卷第10、11頁），嗣祕密證人穩成於同年月18日檢察官偵查中則異稱：14日晚間在陳錫鑑住處，何育任說要編列名冊給他，李火男說伊等儘量處理這次選舉之事，一定會給伊等一個交待等語（見原審聲搜字第298號卷第14頁），雖劉來福確有提出名冊予被告陳金柱，而被告陳金柱於未依劉來福所列名冊人數，即交付8,000元買票賄款予劉來福係屬事實，然以證人劉來福所證提供大進村名冊供被告陳金柱買票用之起因，除98年11月21日證稱係由李火男囑託外，其餘所供即未曾提及李火男。另細繹祕密證人穩成所證98年11月14日晚間交待其交付名冊之人，於調查站及偵查中即有不同之說明，是果無其他積極證據證明係由楊政誠授意之人通知劉來福、祕密證人穩成列舉選民名冊，自無法僅憑證人劉來福、祕密證人穩成前後不一之證詞遽認楊政誠與陳金柱、何育任有共犯之事實。而被告陳金柱、何育任已否認係由楊政誠授意而為本件犯行，另查證人李火男於本院前審證述：98年11月14日係由陳錫鑑在住處幫候選人做茶會，伊在該處有碰到劉來福，但未要求劉來福提供名單等語（見本院上訴卷第182頁），是以證人劉來福所稱由李火男要求提出供賄選名冊一節，即難認屬實。至被告陳金柱於原審審理中雖曾否認要求劉來福收集選舉人名單（見原審選訴卷第104頁），惟被告陳金柱於檢察官偵查中已自承：「我們2個（即被告陳金柱、何育任）一起要求劉來福造冊」等語（見2號選偵卷第99頁）；被告何育任於檢察官偵查中亦自承：「我叫劉來福列冊好之後，再跟我還有陳金柱連絡」等語（見3號選偵卷第121頁），且參酌被告陳金柱交付買票賄款予劉來福係為，委由劉來福轉交賄款與劉來福所提供之人，被告陳金柱自始均坦承係以1票500元行賄他人，是以被告陳金柱既得以交付具體買票金額，自須有相當之賄選人數以供核算，是劉來福所列之選民名冊雖僅13人（見71號選他卷第36頁），與陳金柱交付8,000元不相當，然此亦無解被告陳金柱交付8,000元之目的及劉來福確有開立選民名冊以供被告陳金柱買票之事實，從而，依劉來福確有開立選民名冊欲供陳金柱行賄之舉觀之，陳金柱應有囑託開立選民名冊之事實。再以被告陳金柱否認楊政誠知悉其買票行為，且無任何積極證據證明楊政誠與被告陳金柱、何育任有何犯意聯絡或行為分擔，自難僅憑查獲之事證，遽論楊政誠與被告2人有共同謀議及行為分擔之犯罪事實。三、綜上所述，本件事證明確，被告陳金柱、何育任之犯行均洵堪認定。參、論罪科刑：按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項，為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求、期約、交付係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號判決要旨參照）。核被告陳金柱所為事實一、（一）及一、（五）1至3部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之交付賄賂罪及預備交付賄賂罪；事實一、（二）部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之行求賄賂罪及預備行求賄賂罪；犯罪事實一、（三）部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之預備交付賄賂罪；犯罪事實一、（四）部分，被告陳金柱既已向證人宋朝松表明交付金錢以換取投票權之一定行使，而遭證人宋朝松拒絕，則證人宋朝松顯無收受之意思，故被告陳金柱此部分係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪。核被告何育任所為犯罪事實一、（二）部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之行求賄賂罪及預備行求賄賂罪；犯罪事實一之、（五）1至3部分，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之交付賄賂罪及預備交付賄賂罪。至起訴書雖未漏述被告陳金柱所為事實一、（二）及一、（四）部分，係犯行求或預備行求賄賂罪、被告何育任所為犯罪事實一、（二）部分，係犯行求或預備行求賄賂罪，但其犯罪事實業已敘及，本院自應審究。且因論罪科刑之條項相同，故無庸變更起訴法條。被告陳金柱、何育任就事實一、（二）及一（五）1至3部分間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。另起訴書就本案事實一、（一）、（三）及（五）1至3部分，雖載明證人蕭錦田與被告陳金柱；證人李宏德、何美玲、張勝雄與被告何育任分別有共同預備行賄有投票權人之犯意聯絡，然受賄者蕭錦田、李宏德、何美玲、張勝雄應僅係代被告陳金柱、何育任轉交1票500元之買票款，及轉達被告陳金柱、何育任約收賄者將選票投給楊政誠之意，難認證人蕭錦田、李宏德、何美玲、張勝雄與被告2人有何共同預備交付賄賂之犯意聯絡，且於94年2月2日修正公布之刑法第28條新規定，已排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，公訴意旨認此部分應成立共同正犯，容有未洽。再按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告2人多次金錢交付行為，惟被告2人主觀上是以楊政誠勝選為目標之單一犯意，且行為時間在98年11月20至22日間，而以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，且在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，依上開說明，自以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。