101年度重金上更㈡字第1號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：103 年 01 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度重金上更㈡字第1號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林譽倉（原名林光銘）選任辯護人　游文華律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第100 號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18126 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次撤銷發回更審（101年度台上字第531號），本院判決如下：主文原判決關於林譽倉有罪部分撤銷。林譽倉連續公務員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權陸年。所得之財物新臺幣柒佰壹拾萬元應予追繳，並發還予徐仲祥之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。被訴違反洗錢防制法部分無罪。事實一、林譽倉（原名林光銘）於民國62年2月1日初任公職於臺北縣中和市（已改制為新北市中和區）公所村幹事，65年6 月30日調至臺北縣政府社會課任科員，71年9 月任社會局社會行政課課長，78年7月調任社會局專員，80年4月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消費者保護委員會（以下稱消保會）任消費者保護官（下稱消保官），為依據法令從事公務之人員。緣臺北縣政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理事項」等工作，而林譽倉於71年至77年間，因擔任臺北縣政府（已改制為新北市政府）社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責。林譽倉因之前即已認識徐仲祥，嗣徐仲祥有意從事殯葬業，雙方因而熟識，徐仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓」，78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園之負責人。而徐仲祥於經營頂福陵園公墓相關殯葬事業（頂福陵園企業社於91年12月19日改制為頂福陵園事業股份有限公司，下稱頂福陵園）期間，迭有土地產權、使用執照及稅務問題等糾紛，徐仲祥乃私下委託林譽倉代為處理，林譽倉因而獲得徐仲祥之信任。嗣於91年間，林譽倉見徐仲祥經營殯葬事業獲利豐厚，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，明知行政院消保會之消保官，非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，並無處理墓位、塔位消費糾紛之權限。惟各機關與行政院消保會消保官間之權責劃分，一般民眾及徐仲祥未必能知悉分辨，即利用其行政院消保會消保官職務之衍生機會，告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切需打點各相關機關，使徐仲祥陷於錯誤，誤以為林譽倉有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，並能打通關節，而同意支付款項予林譽倉以代為處理上開糾紛。而林譽倉向不知情之姻親林月華及彭貴雲借用銀行帳戶供其使用，並指示徐仲祥將款項匯入林月華、彭貴雲之帳戶內，徐仲祥因而依指示陸續於下列時間，以派遣公司會計吳碧蓮匯款或由其開立支票之方式，支付金錢予林譽倉，分述如下：⑴於91年7 月26日交付新台幣（下同）100 萬元，其中50萬元匯入林月華合作金庫銀行土城分行帳號0000000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭貴雲世華聯合商業銀行板橋分行000000000000號帳戶；⑵於92年1月3日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑶於同年1 月8日交付120萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑷於同年1月27日交付100萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28日交付100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑹於同年3 月11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀行台北分行發票日為92年3 月11日、面額為50萬元，票號為ＡＩ0000000號之支票1張，由頂福陵園司機沈問轉交林譽倉，林譽倉再存入其妻彭素雲臺北縣○○地區○○○號00000000 000000號帳戶。⑺於同年3月11日另交付120萬元，由徐仲祥開立土地銀行台北分行發票日均為92年3 月11日、面額均為50萬元，票號為ＡＩ0000000、0000000號之支票2 張及面額20萬元，票號ＡＩ0000000號支票1張，亦由沈問轉交林譽倉。林譽倉於收受徐仲祥所交付上揭面額均為50萬元（票號為ＡＩ0000000、0000000號）之支票2張及面額20 萬元（票號ＡＩ0000000號）之支票後，另將上開3張支票交付劉秋妍（原名劉冠宜，被訴本件違反貪污治罪條例及洗錢防制法等案件，均經判處無罪確定），並透過不知情之劉秋妍代為提示，將上開支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再由劉秋妍於92年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續匯入林譽倉設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之帳戶，林譽倉總計先後詐得徐仲祥710 萬元之財物。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面一、被告及其辯護人認下列證據無證據能力，除此外對本判決引用之其餘證據之證據能力均不爭執（本院重金上更㈡字第 1號卷一第25頁、第46頁至第52頁、第55頁至第57頁、第92頁反面至第93頁、第207頁反面至第208頁、第210頁至第217頁，卷二第156頁至第164頁反面、第175頁至第176頁反面、第214頁）：㈠被告於92年7 月31日之調查局詢問筆錄，理由略以：被告於詢問時精神狀況不佳，調查員以強暴、脅迫及不正方法取供，態度不佳，讓被告心生恐懼，且以偽造、變造之錄影譯文提示詢問及以錯誤資訊誤導被告為不完全陳述。㈡徐仲祥之下列筆錄： ⒈92年6 月18日調查局筆錄，理由略以：係調查局人員至徐仲祥住處做筆錄，且無錄音。 ⒉92年7 月31日調查局筆錄，理由略以：筆錄內均係劉璟儀代答，非徐仲祥本人親自回答。㈢劉璟儀之下列筆錄： ⒈92年6 月19日調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟之內容諸多不符，且調查員有指導劉璟儀應答之情形。 ⒉92年7月18日調查局筆錄，理由略以：筆錄無錄音。 ⒊93年5 月17日原審審判筆錄，理由略以：劉璟儀係與調查局人員合謀令被告入罪，其在原審之證述已受污染。㈣吳碧蓮之下列筆錄： 92年6 月19日調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟之內容諸多不符，且有誘導證人應答之情形。㈤羅彩紅之下列筆錄： ⒈92年6 月19日調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟之內容諸多不符，且調查員有誘導羅彩紅應答之情形。 ⒉93年7月9日之原審審判筆錄，理由略以：羅彩紅於原審之證述已受污染。㈥沈問之下列筆錄： ⒈92年6 月19日之調查局筆錄，理由略以：筆錄內容與錄音光碟之內容諸多不符，且調查員有誘導沈問應答之情形。 ⒉92年7月18日調查局筆錄，理由略以：筆錄無錄音。㈦林慶華之下列筆錄： 92年8月8日調查局筆錄，理由略以：調查員以偽造、變造92年6月3日、6月30日之錄影譯文提示之方式詢問林慶華。㈧林光銘與劉秋妍於92年7月15日、7月18日之調查局監聽錄音及譯文，理由略以：調查員沒有全文翻譯，且加註個人臆測之詞，誤導審判，有顯不可信之情形。㈨徐仲祥向調查局提供之92年6月3 日、6月30日之監視錄影、錄音及譯文，理由略以：此錄影是劉璟儀為陷害被告，與調查局人員共同設計，違反通訊保障監察法第24條及警察職權行使法第3條第3項，且該錄影有經過剪輯、變造，譯文不實。二、以下就本判決引用之證據之證據能力說明如下：㈠關於上開一㈠被告於92年7 月31日之調查局詢問筆錄被告於92年7月31日之調查局詢問筆錄迭經本院於102年8 月22日、102年9月26日、102年10月17日、102年11月7日、102年11月21日勘驗結果，並無被告所稱之其於受詢問時精神狀況不佳，調查員以強暴、脅迫及不正方法取供，態度不佳，讓被告心生恐懼之情形，且被告於受詢問時，其受任律師王建中全程陪同坐在其後方，殊難想像於辯護人在場之情形下，調查員會以強暴、脅迫及不正方法取供，況被告於受詢問時，多次自行離開座位或自行取水喝，於中間休息及筆錄製作完成，被告尚未過目筆錄內容前之休息時間，尚分別與調查員閒聊幾句，矧筆錄製作完成後，單單被告閱覽筆錄及請調查員更正筆錄內容之時間即耗時1 小時12分之久，調查員並有依被告指示依序更正筆錄中有誤之部分，負責詢問之調查員並特別交待負責打字之調查員「改完照他意思改」，以上有上開5次之勘驗筆錄在卷可憑（本院重金上更㈡字第1號卷㈠第314頁反面至第315頁，卷㈡第41頁反面至第42頁、第13 4頁反面至第135頁、第166頁反面至第167頁、第172頁反面至第173 頁）。至於被告及辯護人辯稱調查員以偽造、變造之錄影譯文提示詢問及以錯誤資訊誤導被告，為不完全陳述部分（例如調查員說當時沒有千元大鈔云云），縱令屬實，亦僅有該部分證明力之問題，不影響其證據能力之適格（按就千元大鈔部分，雖中央銀行於69年2 月25日已發行千元大鈔，70年底流通在外僅4861萬張，相較於102年8月底千元鈔流通在外約118407萬張〈本院重金上更㈡字第1號卷二第3頁、第5頁、第7頁〉），約只有目前流通量的百分之 4，可見外界的接受度不高，調查員稱當時並無千元大鈔，係該調查員個人之認知），因此本院認被告於92年7 月31日之調查局詢問筆錄有證據能力。㈡關於上開一㈡⒈徐仲祥於92年6 月18日之調查局筆錄依法務部調查局北部地區機動工作組97年4 月16日電廉四字第00000000000號函顯示，92年6月18日係北機組主任秦台生帶調查員吳熙中親赴台北市安和路徐仲祥住所製作筆錄，並未錄音（原審卷第158頁）。茲92年6月18日之筆錄製作，既係由調查站主任帶員親赴民眾家中製作筆錄，且未錄音，顯不符筆錄製作之程式及常態，亦不具有可信之特別情況，徐仲祥該次陳述係屬審判外陳述，又不符刑事訴訟法第 159條之2之特別可信性，本院認無證據能力。㈢關於上開一㈡⒉徐仲祥於92年7 月31日之調查局筆錄依法務部調查局北部地區機動工作組97年4 月16日電廉四字第00000000000號函顯示，92年7月31日之調查筆錄係徐仲祥赴調查局北機組製作筆錄且有錄音（原審卷第158 頁）。雖上開筆錄係在調查局所製作且有錄音，然經本院上訴審於99年4 月26日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704 號卷㈢第11頁），依勘驗結果認92年7 月31日之筆錄內容中，諸多徐仲祥回答之陳述，實際上係由另一女子代答，並非徐仲祥本人親自回答，而係由該女子（即劉璟儀）代為回答，告知徐仲祥如何回答、否定徐仲祥回答之內容及與調查員討論後再作成結論等，有勘驗筆錄在卷足憑（本院上訴字第704 號卷㈡第215頁至第240頁反面，㈢第11頁），足見本次徐仲祥之筆錄製作亦不符合筆錄的製作程式，亦不具特別可信性，故本院認徐仲祥於92年7月31日在調查局之陳述無證據能力。㈣關於上開一㈢⒈劉璟儀於92年6 月19日之調查局筆錄劉璟儀於92年6 月19日在調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果與辯護人於99年5 月18日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704 號卷㈢第285 頁至第286頁）。經比對劉璟儀92年6月19日調查筆錄與該次詢問錄音光碟內容，如下列對話，該次調查筆錄並未按訊問內容而為記錄，除諸多調查員之重要問話及指導劉璟儀應答之內容未予記錄，亦有記載光碟內未有問答之內容，與訊問錄音光碟內容有諸多不符（本院上訴字第704 號卷㈢第276頁至第281頁），其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具有可信之特別情況，本院認該審判外之陳述無證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用：調查員：對，我知道，…我們要把他鞏固好，不鞏固好，隨隨便便被他挑到這個地方，搞不好他就這樣逍遙法外也不一定，所以妳們現在股東，就是你們這四個嘛! 調查員：被告要求，是被告要求的是否？要求說這個公司，要給他的公司股份，是放到彭貴雲的名下就對了、被告，事實上這個股東，事實上是被告的啦! 你們給被告的啦! 調查員：對，你這邊所寫的14次喔…那照理說這邊少了89年，91年7 月以前的那段時間還有嗎？調查員：不是移轉登記啦，一開始就是。組長：對對對，由你上面寫清楚喔，不然你那一頁重新弄一下。是他在那個企業社，應他的要求，他要入股，所以才改成股份有限公司。組長：他問題不是這樣子，我跟你講，其實他、他那種作法，擺明著就是等哪一天，你老公上天堂之後，要把你公司吃下來。組長：對。劉璟儀：吃我們公司。組長：對，先掛名在裡面，先掛個名在裡面小股東，以後他要翻雲覆雨，他會把你們公司攪的喔，我跟你講。劉璟儀：攪的亂七八糟的。組長：對。組長：適用的法條、適用的法條，他現在是消保官，基本上，我們主任昨天就比喻，主要構成詐欺，你知道！詐欺罪要算不算，要是他現在如果在社會局，台北縣政府社會局，馬上就是貪瀆，他要是殯葬業跟他，就馬上，他一定管他業務，對啊，我們就把他扣起來，貪瀆罪很重，懂不懂？就這樣子，所以，我們想說，在他當消保官之前，還有在哪待過？主任：可是消保官之前，昨天聽他講說，他好像在法制室，那他到底什麼時候，你還是要去看，他到底什麼時候在社會局，要確認這件事情。主任：違反消費者保護法。主任：ㄟ、可以啊，可以啊。組長：我跟你講，你回去跟徐董講，因為你們錄影只錄了一次嘛。組長：我們要證明他有連續犯的犯意你知道？因為他這樣，他會來揮你知道？因為這個事證都是非常確切，那他到案的時候，他會說什麼，就是你先生要給他的，要照顧他的，他要是這樣子講，你就沒辦法證明他的犯意了，他也承認這些錢他都有拿，那你們上次已經有錄影，錄了一次嘛，對不對？組長：再錄、對，這次來喔，就都裝作沒事，假如這個月要月底嘛，通常到30號他會來嘛，他來，你稍微還是刁他一下，然後，他還是稍微，你知道，他這個人，他稍微刁難，他就生氣了，你知道！他會講一些比較兇狠的話，對，講完這些話之後，還是按照往例，錢給下來，就跟他講說，公司對於營運不好啦，不能這樣拿給你啦，看他這樣子，再錄完之後，我們有兩個錄影之後，我們下個月就對他扣了。組長：好吧，那這樣就比較穩你知道吧！要不然，他會說什麼，他會說或是說這個是調查局在那邊設計的……。劉璟儀：他說那個墓主找他申訴的話，他也，他說如果。主任：有啊，還是有啊，還是有啊，錄音、錄影帶裡面有嗎？劉璟儀：有啊。主任：那到時候翻譯到，就用這個。劉璟儀：有啊，錄影帶裡面好多喔。主任：用五條二，利用職務詐取財物，前後連貫，他的職務，真的都有關係。㈤關於上開一㈢⒉劉璟儀於92年7 月18日之調查局筆錄本院並未以劉璟儀於92年7 月18日之調查局筆錄作為認定被告有罪之證據，因此不再論述劉璟儀於92年7 月18日調查局之供述是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。㈥關於上開一㈢⒊劉璟儀於93年5 月17日之原審審判筆錄按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依上開規定之反面解釋，被告以外之人於審判中向法官所為之供述，自有證據能力，被告及辯護人雖稱劉璟儀係與調查局人員合謀讓被告成罪，其在原審之證述已受污染云云，惟被告及辯護人之辯解縱屬成立，亦屬證明力之範疇，而非證據能力之問題，故本院認劉璟儀於93年5 月17日原審審判筆錄之證述有證據能力。㈦關於上開一㈣吳碧蓮於92年6 月19日之調查局筆錄吳碧蓮於調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果與辯護人於99年5 月18日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704號卷㈢第286頁）。經比對92 年6月19日之吳碧蓮調查筆錄與當日在北機組之調查光碟內容結果有諸多不符之處，且如下⒈至⒊所列，就重要關鍵處，調查員之問題出於誘導（本院上訴字第704號卷㈢第236頁至第267 頁），筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之特別情況，因此本院認吳碧蓮於92年6 月19日之調查局筆錄無證據能力： ⒈依光碟15：14：03之譯文內容，有誘導訊問之情：調查員：彭貴雲股份是被告要的嘛。吳碧蓮：對。調查員：這50萬是徐董事長自己出資的嘛。吳碧蓮：對。調查員：他這帳戶是來自活期存款，這是你們出的錢嘛，這個你對股資是從哪邊出來，都一樣，這個帳號是誰？吳碧蓮：這個帳號是公司的帳號。調查員：你當初這個50萬是怎麼交給他的？吳碧蓮：就是……。調查員：拿現金？吳碧蓮：對，拿現金。 ⒉光碟15：23：29之譯文內容，有誘導訊問之情：調查員：我要問，就是說根據你們老闆徐仲祥昨天6 月18日的檢舉指證，被告表示頂福陵園的業務歸他主管，所以他最近5 年內每月都向頂福陵園要求10萬元款項，有沒有這個事情？吳碧蓮：這個我，這個我，不是很，不清楚。調查員：那你有沒有拿錢，你講講看，那你們老闆都說過，還是說每個月月底你都有拿錢給你們這個老闆，然後被告有來？吳碧蓮：那個月底他有來。他來，老闆，這個我就不……。調查員：由董事長夫婦接待嘛。吳碧蓮：對。調查員：在他沒有來之前董事長就會指示你們會計部門準備現金。吳碧蓮：有時候是他早就準備好的，就是說，他就放在，因為他本身自己有保管箱，零用的。惟筆錄卻記載為「最近幾年內，被告每個月月底約在26至30日間均會於中午時分前來本公司……而由董事長夫婦接待，在被告未到前，董事長就會自己準備或指示本會計部門準備10萬元左右的現金，由董事長保管並接待被告……」，亦係調查筆錄直接將問話當作證人之「回答內容」。 ⒊光碟15：30：35之譯文內容，違反吳碧蓮之自由意思，筆錄之製作顯有瑕疵：調查員：然後被告被接待，你知不知道你們董事長將這些錢交給他或董事長有向你們這樣表示過，有沒有？吳碧蓮：沒有。調查員：都沒有？調查員：那你，那董事長就會自己準備10萬左右的現金，好像最近調到11萬5千塊？吳碧蓮：對對對。調查員：你們徐董事長已經講了，包括你們徐董事長夫人都會講，那你身為會計部門的經理，你，不太可能不知道吧？吳碧蓮：因為這個是。調查員：因為這個錢假如從你這邊出去，就要有用途嘛，董事長年紀這麼大了，憑良心講，有專人的照顧他，譬如看護、司機或專門的，他都有固定支出，他要這個現金要幹麻，對，你一定知道呀，吳小姐，你不要怕，這個沒什麼好怕的啦。吳碧蓮：不是說……。調查員：對不對，今天大家要勇於出來，你知道，憑良心講，妳在這家公司做這麼久，妳認為這家公司還不錯的話，那大家要共同來維護它以後能長久的經營下去，不用怕惡勢力，能不能了解？吳碧蓮：知道啦，只是，我們真的不是說很清楚，董事長年紀大，他有他自己的思考。調查員：那這個錢你是交給誰？吳碧蓮：交給董事長。惟筆錄卻按問話之題意記載為：「我知道，因為徐董事長待被告離去後，就會說錢給了被告。」，與吳碧蓮上揭回答內容截然不符。㈧關於上開一㈤⒈羅彩紅於92年6 月19日之調查局筆錄羅彩紅於調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果與辯護人於99年5 月18日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704號卷㈢第285頁反面、第286頁）。經比對92年6月19日羅彩紅之調查筆錄與當日在北機組之調查光碟內容結果，羅彩紅大都只應：「嗯或有……沒有」等簡略之回答，而調查局製作之調查筆錄，如下列所述，卻與實際詢問之內容有諸多不符之處，且就重要關鍵問題處出於誘導（本院上訴字第704號卷㈢第190頁至第235 頁），其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之特別情況，因此本院認羅彩紅於92年6月19日之調查局筆錄無證據能力： ⒈調查光碟15：10：59時，調查員向羅彩紅說：「後面不能加你也不曉得」。 ⒉經比對當日調查光碟內容15：12：15結果，羅彩紅只答：「嗯」，但調查筆錄所載羅彩紅之回答內容，卻是調查員之問話內容。 ⒊調查光碟15：14：51的對話，羅彩紅表示根本不瞭解頂福陵園之事情，也不清楚徐仲祥與被告談墓園什麼事情。筆錄卻未為如此之記載。 ⒋依調查光碟內容顯示，羅彩紅對於被告與徐仲祥談論重要的事情均表示並不在場，但調查筆錄內調查員仍問： ⑴「你前述徐仲祥係如何將10萬元交給被告？徐仲祥何以每個月都要給被告10萬元。」。 ⑵「徐仲祥除了每個月要給被告10萬元外，尚有無交付被告任何金錢？」。 ⑶「被告曾否向徐仲祥索賄及土地……墓位……公司股份……房屋？」、「你如何得知？」等問題，且調查員就重要關鍵問題出於誘導，不符筆錄製作程式。㈨關於上開一㈤⒉羅彩紅於93年7月9日之原審審判筆錄按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依上開規定之反面解釋，被告以外之人於審判中向法官所為之供述，自有證據能力，被告及辯護人雖稱羅彩紅在原審之證述已受污染云云，惟被告及辯護人之辯解縱屬成立，亦屬證明力之範疇，而非證據能力之問題，故本院認羅彩紅於93年7月9日原審審判筆錄之證述有證據能力。㈩關於上開一㈥⒈沈問於92年6 月19日之調查局筆錄沈問於92年6 月19日調查局詢問時之陳述，經本院上訴審於99年6 月27日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，勘驗結果與辯護人於99年6月3日陳報之譯文內容相符，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（本院上訴字第704號卷㈣第178頁反面）。經比對92年6 月19日沈問之調查筆錄與當日在北機組之調查光碟內容結果，如下列所述，沈問大都只是順應調查員之問題而為簡單之回答，而調查筆錄亦未按訊問過程如實記錄，且內容有諸多不符之處（本院上訴字第704 號卷㈣第146頁至第172頁），其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之特別情況，故本院認沈問於92年6 月19日之調查局筆錄無證據能力：調查員：等於說他提出要求，你就說好。