被告2人以一接續行為，同時為預備行求賄賂、預備交付賄賂、行求賄賂、交付賄賂等階段行為，前階段之預備行求賄賂、預備交付賄賂、行求賄賂等行為應為最後階段之交付賄賂行為所吸收，是被告2人應以公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪論科。被告2人均已於偵查中自白前開交付賄賂買票犯行之事實，就其等各犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定，各減輕其刑。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。查本案被告2人係基於個人情誼關係，由被告陳金柱自行籌錢，單獨或與被告何育任共同為縣議員候選人楊政誠以1 票500元向蕭錦田、劉來福、李宏德、何美玲、張勝雄等人交付賄賂買票，其等之賄選行為並非大規模、有計畫之買票行為，而係以被告2人周邊之親友為主要對象，且被告2人復未自為楊政誠賄選而獲致任何利益或好處，且自選舉結果而言，亦不影響楊政誠之選舉結果，其等之犯罪有可憫恕之事由，本院認被告2人所犯交付賄賂罪，其最低本刑為3年以上有期徒刑，情輕法重，雖被告2 人於偵查中自白犯罪依法減輕其刑，惟猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌遞減其刑。乙、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告何育任收受陳金柱交付之賄款後，與陳金柱共同基於對於有投票權人預備交付賄賂之犯意聯絡：於98年11月20日21時許至李宏德上開住處，以1票500元要李宏德將每票500元之買票錢交付予其親屬簡怡瑩；又於98年11 月20日22時20分許，在其兒子泰鴻堂國術館，請何美玲前來，要何美玲將每票500元之買票錢交付予其家人林佳倩、林沛彤；復於98年11月22日凌晨4時許，至宜蘭縣羅東鎮冬山鄉○○○路參與消防隊滅火任務返回其位於宜蘭縣冬山鄉○○路180號住處，要張雄勝將每票500元之買票錢交付予其家人楊玫蘭，因認被告陳金柱、何育任此部分亦涉嫌預備行賄有投票權人云云。二、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於「有投票權之人」為之，始該當於公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪。而同條第2項之預備投票行賄罪，既以預備犯前條之罪為其構成要件，亦應以預備行賄之對象係「有投票權人」為前提，若對於無投票權人行賄，或預備對於無投票權人行賄，即與上開罪名之構成要件不符，自不能論以上開罪名。三、經查，證人李宏德固於檢察官偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有6票，我及我哥哥李宏文、李宏義及二嫂簡怡瑩及我父母親。（這6票何人計算？）是我算的。」等語（見3號選偵卷第64頁）；證人張雄勝於檢察官偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有4 票，我及我爸爸張松男、我妹妹張瓊文、我太太楊玫蘭。（這4票何人計算？）是我算的。」等語（見3號選偵卷第80頁）；證人何美玲於檢察官偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有5票，我及我媽媽、我兒子林豈玄、我女兒林佳倩、林沛彤。（這5票何人計算？）他算的就拿給我。」等語（見3號選偵卷第101頁），然稽卷內戶籍資料顯示簡怡瑩設籍於宜蘭縣五結鄉○○村○○鄰○○路17號（見 3號選偵卷第61頁、本院更二卷第76頁）、楊玫蘭設籍於宜蘭縣羅東鎮○○里○鄰○○路○段113號（見3號選偵卷第77頁、本院更二審卷第85頁）、林沛彤設籍於宜蘭縣羅東鎮○○里○○鄰○○路46巷3之4號（見3號選偵卷第92頁、本院更二審卷第91頁）、林佳倩設籍於宜蘭縣羅東鎮○○里○○鄰○○ 路○段135巷79號（見3號選偵卷第第91頁、本院更二審卷第95頁），足認簡宜瑩、楊玫蘭、林沛彤、林佳倩均非設籍宜蘭縣冬山鄉，並非宜蘭縣第17屆縣議員選舉第8選區（即冬山鄉選區）之有投票權人，依上開說明，對於無投票權人行賄，或預備對於無投票權人行賄，不能論以投票行賄罪或預備投票罪，此部分即屬不罰，惟公訴人認此部分與上開被告2人上開交付賄賂予李宏德、何美玲、張雄勝有罪部分，有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。丙、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告陳金柱、何育任2人本案事證明確，而予論科，固非無見。惟查：（一）本案並無積極證據足證被告2人與楊政誠有犯意聯絡及行分擔，是楊政誠非本案之共犯，原審認被告2人與楊政誠應成立共同正犯，顯有未洽；（二）被告2人所為交付賄賂行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一法益，應成立接續犯，原審誤認係集合犯，亦有未當；（三）共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付、行求之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付、行求之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。