沈問：這個被告啊，對啦。調查員：你就會說好，都沒有說不要。調查員：二種情形，一種是你自己決定的，一種是你老闆為了怕得罪他，不得不同意的啦，對否？是不是這個意思？沈問：嗯。調查員：他有時跟你說，這你拿給被告啦，這支票你拿給他，他有時會跟你說裡面是支票，有時不會說，這樣。沈問：這你拿去給他。調查員：你知道多少錢?有跟你講嗎? 沈問：沒有啦。調查員：有時是信封袋，白色的，有時是牛皮色的，牛皮紙袋較大的。沈問：對，對。調查員：他用標準信封袋，白色的，有紅色的框。沈問：對，對，公司有專門印這個在用。調查員：裡面裝的是公司的支票。沈問：沒，沒有講。調查員：只有講支票而已。沈問：只有講支票。調查員：電話中叫你去行政院或捷運站載他，載完去你老闆家，再去地下室找你，叫你載他去行政院，要不就回去板橋，對啊。法官就是這樣問你，就是說，你在這說什麼，你就去法官那邊再說一次而已。沈問：我現在就是說，信封支票，就是說怎樣就對了。調查員：嘿，對了，就是說不是每個月，而是偶爾，剛剛已經改過了，不是每個月，而是偶爾，有時候你老闆會叫你拿東西給他。沈問：好像說不定的。 關於上開一㈥⒉沈問於92年7 月18日之調查局筆錄本院並未以沈問於92年7 月18日之調查局筆錄作為認定被告有罪之證據，因此不再論述沈問於92年7 月18日調查局之供述是否有證據能力。 關於上開一㈦林慶華於92年8月8日之調查局筆錄本院並未以林慶華於92年8月8日之調查局筆錄作為認定被告有罪之證據，因此不再論述林慶華於92年8月8日在調查局之供述是否有證據能力。 林光銘與劉秋妍於92年7月15日、7月18日之調查局監聽錄音及譯文法務部調查局就被告與劉秋妍於92年7 月15日、同年月18日之通訊監察錄音及其譯文，係受檢察官之指揮並依通訊監察書所作成，且經原審於95年4 月28日當庭勘驗、更正部分譯文（原審卷㈦第118 頁）。按通訊監察錄音既依法定程序製作，錄音之譯文僅係將聲音轉化成文字，是該通訊監察錄音及更正後之譯文，已忠實將錄音內容轉化為文字，自有證據能力。 徐仲祥向調查局提供之92年6月3 日、6月30日之監視錄影、錄音及譯文按私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院101 年台上字第5182號判決要旨）。本件係徐仲祥為保全證據，為任意性之錄影，並非由公務員製作，無所謂法定程序可以遵循，並無被告所稱設計陷害或違反通訊保障監察法、警察職權行使法之情形。又該二次監視錄影，經原審當庭勘驗（原審卷㈤第174 頁，卷㈦第118頁至第119頁），被告辯稱該錄影有剪接、譯文不實云云，惟原審勘驗該錄影畫面連續，已記明筆錄（原審卷㈦第118頁至第119頁），原審將該錄影送內政部警政署刑事警察局鑑定，亦無法判斷有無剪接變造，有該局95年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（原審卷㈦第56頁），被告復提不出該錄影有何變造之證明，自難認有何被告所指變造之情。至譯文部分，原審勘驗時已將部分譯文內容更正（原審卷㈦第118頁至第119頁），該更正之譯文已忠實將錄影內容轉化為文字，已無不實之情形，是經原審勘驗後記明筆錄之監視錄影及更正後之譯文均具證據能力。 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告及辯護人除上開一㈠至㈦所列之供述證據外，對本判決下列引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 除上開一㈧㈨外，本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述被告於本院審理時對於下列事實自白不諱（本院重金上更㈡字第1號卷㈠第122頁及反面，卷㈡第226頁反面、第227頁）： ⒈被告於62年2月1日初任公職於臺北縣中和市公所村幹事，65年6月30日調至臺北縣政府社會課任科員，71年9月任社會局社會行政課課長，78年7月調任社會局專員，80年4月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消保會，任消保官，為依據法令從事公務之人員。 ⒉臺北縣政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管事項」等工作，而被告於71年至77年間，因擔任臺北縣政府社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責，徐仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓」，嗣於78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園之負責人。而徐仲祥於經營頂福陵園公墓相關殯葬事業期間，迭有稅務問題等，徐仲祥乃私下委託被告代為處理，被告因而獲得徐仲祥之信任。 ⒊徐仲祥陸續於下列時間，以派遣公司會計吳碧蓮匯款或由其開立支票之方式，支付金錢予被告，分述如下：⑴於91年 7月26日交付100 萬元，其中50萬元匯入林月華合作金庫銀行土城分行帳號0000000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭貴雲世華聯合商業銀行板橋分行000000000000號帳戶；⑵於92年1月3日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑶於同年1 月8日交付120萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑷於同年1月27日交付100萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28日交付100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑹於同年3 月11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀行台北分行發票日為92年3月11日、面額為50萬元，票號為ＡＩ1338109號之支票1 張交給被告，被告再存入其妻彭素雲臺北縣○○地區○○○號00000000000000號帳戶；⑺於同年3 月11日另交付120 萬元，由徐仲祥開立土地銀行台北分行發票日均為92年3月11日、面額均為50萬元，票號為ＡＩ0000000、0000000號之支票2 張及面額20萬元，票號為ＡＩ0000000號之支票1 張交被告。被告於收受徐仲祥所交付上揭面額均為50萬元（票號為ＡＩ0000000、0000000號）之支票2 張及面額20萬元（票號ＡＩ0000000號）之支票後，將上開3張支票交付劉秋妍，並透過劉秋妍代為提示，將上開支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再由劉秋妍於92年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續匯入被告設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之帳戶。 ⒋被告總計收到徐仲祥710萬元。㈡被告於62年2月1日初任公職於臺北縣中和區公所村幹事，65年6月30日調至臺北縣政府社會課任科員，71年9月任社會局社會行政課課長，78年7月調任社會局專員，80年4月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消保會任消保官等情，並有行政院人事行政局97年3月5日局資字第0000000000號函檢附被告擔任公務員之經歷資料在卷可稽（原審卷第 133頁），堪認被告為依法令執行公務之公務員。㈢沈問於原審證稱：我是幫董事長徐仲祥開車，認識被告，因為他假日、禮拜天都會來頂福陵園公司。徐仲祥有時會叫我送一些東西到被告辦公的地方，通常老闆交代的，裡面有支票，叫我交給被告，說快到的時候打電話給他，被告會下來拿。徐仲祥把支票拿給我時，沒有講什麼用途，就說裡面是支票，要交給誰這樣。徐仲祥叫我送支票給被告的話，我都是開車到行政院天津街的側門拿給被告等語（原審卷㈢第96至102頁）。㈣吳碧蓮於原審證稱：我當時在頂福陵園擔任會計，認識被告，因為他常常來找董事長徐仲祥。（提示92年度他字第4765號卷第11頁、第12頁，有關世華商銀送金簿存款憑條、合作金庫銀行存款憑條是否由妳辦的？）是的，存入彭貴雲及林月華帳戶。是董事長徐仲祥指示的。（提示92年度他字第4765號卷第9 頁最後一行及反面，這14筆款項，是否是妳從帳裡面整理出來交給徐仲祥還是妳自己認為這幾筆是匯款？）這是董事長個人帳戶，他指示我去匯這個錢等語（原審卷㈡第147頁、第148頁、第153頁、第172頁）。㈤有關被告收受徐仲祥之匯款及支票總計710 萬元部分，並有合作金庫銀行土城分行92年6月30日合金土城字第0000000000號函檢附林月華帳號0000000000000號帳戶交易明細表（偵字第21349號卷第119頁至第120 頁）、林月華合作金庫銀行土城分行綜合存款存摺影本（偵字第21349 號卷第32頁）、合作金庫銀行91年7月26日、92年1月3日、1月8日、1月27日、1月28日戶名林月華存款憑條（偵字第21349號卷第83頁至第84頁）、世華聯合商業銀行板橋分行92年7月4日（92）世板橋字第179號函檢附彭貴雲帳號000000000000 號帳戶存款明細資料（偵字第21349號卷第121頁至第122 頁）、彭貴雲世華商業銀行板橋分行活期儲蓄存款存摺影本（偵字第21349號卷第34頁）、世華聯合商業銀行91年7月26日、92年1月3日、1月8日、1月27日、1月28日戶名彭貴雲送金簿存根（偵字第21349 號卷第81頁至第82頁）、中國國際商業銀行土城分行92年6月20日（92）中銀土城字第062號函檢附劉秋妍帳號00000000000號帳戶開戶資料、暨92年2月1日至6月15日存提明細資料、徐仲祥簽發之票號 AI0000000（面額50萬元）、AI0000000（面額50萬元）、AI0000000號（面額20萬元）支票三紙正反面影本（偵字第21349號卷第123 頁至第131頁）、中國國際商業銀行92年7 月17日土城分行（92）中銀土城字第068號函檢附劉秋妍帳號00000000000號帳戶92年3 月18日及92年3月25日之匯款交易原始資料（偵字第21349號卷第132頁至第138頁）、被告之上海商業儲蓄銀行00000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺影本（偵字第21349 號卷第35頁）、台北縣中和地區農會92年6月25日北縣○○○○○00000000號函檢附彭素雲帳號00000000000000 號帳戶交易明細表、徐仲祥所簽發之發票日92年3月11日、票號AI0000000號支票影本（偵字第21349號卷第116頁至第118 頁）及彭素雲台北縣○○地區○○○○○○○○○○○○00000 號卷第33頁）等在卷可憑。㈥綜上㈠至㈤，足見被告上開自白部分與事實相符，此部分事實堪予認定。㈦被告於行為時並非臺北縣政府社會行政課負責殯葬、墓園之課長；另被告當時雖為行政院消保會之消保官，但消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，因此被告於行為時並無處理墓位、塔位消費糾紛之權限，說明如下： ⒈臺北縣政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理事項」等工作，而被告林光銘於71年至85年間，因擔任臺北縣政府社會局社會行政專員、課長，固有主管殯葬、墓園之權責，惟被告自85年4 月23日後即轉任行政院消保會消保官，於轉任消保會消保官後，即未再支援臺北縣政府辦理任何公務等情，有臺北縣政府97年3月3日北府人二字第0000000000號函附卷可參（原審卷第127頁）。 ⒉原審函詢行政院消保會關於消保會是否受理有關墓、塔位之消費糾紛申訴案件，經消保會於94年3月3日以消保督字第0000000000號函回覆稱，消保會為消費者保護基本政策之研擬、審議及監督協調各部會局署與地方政府之機關；消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，故有關消費者因購買墓位、塔位而衍生糾紛，並以郵遞、電子郵件等方式向消保會提出申訴者，消保會會將相關申訴案件轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣（市）政府依法妥處等情，有上開函文在卷可佐（原審卷㈤第1、2頁）。至於被告曾於87年6 月30日消保會第50次委員會會議時，報告有關靈骨塔設置爭議之問題（原審卷㈨第46頁以下，會議議事錄貳、報告事項㈣、㈤），僅係就消保會會議中有關「靈骨塔設置情形」調查報告所提之建議事項查照參辦一案，請內政部將辦理情形提消保會下次委員會議報告（原審卷㈨第46頁、第47頁），並非表示消保會為受理消費爭議申訴案件之主管機關，被告於行為時並無處理墓位、塔位消費糾紛之權限。 ⒊本件檢察官起訴被告之犯罪時間係始於87年間，當時被告已係行政院消保會之消保官，而消保會或其消保官並無調查、處罰或勒令歇業之權限，亦無處理人民相關消費爭議或糾紛之權力，被告即無直接或間接處理人民消費糾紛或者因此衍生之調查、處罰、勒令歇業之權限，換言之，被告並無處理墓位、塔位消費糾紛之權限。㈧依前述，被告確有收受徐仲祥交付之710 萬元，而徐仲祥支付710萬元予被告之目的，說明如下： ⒈徐仲祥於原審證稱：（問：被告去擔任消保官之後，有無告知你，你的墓園有違法超挖、濫墾山坡地的情形？）沒有，他把他的岳母放在我那邊，錢照收。（問：請你針對我上面的問題回答？）天天有，常常有，他會找個道理來跟我要錢等語；（問：請針對上面的問題回答？）沒有，他作他的消保官，跟我沒有關係等語（原審卷㈡第101頁、第102頁）。⒉劉璟儀於原審證稱：我認識被告時，被告的身分是行政院消保會消保官。以前被告在台北縣政府社會局是經辦墓園的，我先生是這樣認識他的，因為被告以前在社會局待過，所以農業局、工務局他都很熟，所以農業局、工務局有來找墓園碴的話，他可以去擺平，還有我們的客戶對我們公司銷售的塔位、墓地有任何意見，曾經有人去被告那邊投訴過，被告也可以處理，意思就是可以擺平。頂福陵園沒有什麼違法的問題，可是被告常來跟我先生說墓園有什麼地目不符、有什麼超挖、縣議會有議員在注意我們這些問題，就用這樣的名目跟我先生講，然後拿錢讓他去擺平等語（原審卷㈡第 190頁、第191頁）。 ⒊羅彩紅於原審證稱：我在91、92年間擔任徐仲祥看護，看護時間是24小時。有聽過被告向徐仲祥說到頂福陵園墓地有超挖使用不符之情形，當時被告有說到是農業局主管的，說要跟農業局處理，我記得當時被告好像說他會去處理等語（原審卷㈢第5頁、第10頁）。 ⒋沈問於原審證稱：在開車同時載徐仲祥和被告時，有聽到被告會向徐仲祥表示頂福陵園的工地有些問題，就是聊社會局、環保局來找我們麻煩，他要去處理，他說有朋友在什麼地方，可以找朋友處理等語（原審卷㈢第108頁）。 ⒌徐仲祥提出之92年6月3 日、92年6月30日監視錄音、錄影光碟，經原審勘驗結果，茲節錄譯文內容如下（原審卷㈤第174頁、第240頁至第257頁、第267頁至第284頁，卷㈦第117頁至第119頁）：徐仲祥：……來搞這個搞那個，莫名其妙，唉，……台北縣……他他他，你不是跟他們已經擺平了嗎？不是都弄好了嗎？不要找我們麻煩？被告：對啊! 就是因為這個樣子啊，所以他們這個部份，因為議員一直在問這個案子，這個案子還沒有結……。 …… 被告：不是小CASE，非常嚴重的回題，這不是小CASE……。徐仲祥：這是犯了什麼法？被告：……我們有一塊農地，……他們一直說有超挖、超挖，他們把它對出來，我們有十幾筆土地沒有在核准範圍裡面，……但是我……心想，不是那麼單純，裡面充滿了問題，因為土地已經割給了人家，賣了100 多個，還要他們每個人蓋章，這才是問題，……如果跟他們說這是不合法，還要申請，……大家都要跳起來，那不得了。 …… 徐仲祥：裡面中間也有一塊地，不是墓地，內政部通過那塊地。被告：NO、NO、NO，我跟你講，這塊地本來分區使用是墓地，這塊地本來沒有，後來通盤檢討後，把這塊列為墓，但你要申請核准以後再去辦理變更編訂。徐仲祥：我這個墓地程序上問題。被告：……那個可以作為墓地使用，但是我們沒有申請擴充，擴充完成以後要辦理變更編定變為墓地，才可以使用。 …… 被告：……要補申請啊!但是已經裡面有100多個墓了，但這墓主地都已割給人家了，我們要人家同意，……。 …… 被告：……觀音山那邊，他們已經遷了好多墓，很多墓要敲掉，都要，觀音山那邊都已經在執行了。徐仲祥：那馬上就不得了，馬上要弄清楚。 …… 被告：……很多情我都擺平了……。 …… 徐仲祥：已經做墓的話，不申請也無所謂。被告：我跟你講，違反區域計劃法，罰啦! 罰當然沒有問題，繼續罰，他叫你補照啊!可以啊!我可以准你補照!好啊!謝謝啦! 准你補照，補照後面那麼多問題，沒有辦法補照，拆啊，什麼問題都來了。那個時候問題很多，尤其是那個什麼議員，他一直逼逼逼他，我不是說那個案子還沒結，他們就一直逼他，，他們就一直逼我，……你看我們已經拖很久了，我也一直在安撫他們。 …… 被告：這個問題早就存在的問題，以前盜挖、超挖，他們都在挖，所以你看我一兩年前，我剛不是有講嘛？……。 …… 被告：……我們這一塊地……是農地，也沒有變更都市計畫，後來出來變的，當時申請的時候，這塊沒有在裡面，所以蔡宗一說我們超挖，就是這一塊超挖，……。 …… 徐仲祥：你說這個是農業局、地政局的？被告：農業局、地政局、工務局。 …… 被告：裡面有100多坪，100多個，只要有人說你廣告寫合法墓園，合法經營，我竟然買到不合法的，告你詐欺，你怎麼辦？好，依消保法規定，我現在是就法論法喔! 依消保法規定，你這是故意的，明明知道這是沒有核准，你賣我，ok! …… 被告：……你看金寶山一個案子花了1千多萬。徐仲祥：這個不一樣啦。被告：又被退回去，重複又來又一遍，搞的這樣，焦頭爛額。徐仲祥：蘇貞昌知道嗎？……。 …… 被告：辦宜城公墓變更地目的時侯，早幾年，後來也是花了1000、2000萬，把它搞下來……，我告訴墓主張磐岩，暫時不要作，我說既然這樣，你就暫時不要動他，再怎麼抗議也沒用，因為上面已經交代下來了，沒有用，我叫他先不要有任何糾紛，因為他們現在也給他們弄得很煩，一有什麼問題，他們就開始緊張，昨天我跟林慶華見面，本來前幾天，我們也鬧得不愉快，林慶華說我騙他。劉璟儀：他說你怎麼騙他？被告：他說裡面有一些問題，我都告訴他沒事，說我騙他說沒事，……。劉璟儀：那他不是說要打點嗎？被告：我說這樣子啦!你再看，他說他9：00有跟楊小姐約嘛! 你先約了，需要他提供什麼資料就盡量提供……。 …… 徐仲祥：他們看了幾次？被告：對，他們，我說一些問題你看了之後，我們再來討論，其他單位就拜託你不要提，因為大家要會，他說是不是要發文，你發文我們就死定了。徐仲祥：法令沒有辦法解嗎？被告：法令沒有辦法解，因為很多問題是我們違反法令規定，不是法令沒有辦法，依照法令我們不能這樣做，我們這樣做了。 …… 被告：……要改不能改，怎麼改？把所有墓全部都遷走，重新來，不可能的事情啦，所以我很清楚的告訴他。我說我也沒有騙你，……如果真的有什麼問題的話，我也希望你不要把它弄出去，這是我們之間的事情。徐仲祥：什麼叫弄出去？被告：所謂弄出去就是各單位啊! 各單位會簽的時候，把他寫出來，怎樣怎樣公文出去。徐仲祥：各單位啊。被告：對，現在涉及各單位，幾個單位，端午節從來都沒有送過，我就花了6000元送他們3 個，買了蘋果，到大市場買，我家附近有大市場，表示一下。徐仲祥：端午節送水果？被告：以前只送中秋節，端午節沒有送，我就去買一份2000元，送給他們。徐仲祥：打點一下。被告：當然要打點，你看，前天禮拜三，跟他們去喝酒，他們找另外一個人來請的，他們花10幾萬，一晚去酒店花十幾萬，喝到早上3點，……。徐仲祥：我們不能花這種錢的。被告：金寶山也是花10幾萬，我也去，都是同一家。徐仲祥：這種例不能開。 …… 劉璟儀：不過你花那酒攤的錢，我覺得還不如像過年的時候買個酒較來的實際一點。被告：對啊，就這樣給他、給他（台語）就這樣啊! 都是需要這樣。徐仲祥：農業局長不是拿20萬嗎？劉璟儀：到底有沒有有用？被告：（點頭）他們都很幫忙，不然這個事情早就出去了。 …… 被告：事實上，他們課長跟我蠻好的，……他也幫忙很久了，人家檢舉什麼的，都把它拿掉了，沒有事情，議會案子還沒有結掉那是兩回事。 …… 被告：董事長、連金寶山都跟陳水扁那麼好，跟蘇貞昌那麼好，一件案子還不是花了很多錢，退回去重來，……。 …… 劉璟儀：他就聽到林慶華上次去工地，他就在講說，那邊你不是有在負責打點？被告：上次那個跟我講以後，那是其他單位……。（32分：38秒至32分：45秒徐仲祥拉開抽屜，取出一疊現金交被告收受）被告：另外因為那個交際應酬刷了1萬9、送禮6千。劉璟儀：這樣多少。被告：二萬五。 …… 劉璟儀：……他（指徐仲祥）就覺得為什麼農業局，後來年初也拿那麼多，為什麼錢拿的越多、麻煩越多。被告：這是兩個完全、完全不同的問題，不應把它連結，為什麼把他扯一起？徐仲祥：他說什麼？劉璟儀：他說這是兩回事。 ⒍綜上⒈至⒌之證據參互分析，首觀徐仲祥上述⒈之證詞，針對檢察官所問：「被告去擔任消保官之後，有無告知你，你的墓園有違法超挖、濫墾山坡地的情形？」之問題，雖前後反覆不一，然徐仲祥第2 次證稱：「天天有，常常有，他會找個道理來跟我要錢。」，有上述⒉至⒌的證據資料可以佐證，堪予採信。至於徐仲祥第1次、第3次之回答：「沒有，他把他的岳母放在我那邊，錢照收。」、「沒有，他作他的消保官，跟我沒有關係」，與上述⒉至⒌之證據不符，難予採信。 ⒎基上，被告如何曾向徐仲祥佯稱其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限、且因頂福陵園於台北縣林口鄉土地超挖，需打點各相關機關等情，業據徐仲祥、劉璟儀、羅彩紅、沈問等人分別證述如上，並有徐仲祥提出之92年6月3 日、92年6月30日監視錄音、錄影光碟及經原審勘驗之譯文在卷可證。依原審勘驗之譯文，被告確有提及頂福陵園墓位及塔位買主可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切及有在打點各相關機關等語。可見徐仲祥支付710 萬元予被告之目的，係因被告告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切及有打點各相關機關。再者，依上開徐仲祥提出之92年 6月3日、92年6月30日監視錄音、錄影光碟及經原審勘驗之譯文對話中，被告提到「這個問題早就存在的問題，以前盜挖、超挖，他們都在挖，所以你看我一兩年前，我剛不是有講嘛？」、劉璟議提到：「他（指徐仲祥）就覺得為什麼農業局，後來年初（按指92年初）也拿那麼多，為什麼錢拿的越多、麻煩越多。」等語可知，前開對話內容所指涉之時間確與本件相關。㈨被告係利用職務上衍生之機會詐取財物 ⒈證人林慶華於原審證稱：關於喪葬墓園業者並非我的職務範圍，我只有負責水土保持的部分，去墓園現場巡視，這是例行性的工作，那時頂福陵園在台北縣議會時，議員有質詢，表示頂福陵園有超挖的情事，所以我們會特別注意，惟並無受理過頂福陵園的檢舉案，我去頂福陵園時，未與被告做過討論，我不知道他與頂福陵園的關係，是報紙登了之後，我才知道，我未曾收受過被告的賄賂，亦未曾告訴頂福陵園的人有什麼違法，我不知道被告會對徐仲祥說案件可以透過我來處理等語（原審卷㈥第85頁至第95頁）。依林慶華之證詞可知，其未曾與被告就頂福陵園的案子討論，亦未曾受理過頂福陵園的檢舉案，更未曾收受過被告的賄賂。 ⒉如前述，被告於71年至77年間，雖曾擔任臺北縣政府社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責，惟被告於行為時並非臺北縣政府社會行政課負責殯葬、墓園之課長；另被告當時雖為行政院消保會之消保官，但消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，並無處理墓位、塔位消費糾紛之權限。惟各機關與行政院消保會消保官間之權責劃分，一般民眾及徐仲祥未必能知悉分辨，被告卻利用其行政院消保會消保官職務之衍生機會，告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切需打點各相關機關，使徐仲祥陷於錯誤，誤以為被告有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，並能打通關節，而陸續交付被告710 萬元，可見被告確係利用職務上衍生之機會向徐仲祥詐取財物。㈩綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱： ⒈我於65年即認識徐仲祥，後來徐仲祥從事開發頂福陵園殯葬事業，希望我能幫忙，我因而於星期例假日均陪同徐仲祥至林口頂福陵園墓園視察工地及營運情形，期間並多次幫忙處理徐仲祥之稅務問題及土地糾紛。這20幾年來，徐仲祥都很信任我，又因為他沒有兒子，所以把我當親人照顧，他給我的錢是他還我之前借他的欠款（350 萬元），及照顧我的錢，有些他則是說當作投資分紅，我沒有以消保官的身分騙他錢，或向他強索財物。依行政院消保會的函文可知，我沒有任何處理喪葬的權限，更無所謂喪葬提案權，亦不可能有職務上的機會可以利用。 ⒉檢察官起訴的犯罪事實，跟我在當消保官沒有關係，檢察官在時間點上引用劉璟儀的供述，故意將我在77年以前在台北縣政府社會局殯葬業務與85年以後的行政院消保官的職務相銜接，顯然是故意構陷，另外由徐仲祥93年4 月12日審判筆錄供述頂福陵園並沒有因為土地開發或賣塔位的行為而被檢舉，他也強調墓園有執照是合法，我擔任消保官後，並沒有告訴他墓園有違法超挖或濫墾山坡地的情形，也沒有告訴他墓園是一項商品，是消保會管的項目，我作消保官與他沒有關係，可見起訴事實與徐仲祥的供述不符，另外劉秋妍證稱頂福陵園未曾因違法被處罰，既然沒有不法，我怎可能以該名目向徐仲祥要錢。 ⒊因徐仲祥於91年6 月14日90歲大壽時說要我接掌頂福陵園，劉璟儀為取得徐仲祥財產，所以才捏造事實故意誣陷我。事實上我93年就可退休，徐仲祥要我滿50歲退休時幫他，所以他才會在90歲大壽時公開宣布，有劉秋妍、謝萬益可以為證，徐仲祥希望我跟劉璟儀能互相幫助不要弄得二敗俱傷。92年6 月17日徐仲祥已經把林口頂福陵園所有的土地過戶給劉璟儀，並到調查局北機組誣告被告貪污瀆職，徐仲祥擔心被告反撲不利墓園，才會說不要把好好的墓園破壞，因此徐仲祥說墓園以後由劉璟儀來經營。由此可見，劉璟儀是為了爭取林口頂福陵園的土地及經營權，才會不擇手段挑撥我跟徐仲祥的感情，甚至捏造事實，意圖構陷，此可從調查局說用詐欺取財可不可以，及劉璟儀於92年6 月19日在北機組詢問時，秦主任說就用詐欺取財罪名好了，可知整個案件都是法務部調查局北部地區機動工作組及劉璟儀所構陷。所謂超挖都是劉璟儀、北機組編造出來的，根本沒有超挖的事實。劉璟儀表示他在旁邊聽到被告說他要拿一些錢再去擺平農業局等單位，錄影帶裡面有這些內容，但從92年6月3日、92 年6月30日之錄音錄影光碟可知，被告並沒有要去擺平這些事情，反而是劉璟儀跟徐仲祥要我去打點關說。另卓麗秋清楚表示被告是被陷害的。 ⒋由劉璟儀92年6 月19日調查局詢問光碟的16時40分12秒可知，吳熙中調查員說：對，就打點。因此所謂打點是吳熙中捏造出來的，由92年6月3日之錄音錄影光碟內容中8 分43秒徐仲祥有陳述「20幾年了，我都是自動的照顧他……被告從來沒有跟我開過口要東西」；另由92年6 月30日錄音錄影光碟內的54分36秒，徐仲祥說：「不是啦，你要是貪污的話老早不像樣了，老早進去了。」徐仲祥親口說被告不可能貪污，已經證明被告的清白，也足以說明徐仲祥告我貪污、勒贖是受劉璟儀挑撥，且是由劉璟儀一手策劃，由55分38秒至55分46秒，劉璟儀關掉攝影機的舉動已充分顯示劉璟儀裝設針孔攝影是為了誣陷我，都是受北機組吳熙中調查員所教導，並非於93年5月7日審判筆錄所說是為了保全而裝設。㈡然依下列說明，被告辯解不足採信： ⒈如前述，被告確有利用職務上衍生之機會向徐仲祥詐取財物，因此被告辯稱沒有以消保官身分騙徐仲祥錢，或向他強索財物，我既無任何處理喪葬的權限，自不可能有職務上的機會可以利用云云，均非可採。 ⒉被告雖辯稱徐仲祥所為之上開給付，部分係返還78至80年間之350 萬元借款，其餘則均係徐仲祥基於被告為其工作，所為之分紅或照顧被告家人所為之給付云云。惟被告為徐仲祥工作部分，如後述，徐仲祥自90年底起，已給付被告每月10萬元之款項，況350 萬元數目非小，被告又豈有在未有任何保障及憑據下即借出如此鉅額之款項，甚且雙方亦未定有返還期限、利息亦未約定，又如何得以確認徐仲祥嗣於上開期間所交付之財物，部分即為十數年前所為之借款，凡此均與常情有違，而徐仲祥先後於上開時間依被告指示匯入之款項及所交付支票之面額均非小額，復無何對價關係可言，徐仲祥茍非因誤信被告確有如其所述，有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切需打點各相關機關，使徐仲祥陷於錯誤，誤以為被告有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，並能打通關節，又豈會陸續依被告指示將款項匯入由被告所使用之林月華、彭貴雲上開帳戶，復另開立面額50萬元、20萬元之支票多紙交付被告？況徐仲祥對於何者係其送給被告（例如墓位），何者是被告以上開理由向其索取，並非不能分辨，並已證述在卷，是被告上揭所辯，均係卸刑責之詞，委無足採。雖被告又以其與徐仲祥自65年相識相交，感情甚篤，情若父子，謝萬益、李錫財、黃鳳招、陳建中已證述明確云云（本院重金上更㈠字第1號卷一第44 頁）。惟即令謝萬益、李錫財、黃鳳招、陳建中等證述被告與徐仲祥情若父子屬實，亦僅能證明被告與徐仲祥雙方之感情甚篤，惟無法證明徐仲祥係因雙方感情甚篤，情若父子而陸續交付被告710 萬元，且充當頂福陵園法律顧問及仲祥社會福利慈善事業基金會董事，同時亦係被告同學之王建中律師於原審僅證稱：被告與徐仲祥之互動良好，我「感覺」徐仲祥非常信任被告，並把他當作自己晚輩一樣照顧等語（原審卷㈥第144 頁），惟王建中律師於同日交互詰問時已證稱：「（問：你與徐仲祥閒聊時，有無提到他與被告的關係？）沒有。」、「（問：徐仲祥有無提到被告如何幫助徐仲祥？）沒有聽過。」、「（問：徐仲祥有無提過他有照顧被告？）沒有聽說。」等語（原審卷㈥第139 頁），因此王建中律師上開證詞無非係其個人意見之詞，因此以上謝萬益、李錫財、黃鳳招、陳建中之證詞均無法為有利被告之認定。 ⒊依辯護人101年6月14日之刑事陳報狀，已記載「有關92年 6月3日之光碟內容，起因於92年5月27日徐仲祥告訴被告，其墓園被議質詢超挖，要被告去縣府了解相關情況及申請擴充墓園相關法定規定……被告去瞭解後，才於92年6月3日到徐仲祥辦公室向其說明申請擴充墓地之相關問題。因徐仲祥告知被告其超挖，被議員質詢之超挖部分，係指其於82年間所購置，位於頂福陵園公墓內之農地（保護區）計15筆，面積1.63公頃，經內政部於85年間公告變更為公墓用地，惟仍須依墳墓設置管理條例規定辦理擴充墓園手續，核准後，再辦理變更編訂，始得作為埋葬使用，但是徐仲祥還沒有申請擴充墓園，即作為埋葬使用，已做了100 多個墓，因要申請擴充墓園必須要墓主（地主）同意申請，徐仲祥每賣一塊墓地都會將土地過戶給墓主，因此要100 多個墓主同意，由於當初徐仲祥是以合法墓地出售，如今要墓主同意，如果讓墓主知道買到的是不合法的墓地，勢必會有糾紛。」（本院重金上更㈠字第1號卷一第61頁及反面）；另徐仲祥提出之92年6月3日及6月30日錄音錄影光碟中，被告亦確有向徐仲祥提及「裡面充滿了問題，因為土地已經割給了人家，賣了100 多個，我還要他們每個人的蓋章，這才是問題，如果只有幾個人很好談，那沒問題，但那麼多人，如果跟他們說這是不合法，還要申請……大家都要跳起來，那不得了。」、「很多問題是我們違反法令規定，不是法令沒有辦法，依照法令我們不能這樣做，我們這樣做了。」等語；再者臺北縣政府於93年7 月27日雖函覆稱頂福陵園自87年至92年間尚無違規處分之紀錄（原審卷㈢第64頁），惟該頂福陵園確有遭質疑超挖、占用公有土地等行為，因此臺北縣政府於91年6 月12日以北府工建字函文頂福陵園將於91年6 月21日會同縣議員蔡宗一、吳善九、該府社會局、工務局、新莊地政事務所等單位前往會勘，且會勘結論載有「有關頂福陵園是否涉及超挖、佔用公有土地之情事，請新莊地政事務所於文到兩週內完成鑑界並副知本府工務局；請本府農業成查證頂福陵園申請範圍內有無依原核發之水土保持計畫書規定施做，並查明有無違法開發之情事後副知本府工務局；……有關鄰近人民口頭陳情農業用地灌溉渠道遭破壞乙案，請頂福陵園與陳情人協調並依86年12月25日協議書內容，修復完成後副知本府工務局」（原審卷㈢第75頁至第88頁）。可見在臺北縣政府於91年6 月12日行文前往會勘前，頂福陵園確有「遭質疑」是否涉及超挖、佔用公有土地等情事。且如前述，徐仲祥於原審證稱：（問：被告去擔任消保官之後，有無告知你，你的墓園有違法超挖、濫墾山坡地的情形？）天天有，常常有，他會找個道理來跟我要錢等語（原審卷㈡第101頁、第102頁），因此被告辯稱起訴的犯罪事實與我在當行政院消保會消保官沒有關係，頂福陵園既無不法，我怎可能以該名目向徐仲祥要錢，所謂超挖都是劉璟儀、北機組編造出來的云云，要非可採。 ⒋劉秋妍於原審雖證稱：墓園以後要交給被告管理，（問：董事長有無說要林光銘接班的話？）有，是在91年，在董事長90大壽的壽宴上，他說他年紀大了，想要退居幕後，以後公司交給卓麗秋接棒，希望我們所有員工能夠在卓麗秋、被告領導之後，讓墓園能夠永續經營等語（原審卷㈥第208 頁、第210 頁）；謝萬益於原審證稱：徐仲祥於90年或91年生日的時候，因為年紀大了，想交棒給當時的總經理卓麗秋與被告接棒，他想要退居幕後等語（原審卷㈥第102 頁），以上即令屬實，惟劉璟儀當時為徐仲祥之配偶，對於徐仲祥財產，本有繼承權，而被告並非徐仲祥之子女，根本無繼承權，且在徐仲祥死亡前亦未將所謂的頂福陵園交給被告接掌，況徐仲祥在原審作證時亦證稱：我對被告非常不諒解，表面上是君子，實際上很壞等語（原審卷㈡第107 頁），若徐仲祥真有意讓被告接掌頂福陵園，事隔不到2 年，焉會講出如此不堪之話？且劉璟儀於徐仲祥死亡後，並未繼承其財產，而係拋棄繼承，有臺灣臺北地方法院家事法庭通知在卷可證（頂福陵園公司案卷倒數第4 頁，卷外放）。另王建中律師於原審證稱：我與徐仲祥見面時被告大部分都有在場，見面談話的內容大部分是徐仲祥身後財產的規劃，當時徐仲祥並未無特別提到財產如何歸給繼承人，徐仲祥有提出現金3 千萬元作為仲祥社會福利慈善事業基金會的捐助財產，至於頂福陵園的土地已經過戶給劉璟儀，其他財產捐給基金會或移到基金會裡面，因為當時考慮土地捐給基金會，頂福陵園是營利事業，如果捐給基金會，以後運作很麻煩，所以頂福陵園並未在基金會裡面，「（問：，你與徐仲祥閒聊時，有無提到他與被告的關係？）沒有。」、「（問：徐仲祥有無提到被告如何幫助徐仲祥？）沒有聽過。」、「（問：徐仲祥有無提過他有照顧被告？）沒有聽說。」等語（原審卷㈥第135頁至第143頁）。另卓麗秋於原審亦證稱：「（問：徐仲祥在91年6 月14日90大壽時是否當場宣布因為他年紀大了，頂福陵園就由卓麗秋與被告接班？）不是接班，他是說公司的事務由卓麗秋處理，法律上的事情就由被告處理。」等語（原審卷㈡第267 頁），依卓麗秋之證詞可知，亦非被告所稱其係接班人之一，因此被告辯稱徐仲祥於91年6 月14日90歲大壽時說要我接掌頂福陵園，劉璟儀為取得徐仲祥財產，為了爭取頂福陵園的「經營權」而不擇手段挑撥我跟徐仲祥的感情，才捏造事實故意誣陷我云云，顯與事實不符。 ⒌徐仲祥提出之92年6 月30日之錄音錄影光碟，經原審勘驗之結果，與告訴代理人94年7月8日刑事陳報狀譯文大致相符（有誤部分業經原審更正如筆錄），且被告對該勘驗結果之內容畫面亦表示沒意見（原審卷㈦第117頁至第119頁），而該譯文中有如下之對話（原審卷㈤第268頁至第272頁，卷㈦第118頁至第119頁）：被告：……你看金寶山一個案子花了1千多萬。徐仲祥：這個不一樣啦。被告：又被退回去，重複又來又一遍，搞的這樣，焦頭爛額。徐仲祥：蘇貞昌知道嗎？……。 …… 被告：辦宜城公墓變更地目的時侯，早幾年，後來也是花了1000、2000萬，把它搞下來……。 …… 劉璟儀：那他不是說要打點嗎？被告：我說這樣子啦!你再看，他說他9：00有跟楊小姐約嘛! 你先約了，需要他提供什麼資料就盡量提供……。 …… 被告：對，現在涉及各單位，幾個單位，端午節從來都沒有送過，我就花了6000元送他們3 個，買了蘋果，到大市場買，我家附近有大市場，表示一下。徐仲祥：端午節送水果？被告：以前只送中秋節，端午節沒有送，我就去買一份2000元，送給他們。徐仲祥：打點一下。被告：當然要打點，你看，前天禮拜三，跟他們去喝酒，他們找另外一個人來請的，他們花10幾萬，一晚去酒店花十幾萬，喝到早上3點，……。徐仲祥：我們不能花這種錢的。被告：金寶山也是花10幾萬，我也去，都是同一家。徐仲祥：這種例不能開。 …… 劉璟儀：不過你花那酒攤的錢，我覺得還不如像過年的時候買個酒較來的實際一點。被告：對啊，就這樣給他、給他（台語）就就這樣啊! 都是需要這樣。徐仲祥：農業局長不是拿20萬嗎？劉璟儀：到底有沒有有用？被告：（點頭）他們都很幫忙，不然這個事情早就出去了。從上開被告與徐仲祥、劉璟儀之對話內容可知，是被告先提到「金寶山一個案子花了1 千多萬」、「宜城公墓變更地目也是花了1000、2000萬」，劉璟儀方表示：「那他不是說要打點嗎？」，嗣被告表示「現在涉及各單位，幾個單位，端午節從來都沒有送過，我就花了6000元送他們3 個，買了蘋果。」，徐仲祥表示：「打點一下。」被告接著說：「當然要打點」、「都是需要這樣」。因此被告事後辯稱：從92年6 月3日、92年6月30日之錄音錄影光碟可知，被告並沒有要去擺平這些事情，反而是劉璟儀跟徐仲祥要我去打點關說云云，亦非可採。 ⒍徐仲祥提出之92年6月3日之錄音錄影光碟，中關於8 分83秒係記載：「20幾年了，我都始終地照顧他，非常始終地照顧他……」等語（原審卷㈤第261頁，卷㈦第118頁、第119 頁），乃被告事後又提出與勘驗結果不符之譯文，於該段譯文中增加原譯文所無之「……被告從來沒有跟我開過口要東西」等語，顯與卷存證據資料不符；另徐仲祥提出之92年6 月30日錄音錄影光碟內的54分36秒，徐仲祥雖有說：「不是啦，你要是貪污的話老早不像樣了，老早進去了。」等語，惟其係針對被告所說：「董事長，如果我們沒有這幾年的交情，我也不會去求人家拜託人家，你如果不信，我沒有任何理由，我也不會這樣去加害別人……。」等語，所為之回應（原審卷㈤第285 頁），尚無法以此即認被告無前開事實欄所示之行為。因此被告辯稱由92年6月3日之錄音錄影光碟內容中8 分43秒徐仲祥有陳述「20幾年了，我都是自動的照顧他……被告從來沒有跟我開過口要東西」及92 年6月30日之錄音錄影光碟徐仲祥親口說被告不可能貪污，已經證明被告的清白云云，無法為被告有利之認定。另劉璟儀於92年6 月19日調查局詢問光碟的16時40分12秒中調查員雖有說：「對，就打點。」等語（本院上訴字第704號卷㈢第149頁，第 286頁；按此部分係作彈劾證據使用），惟其係針對前一句劉璟儀所說：「不是，他就說他去打點嘛。」，而接著說「對，就打點。」（本院上訴字第704號卷㈢第149 頁，第286頁），可見所謂「打點」是劉璟儀所說，被告辯稱所謂打點是調查員捏造出來的云云，亦非事實。至於被告以劉璟儀裝設針孔攝影是為了誣陷我，都是受北機組吳熙中調查員所教導，並非於93年5月7日審判筆錄所說是為了保全而裝設云云，係被告個人主觀臆測之詞，無法為有利被告之認定。 ⒎如前述，本院並未以劉璟儀於92年6 月19日在北機組詢問時之供述作為認定被告有罪之證據。雖劉璟儀於92年6 月19日在北機組詢問時，調查員有提到：「適用的法條、適用的法條，他現在是消保官，基本上，我們主任昨天就比喻，主要構成詐欺，你知道，詐欺罪要算不算，要是他現在如果在社會局，台北縣政府社會局，馬上就是貪瀆……等語（本院上訴字第704號卷㈢第187頁，第285 頁反面），惟調查員上開供述，無非係就當日劉璟儀之告訴內容研究會構成什麼罪名，乃被告以調查局說用詐欺取財可不可以，及劉璟儀於92年6 月19日在北機組詢問時，秦主任說就用詐欺取財罪名好了，即認整個案件都是法務部調查局北部地區機動工作組及劉璟儀所構陷云云，並非適論。 ⒏證人即被告弟林光正雖於原審證稱：母親過世時奠儀及留下的財產，我哥即被告說徐仲祥經濟上有困難，我們兄弟決定將這筆錢約有120 幾萬元借給徐仲祥等語（原審卷㈥第96頁），惟所證借款之數目與被告所辯之350 萬元不符，自無法為有利被告之認定。洪兆禎於原審雖證稱：公司尾牙、生日宴的桌次是我安排的，被告及其妻、女是被安排在主桌，徐仲祥開心的時候會誇獎很多人，包括被告等語（原審卷㈥第164 頁），惟此僅能表示被告受徐仲祥尊重；被告女林之蘊於原審雖證稱：曾參加徐仲祥公司的尾牙，是坐主桌，與父親陪同徐仲祥去香港、澳門，父親常到林口幫徐仲祥的忙，徐仲祥曾送很多東西，像高爾夫球具、手機、西裝、健康食品、內衣褲、睡衣等給父親等語（原審卷㈥第194頁至第201頁），惟其對於與本案有關之下列問題分別證述：「（問：是否親自看到或聽到你父親向徐仲祥拿錢？）沒有。」、「（問：是否知道徐仲祥給你父親的錢，存在別人的帳戶？）不知道。」（原審卷㈥第201頁至第202頁）；另依劉秋妍於92年8 月10日與卓麗秋之通訊譯文，雖有如下對話（原審卷㈡第289頁）：劉冠宜：這個是董事長一輩子的心血，對不對，像董事長和被告的關係，那根本就是不用說的，他也這樣子陷害他，也用這樣子陷害我。卓麗秋：對啊，又是那群女人在亂搞的。但卓麗秋於原審及本院上訴審均未證稱被告當時是被陷害的，反證稱：我受冤枉，都是徐仲祥告訴我的，徐仲祥說被告說我貪污，在工地賺回扣，一手遮天等等（原審卷㈡第 260頁至第281頁，本院上訴字第704號卷㈠第80頁反面至第81頁）。因此上述證人林光正、洪兆禎、林之蘊、卓麗秋之證詞、或劉秋妍於92年8 月10日與卓麗秋之通訊譯文，均無法為有利被告之認定。 ⒐雖卷內有徐仲祥出具之證明書1 份，其上載明「茲證明本人與被告自65年9月認識至今，相知、相惜，情誼甚篤，2人之間如有任何金錢往來，或其他任何關係，乃純屬私人情誼，相互照顧，與被告所任公職之職權或職務豪無關係，亦無涉及任何職務上之行為，唯恐他日遭人誣陷，羅織罪名，特立此書為證（他字第4765號卷第137 頁）。惟徐仲祥於原審作證時已證稱：我沒有看清楚上面的東西，也沒有這個意思等語（原審卷㈡第109 頁），因此該證明書自無法為有利被告之認定。 ⒑其他調查證據不採之說明被告及辯護人另聲請傳訊劉璟儀、羅彩紅、沈問為證（本院重金上更㈡字第1號卷一第301頁至第303頁、第317頁至第318頁，卷二第14頁、第135頁反面），待證事實如下⑴至⑷所載，惟劉璟儀、羅彩紅、沈問於原審均經傳訊到庭行交互詰問，且本件事證已明，本院認無再行傳訊之必要，故被告及辯護人此部分調查證據之聲請均予以駁回： ⑴92年6月3日與92年6 月30日之錄音、錄影譯文內容與徐仲祥於91、92年間交付之710 萬元並無「處理打點頂福陵園墓園產權不清超挖山坡地，恐遭台北縣政府農業局調查或刁難、處理糾紛等」之相關連對話。 ⑵劉璟儀所為關於：被告常跟我先生（徐仲祥）說墓園有什麼地目不符、有什麼超挖、有什麼水土保持的問題。被告告訴徐仲祥說縣議會有議員在注意這些事情，然後他就用這樣的名目跟徐仲祥講，然後拿錢讓他去擺平云云等之證述，與徐仲祥於91、92年間交付710萬元乙節無關。 ⑶羅彩紅所為關於：我有聽說過被告向徐仲祥說到頂福陵園墓地有超挖使用不符之情形，當時被告有說到是農業局主管的，說要跟農業局處理，我記得當時被告好像說他會去處理云云等之證詞，與徐仲祥於91、92年間交付710 萬元乙節無關，且所謂「處理」所指為何不明。 ⑷沈問所為關於：在開車同時載徐仲祥和被告時，有聽到被告向徐仲祥表示頂福陵園的工地有些問題，就是聊社會局、環保局來找我們麻煩，他要去處理，他說有朋友在什麼地方，可以找朋友處理云云等之證述，與徐仲祥於91、92年間交付710 萬元乙節無關，且所謂「處理」所指為何不明。三、論罪的理由㈠新舊法比較 ⒈被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，應依修正後刑法第2條第1項之準據法規定，為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。 ⒉被告行為後，貪污治罪條例分別於95年5月30日、98年4月22日、100年6月29日經總統修正公布，其中關於第10條犯罪所得財物之沒收規定，係增列第2 項之規定，其餘項次則略做文字之修正，另關於第5條規定，係將第1 項第2款對於利用職務詐欺取財部分，作文字之修正，惟就相關刑罰構成要件及法定刑均未變更，自不生新、舊比較之問題。 ⒊刑法關於公務員之規定，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題，即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題，被告於上開時間擔任公務人員，無論依修法前、後之規定，俱屬前揭刑法第10條第2項第1款所指之身分公務員，無礙於修正前、後貪污治罪條例之適用（按貪污治罪條例公務員之定義，係援用刑法公務員之定義）。 ⒋被告所犯貪污治罪條例之罪，其法定刑中有得科或併科罰金刑之規定，而被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1 日施行，其中刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款有關於罰金之規定對被告較為有利。 ⒌被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定業經刪除，刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，且此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。 ⒍綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正施行前之刑法規定較為有利於被告，本件應適用被告行為時即修正前之刑法相關規定；貪污治罪條例部分，本件修正前後之規定，對被告並無有利或不利之情形，逕適用修正後之相關規定即可。㈡貪污治罪條例第4條第1項第2 款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當（最高法院92年度台上字第1296號判決、86年度台上字第5214號判決意旨）；至於貪污治罪條例第5條第1項第2 款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，要不以職務上有決定權者為限，就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件，可見此規定之重點在於機會。凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之（最高法院94年度台上字第5373號、95年度台上字第3355號、95年度台上字第4037號判決意旨）。故同為貪污治罪條例規定之犯罪，第4條第1項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪與第5條第1項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，二罪最主要差別：①行為人實行之行為，是否與其公務員職務直接（或間接）有關；如與其職務直接、間接相關，應依勒索財物罪論處，如行為人僅係利用「機會」而未必關係其職務，至多論以詐取財物罪。