原審未就被告陳金柱、何育任預備用以交付、行求之賄賂未諭知連帶沒收，亦有未合；（四）陳金柱已向宋朝松表明交付金錢以換取投票權之一定行使，嗣遭宋朝松拒絕，行賄人陳金柱應成立行求賄賂罪，原判決卻謂陳金柱就事實一、（四）部分行為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之預備行求賄賂罪，自有理由矛盾之嫌；（五）依卷內戶籍資料，李宏德之二嫂簡怡瑩、張雄勝之配偶楊玫蘭、何美玲之女兒林佳倩、林沛彤，於被告2人本案犯罪之時均非設籍宜蘭縣冬山鄉，自非宜蘭縣第17 屆縣議員選舉第8選區（即冬山鄉選區）之有投票權人（見3號選偵卷第61、77、91、92頁），不能論以預備行賄罪（詳後述）；（六）如前述，本案被告2人係基於個人情誼關係，由被告陳金柱自行籌錢，單獨或與被告何育任共同為縣議員候選人楊政誠以1票500元向蕭錦田、劉來福、李宏德、何美玲、張勝雄等人交付賄賂買票，其等之賄選行為並非大規模、有計畫之買票行為，而係以被告2人周邊之親友為主要對象，且被告2人復未自為楊政誠賄選而獲致任何利益或好處，且自選舉結果而言，亦不影響楊政誠之選舉結果，本院認被告2人所犯交付賄賂罪，其犯罪有可憫恕之事由，然其等本案所犯係最低本刑為3年以上有期徒刑，情輕法重，雖被告2人於偵查中自白犯罪依法減輕其刑，惟猶嫌過重，原審未酌情適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有失入之嫌。被告2人上訴意旨，部分指摘及此，非無理由，應由本院將原判決關於被告陳金柱部分、被告何育任交付賄賂罪及定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告2人皆不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，為支持特定候選人，即未循正常方式，而對有投票權人以行求、交付賄賂之手法拉票，妨害選舉之公正性，惟斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行，與於偵審中自白犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。又被告陳金柱、何育任所犯之公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，既經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，就被告2人所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，併予各宣告褫奪公權如主文第2項、第3項所示。丁、沒收部分：另按公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第 143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143 條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為職權不起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，對犯投票行賄罪之被告宣告沒收。又共同正犯犯投票行賄罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院96年度台上字第615號、97年度台上字第817號判決意旨參照）。被告陳金柱交予蕭錦田、劉來福、被告何育任預備用以交付賄賂之15,000元（13,000元＋2,000元）、8,000元、25,000元，扣除被告何育任收受賄款之對向共犯（關於蕭錦田、李宏德、何美玲、張雄勝等4人雖同為收受賄款之對向共犯，並經檢察官依職權均為不起訴處分，然檢察官就此部分尚未依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請法院對蕭錦田、李宏德、何美玲、張雄勝等4人宣告沒收，有臺灣宜蘭地方法院檢察署101年6月8日宜檢文孝98選偵2字第09104號函覆卷可稽（見本院本審卷第16頁），是蕭錦田、李宏德、何美玲、張雄勝等4人收受賄款之合計2,000元（即500元×4人）部分不予扣除，併予敘明），另因李宏德之二嫂簡怡瑩、張雄勝之配偶楊玫蘭、何美玲之女兒林佳倩、林沛彤部分，不能論以預備行賄罪，併予扣除，共計45,500元之扣案賄款（蕭錦田部分：13,000元＋2,000元＝15,000元；劉來福：8,000元；何育任：25,000元－500元－500元×4＝22,500元，合計 15,000元＋8,000元＋22,500元＝45,500元），不問屬於被告與否，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收。其中被告陳金柱、何育任共同犯交付賄賂罪（事實一、（二）及一、（五）1至3部分），用以交付賄賂之現金共 30,500元【8,000+22,500=30,500】，應諭知連帶沒收。另其餘扣案被告陳金柱所有之現金11,000元、楊政誠競選文宣509張、通訊錄1本、楊政誠競選宣傳帽1個；李火男所有之現金50,000元、競選活動相關文件1本、通訊錄名冊2張、名冊4張、楊政誠名片2張；劉來福所有之選民名冊1張、陳錦鑑所有之2009行事曆1本、楊政誠競選名片13張、名單3張、參訪行程及注意事項2張；楊弘仲所有之香和社區守望相助隊淡水一日遊報名表1件、香和社區守望相助隊北海岸活動車次表1件、香和社區發展協會自強活動報名清冊暨車次表1件、亞歷山大二期社區通訊聯絡資料1件、永安唐莊社區通訊錄1件等物，或非屬被告2人所有，或查無積極證據與本案犯罪有關，復非屬違禁物，則不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第 364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 14 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張淨卿中華民國 101 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

臺灣高等法院101年度重選上更(三)字第72號

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