②勒索行為後應令被害人心生畏懼，換言之，被害人交付財物非出於本願。茲本件被告於行為時，雖係行政院消保會之消保官，為有法定職務權限之公務員，惟消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，並無處理墓位、塔位消費糾紛之直接或間接權限，被告係利用職務上衍生之機會，告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限、且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切需打點各相關機關，使徐仲祥陷於錯誤，誤以為被告有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，並能打通關節，而陸續交付被告710 萬元，然並無證據足資證明徐仲祥有何心生畏懼之情，是核被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上衍生之機會詐取財物罪。㈢起訴書認被告上開行為，係犯該條例第4條第1 項第2款之藉勢藉端勒索財物罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。㈣被告自91年7月至92年3月間，先後多次利用其職務上衍生之機會，向徐仲祥詐取財物之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。㈤本件第一審之繫屬日為93年1月20日（原審卷㈠第1頁），至101年1月20日已逾八年而未能判決確定，惟經本院曉諭被告是否依刑事妥速審判法第7 條之規定聲請減刑，被告並未依該規定聲請減刑（本院重金上更㈡字第1號卷㈡第230頁反面，自無從依上開規定予以減刑，附此敘明。四、撤銷改判之理由㈠撤銷原判決關於被告有罪部分之理由 ⒈原判決就後述乙、無罪部分，認被告於收受徐仲祥所交付前揭面額均為50萬元（票號為ＡＩ0000000、0000000號）之支票2張及面額20萬元（票號ＡＩ0000000號）之支票後，為掩飾並隱匿自己利用職務上機會詐取徐仲祥之重大犯罪所得之財物，竟另行起意將上開3 張支票交付劉秋妍，並透過不知情之劉秋妍代為提示，將上開支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再由劉秋妍於92年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續匯入林光銘設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之帳戶等情，另涉犯洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪嫌，並予以論罪，認與本院上開認定有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，亦有未洽。另就後述乙壹一之部分（即590 萬元部分），本應為無罪之諭知，而誤為不另為無罪之諭知，亦有違誤。 ⒉原判決未詳予審究，誤認被告另有利用職務上機會詐取徐仲祥現金180 萬元（即91年1月至92年6月間每月10萬元部分）及總計36,438.40 元之行動電話費（即原判決事實欄一、㈠）、墓位（即原判決事實欄一、㈢）、50萬元頂福陵園公司股份（即原判決事實欄一、㈣），以上部分亦成立利用職務上機會詐取財物罪，並與上揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係而予以論罪科刑，亦有違誤（詳如後述，此部分因無法經證明被告犯罪，均應不另為無罪之諭知）。 ⒊被告上訴否認有上開利用職務上衍生之機會向徐仲祥詐取財物710 萬元，暨檢察官上訴認被告所為係憑藉其任公職之權勢，向徐仲祥施行恫嚇，應論以貪污治罪條例之藉勢藉端勒贖財物罪，及以原審得依職權裁量之量刑事項，指摘原判決不當（被告犯後毫無悔意，原判決僅量處被告10年有期徒刑，量刑實屬過輕云云），惟如前述，被告確有利用職務上衍生之機會向徐仲祥詐取財物，其否認上開犯行不足採信，且尚無法以原審之上開量刑即謂不當，被告及檢察官此部分之上訴均無理由；惟被告上訴否認有後述不另為無罪諭知部分之利用職務上衍生之機會詐取財物，及後述乙壹二、部分，將徐仲祥所交付之3 張支票交付劉秋妍，並透過劉秋妍代為提示，將該3 張支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳戶內之洗錢犯行，其上訴則為有理由，且原判決關於被告有罪部分，既有上開⒈⒉可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就此部分撤銷改判。㈡自為判決科刑之理由 ⒈審酌被告碩士畢業之智識程度（他字第4765號卷第114 頁）、素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、犯罪之動機、目的、手段，擔任11職等簡任高階公務員，不思忠誠於國家公職為民服務，反將所學法律專業用於牟取一己之私利，利用職務上衍生之機會詐取徐仲祥財物710 萬元，犯後之態度無悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ⒉貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。因此併依此規定及修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權6年（按刑法第37條第 2項之規定雖亦經修正，惟禠奪公權係屬從刑，應附隨於主刑而一體適用，故應適用修正前刑法第37條第2項之規定）。 ⒊被告所詐得之財物710萬元，依貪污治罪條例第10條第1項規定，應予追繳，並均發還予被害人徐仲祥（已歿）之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。五、不另為無罪諭知部分㈠檢察官起訴要旨略以：被告基於前揭概括犯意，自88年起，假借其身為消保官之執掌權責，利用權勢或假借事端勒索徐仲祥，使徐仲祥陸續交付金錢或其他財物，其情節分敘如下： ⒈88年間，被告以頂福陵園企業社從事之土地開發及銷售塔位均有不法，如要避免消保會調查，則必須給予其金錢打點為由，假借其身為消保官之權勢勒索徐仲祥，使徐仲祥迫於無奈，自88年間起，每月交付10萬元，均由被告前往台北市○○路00號9 樓徐仲祥之辦公室內索取；被告更要求徐仲祥提供臺灣大哥大股份有限公司行動電話門號0000000000號供其使用，自88年間起每月帳單約2,000 元，均由頂福陵園支付被告之電話費用。 ⒉被告復於90年5 月18日，利用職務上之權勢向徐仲祥強索頂福陵園平面墓位，徐仲祥迫於無奈下，將台北縣林口鄉○○○○○區○○○○號墓位，於91年1 月28日無償過戶至被告名下；又被告與劉秋妍基於犯意之聯絡，於91年端午節左右，向徐仲祥強索240萬元（起訴書誤為230萬元），徐仲祥即遣會計經理吳碧蓮將款項交予劉秋妍，劉秋妍即用以償還土城市農會之貸款。 ⒊頂福陵園公司於91年12月19日正式成立時，被告再利用職務上之權勢向徐仲祥要求無償入股，徐仲祥於受迫下應允後，被告為掩飾隱匿該不法利益，商得不知情之其妻姐彭貴雲同意後，徐仲祥即依被告指示將50萬元股權轉讓至彭貴雲名下。因認被告此部分所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1 項第2款之藉勢藉端勒索財物罪嫌云云。㈡本院的判斷 ⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度臺上字第2570號判決意旨）。 ⒉檢察官認被告涉犯上開罪嫌，主要係以下列證據，作為論據： ⑴被告之供述、劉秋妍、徐仲祥、吳碧蓮、羅彩紅、沈問、劉璟儀、彭貴雲、林慶華之供、證述。 ⑵92年6月4 日、6月30日之錄音錄影光碟、譯文及翻拍照片，臺北縣政府北府農山字第0000000000號函、林口○○○○○區○○○○號墓地永久使用權狀、頂福陵園股東繳納現金股款明細表、法務部調查局92年7月15日、7月18日通訊監察報告、台灣大哥大股份有限公司有關被告0000000000號行動電話於92年2月、3月、4月、5月之電信費收據及法務部調查局北部地區機動工作組搜索扣押筆錄。 ⒊但以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下： ⑴就上開㈠、⒈關於被告每月勒索10萬元部分 ①被告妻彭素雲於原審證稱：伊知道徐仲祥每個月有給被告10萬元，是從90年底起，因徐仲祥腳不好，所以叫被告假日都要去林口工地，去回來再向徐仲祥報告情形，所以每個月給他10萬元。徐仲祥也有跟我說，我知道你一人要帶三個小孩不容易，我會補償你，每個月給你10萬元，10萬元一直拿到92年6月初等語（原審卷㈥第154頁至第156 頁）；被告之女林之蘊於原審證稱：91年、我高二的時候知道徐董有送我父親錢。有一次我經過母親的房間，看到父親拿一疊錢給母親，我就說怎麼會有這麼多錢，母親就說這是父親犧牲假期換來的代價，並說這是徐董送的錢。那一疊錢是10萬元，我有算過等語（原審卷㈥第200頁）。 ②徐仲祥之特別看護黃鳳招於原審證稱：我在88、89年間擔任徐仲祥之特別護士，24小時全程陪伴徐仲祥。徐仲祥假日會去林口工地，我都會全程陪著他，被告也會一起去，陪同徐仲祥巡視工程等語（原審卷㈥第146頁至第153頁）。 ③劉秋妍於原審證稱：我於84年間即在頂福陵園工作，後來在墓園遇到被告，他說董事長徐仲祥是他的好朋友，就介紹我跟徐董認識。我在假日經常看到被告跟徐董一起到工地來，他們就是巡視工地、討論工程進度、品質等。90年底之後徐董就比較少來工地，因為他的身體漸漸變得比較差，而且雙腳沒有力，所以出入要用輪椅代步，到了91年初以後，董事長真的是很少去了，幾乎都是讓被告自己來工地。被告會代替董事長去工地看工程進度，問我們業務部門有無困難。被告問這些事情，他回去要跟董事長報告，董事長會再打電話跟我確認。（問：你是否知道91年被告自己去，董事長有給他一些酬勞？）我曾經問過被告，他說有，當時有跟我說 1個數字，我覺得那是他的事情，所以沒有特別記得這個金額等語（原審卷㈥第203頁至第207頁）。 ④證人即頂福陵園員工謝萬益於原審證稱：我從87年7 月11日至92年12月4 日為止在頂福陵園任職。禮拜天的時候，被告常陪董事長徐仲祥去看林口墓園的工地，被告是跟徐仲祥的車一起來的。90年秋天中元法會之後，董事長身體差，要坐輪椅，假日都只有被告單獨來頂福陵園，來看現場工地情形，或董事長交待的事情等語（原審卷㈥第100頁至第104頁）。 ⑤綜上證人所述，堪認徐仲祥自90年後，已因年歲漸大、健康不佳、行動不便等因素，因而委由被告於假日代為前往林口墓園工地巡視工程進度，而被告確有於假日期間前往工地視察並將進度回報徐仲祥，則徐仲祥因而每月支付被告10萬元作為對價報酬，亦屬情理之常。因此被告辯稱該每月10萬元，係自90年底以後，因其依徐仲祥指示每星期單獨前往林口工地巡視及處理事務之酬勞云云，尚非無據。況所謂藉勢勒索財物，須在其職務範圍內或與其職務有直接關係為前提，而如前述，此非在被告職務範圍內或與其職務有直接關係。此外復查無其他證據足資證明該每月10萬元係被告藉勢勒索所得之財物。 ⑵就上開㈠、⒈關於門號0000000000號行動電話及通話費用部分 ①黃鳳招於原審證稱：我在88、89年間擔任徐仲祥之特別護士，24小時全程陪伴徐仲祥。徐仲祥假日會去林口工地，我都會全程陪著他，被告也會一起去，陪同徐仲祥巡視工程，徐仲祥會徵詢被告的意見，他很重視被告的意見。徐仲祥有說過，平常不管是公事或私事，或他身體有病痛，都會24小時隨時打給被告，徵詢被告的意見。徐仲祥有幫被告申辦1 支行動電話，並幫被告付電話費，以便隨時打電話給被告，較方便，這是徐仲祥跟我說的等語（原審卷㈥第146頁至第153頁）。 ②彭素雲於原審證稱：我知道徐仲祥有幫被告辦手機，當時我很反對，徐仲祥就打電話給我，說被告幫他辦的事情很重要，必須隨時找到被告，說他會付話費、申辦費用及話費都是徐仲祥出的等語（原審卷㈥第158頁）。 ③林之蘊於原審證稱：我國一的時候，父親帶手機回來，他說那是徐董（即徐仲祥）辦給他的，這樣比較好找到他，我記得母親生氣說你是應召男喔，隨傳隨到。手機是徐董送給我父親的，因為我父親那時候不需要用到手機，是徐董為了方便找我父親，所以才送給他。徐董都是打手機跟我父親聯絡，通常都是打到家裡，而且都是早上六點找我父親。我知道父親在晚上的時候，有幫徐董寫一些東西，他有跟我說是寫一些關於徐董稅務的問題等語（原審卷㈥第198頁至第199頁）。 ④劉秋妍於原審證稱：我於84年間即在頂福陵園工作，後來在墓園遇到被告，他說董事長徐仲祥是他的好朋友，就介紹伊跟徐董認識。我知道手機的事情，因為在87年的時候，公司有稅務的一些訴訟，都是被告在協助幫忙撰寫，董事長常常找不到被告，就會打電話到我家裡，要我幫忙找，可是董事長沒有很大的耐性一直等，後來徐董就買了一支手機給被告，他說他這樣就可以直接找到他，那時候剛用手機，林太太也很反對，徐董還費了一些心思，說動林太太不要反對，董事長也有送我一支手機。董事長有跟我講他送手機給被告，他說他要找被告會比較方便，所以才買這隻手機，而且他跟林太太說不要他付手機通話費用，因為那段時間我們在打稅務行政訴訟，是很重要的等語（原審卷第203頁至第206頁）。 ⑤綜上①至④證人之證述，堪認被告確有協助徐仲祥處理公司稅務訴訟，並於假日多次陪同徐仲祥巡視工程，而徐仲祥為聯繫方便隨時與被告連繫，而主動提供1 支手機予被告使用，並由頂福陵園支付手機話費費用，亦屬情理之常，並非被告藉勢勒索所得之財物。此外復查無其他證據足資證明該支手機及通話費用之繳付係被告藉勢勒索所得之財物。 ⑶就上開㈠、⒉關於○○○○○區○○○○號墓位部分 ①徐仲祥於原審93年4 月12日審理時證稱：（問：頂福陵園墓園是否有愛區墓位無償過戶給被告？）有一個愛區20坪，他（被告）自己要用，我送給他的等語（原審卷㈡第105 頁）。 ②證人即被告之弟林光正於原審證稱：91年有將父親在金寶山的墓園遷到頂福陵園，因為徐仲祥說要送一塊墓地，作為答謝。徐仲祥希望被告到頂福陵園幫忙管理，若將我父親從金寶山遷到頂福陵園，才可以取信於人。墓地是徐仲祥送的，地上物是我們兄弟集資興建的，是徐仲祥親口說地是贈送的，我們兄弟有到他辦公室去等語（原審卷㈥第97頁至第 100頁）。 ③林之蘊於原審證稱：知道林口墓園家族墓，掃墓的時候會去，知道是徐董送的，有一次父親說以後我們不用去金寶山這個墓地，因為徐董送我們家族這個墓等語（原審卷㈥第 198頁）。 ④劉秋妍於原審證稱：知道林口墓園裡面，被告有一個家族墓，是董事長交待的，在愛區第二排要留一塊墓地，約二十坪左右要給被告做家族墓。董事長有說是他送給被告的等語（原審卷㈥第208頁）。 ⑤綜上證人所述，堪認徐仲祥確有將○○○○○區○○○○號墓位贈予被告，而如上述，徐仲祥前曾多所依賴被告，並要被告於假日時前往工地勘查、巡視，則徐仲祥為使被告將父親之墓園自金寶山遷至頂福陵園，因而無償提供墓位供擺放，亦屬情理之常。此外，亦查無其他證據足資證明該墓位係被告藉勢勒索所得之財物。 ⑷就上開㈠、⒉關於被告於91年端午節左右，與劉秋妍共同向徐仲祥強索240萬元部分劉秋妍雖坦承有收受徐仲祥所匯之240 萬元，證人即頂福陵園會計吳碧蓮亦證稱有依徐仲祥指示匯款240 萬元予劉秋妍等語，此部分事實固堪認定。惟並無證據證明被告有以勒索或詐騙之方式令徐仲祥匯款該240 萬元予劉秋妍，而劉秋妍部分，亦因無證據足資證明有公訴人所指共同藉勢藉端勒索財物，業經判處無罪確定在案，有原審93年度訴字第100 號、本院98年度上訴字第704號及最高法院99年度台上字第8079 號刑事判決書在卷可按。本件既無證據證明被告與劉秋妍有犯意聯絡，亦無其他事證足以證明被告有利用任何職務上機會向徐仲祥藉勢勒索或詐取該240 萬元，可見徐仲祥給付劉秋妍240 萬元乙事，與被告無涉，公訴人所提出之證據，均無法使本院形成確信被告有何藉勢或藉端勒索或利用職務上機會詐取財物上開240萬元之犯行。 ⑸就上開㈠、⒊關於以彭貴雲名義無償入股部分 ①劉秋妍於原審證稱：頂福陵園在91年成立公司，當時董事長想要結合他身邊親信的智慧及能力，要經營生前契約的服務，所以才成立公司。我知道這個公司有用彭貴雲的名義，因為在辦申請手續時，董事長有打電話過來，交代我把資料拿給被告，他說被告是公務員，不能讓他做股東，他請彭貴雲作被告的人頭，擔任頂福陵園的股東，所以請被告代彭貴雲簽名。我把資料拿到被告家，請被告簽名，我看被告是簽彭貴雲的名字，第二天再把資料帶回公司，董事長說這股份是要送給被告的等語（原審卷㈥第209頁、第210頁）。 ②彭素雲於原審證稱：知道彭貴雲名義被登記為人頭股東之事，因彭貴雲住我們家很多年，退休後徐仲祥說要借用他的名字登記為股東，作為照顧我們的一部分等語（原審卷㈥第157頁）。 ③從上開劉秋妍、彭素雲之證詞可知，頂福陵園之股份係徐仲祥為使被告無償入股，乃請彭貴雲擔任被告之人頭，登記擔任頂福陵園之股東。且頂福陵園之設立登記並非由被告一手主導，徐仲祥就公司之股東究為何人自應知之甚詳，苟徐仲祥於當時不同意彭貴雲登記擔任公司股東，彭貴雲自不可能登記擔任公司股東，顯見允諾彭貴雲無償入股、登記為公司股東，應為徐仲祥之意。此外復查無其他證據足資證明被告以彭貴雲名義無償入股頂福陵園公司，係被告藉勢勒索所得之財物。 ⒋綜上，本件依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有此部分違反貪污治罪條例第4條第1項第2 款之藉勢藉端勒索財物犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之上開犯行。揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟因檢察官認被告被訴此部分違反貪污治罪條例部分與前揭經起訴並經本院論罪科刑之部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。乙、無罪部分壹、檢察官起訴要旨一、被告為掩飾隱匿自己利用權勢假借事端勒索徐仲祥所得之財物，遂向不知情之林月華（林光銘之姻親）及彭貴雲（林光銘之姻親）借用銀行帳戶，再指示徐仲祥將錢匯入被告指定帳戶（匯款時間、金額如上述本院認定有罪部分），總計540 萬元，另被告復為掩飾隱匿該不法所得，遂將徐仲祥所開立土地銀行台北分行發票日為92年3 月11日、面額50萬元（票號為AI0000000 號）之支票，存入其妻彭素雲設於中和區農會帳號00000000000000號帳戶。二、被告於收受徐仲祥所交付前揭面額均為50萬元（票號為ＡＩ0000000、0000000號）之支票2 張及面額20萬元（票號ＡＩ0000000 號）之支票後，為掩飾並隱匿自己利用職務上機會詐取徐仲祥之重大犯罪所得之財物，竟另行起意將上開3 張支票交付劉秋妍，並透過不知情之劉秋妍代為提示，將上開支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再由劉秋妍於92年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續匯入林光銘設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之帳戶。因認被告另涉犯修正前洗錢防制法第9條第1項、第2條第1款之洗錢罪嫌（按嗣第9條第1項修正時，條號變更為洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪）。貳、本院的判斷一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨）。另所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨）。另洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2 條之規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1 條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，洗錢防制法第11條第1 項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院96年度台上字第2453號、96年度台上字第4861號、100年度台上字第6960號裁判要旨）。二、檢察官認被告涉犯修正前洗錢防制法第9條第1項、第2條第1款之洗錢罪，主要係以下列證據，作為論據：㈠被告及劉秋妍、林月華、彭貴雲、彭素雲之供述。㈡中國國際商業銀行土城分行92年6 月20日（92）中銀土城字第062號函檢附劉秋妍帳號00000000000號帳戶開戶資料、暨92年2月1日至6月15日存提明細資料、徐仲祥簽發之票號AI1338108（面額50萬元）、AI0000000（面額50萬元）、AI1338112號（面額20萬元）、AI0000000（面額50萬元）支票4紙正反面影本、中國國際商業銀行92年7 月17日土城分行（92）中銀土城字第068號函檢附劉秋妍帳號00000000000號帳戶92年3月18日及92年3月25日之匯款交易原始資料。㈢被告之上海商業儲蓄銀行00000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺影本。三、但以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下：㈠就上開乙壹一、關於被告要徐仲祥分多次將款項入彭貴雲、林月華帳戶（總計540萬元），另將50萬元支票（票號AI13381 09號）存入彭素雲帳戶提示兌現涉及洗錢之部分 ⒈林月華於法務部調查局調查時證稱：被告是我丈夫彭健文姐姐彭素雲的配偶，也就是我的姊夫。合作金庫銀行土城分行的帳戶是我本人去開立的，因為被告打電話跟我說，要我提供一個帳戶作為林口頂福陵園墓地退款之用，我就去合作金庫銀行土城分行開立帳戶，至於該帳戶之實際用途為何，我真的不清楚，完全是交給被告使用等語（他字第4765號卷第191頁至第194頁）。 ⒉彭貴雲於法務部調查局調查時證稱：91年6、7月間，我的妹夫即被告曾表示，要向我借用一個銀行帳戶，所以我就另外前往世華銀行板橋分行開立一個活期儲蓄存款帳戶，並隨即將存摺、印鑑、提款卡等交給被告，目前存摺、印鑑、提款卡都在他那等語（他字第4765號卷第207頁）。 ⒊綜上彭貴雲、林月華上揭證詞可知，彭貴雲、林月華之帳戶相關資料及印章均為被告所掌握，而彭素雲則為被告配偶，檢察官於本案復對彭素雲為不起訴處分，故其等帳戶均屬被告林光銘實力支配範圍，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（92聲搜881 號卷第83頁至第93頁），況起訴書證據清單編號廿九亦認該等資料、物件在被告掌控中，是以被告將不法所得入自己實力支配範圍掌控之帳戶中，仍僅屬自己不法所得後之取贓行為，尚未藉他人之手以圖隱匿、掩飾犯罪所得，而與洗錢防制法在防範透過第三人之介入以防止他人發現行為人不法所得之立法目的仍屬有間，不應論以洗錢犯罪。㈡就上開乙壹二、關於被告將3 張支票交付劉秋妍，並透過不知情之劉秋妍代為提示，將上開支票存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳戶涉及洗錢之部分 ⒈被告雖坦承有上開資金流程，但否認有何洗錢之犯行。劉秋妍於調查站詢問時雖證稱：上開3 張支票是被告到我家吃飯時交給我的，被告有向我表示那3 張支票是徐仲祥還他的，至於用途我不清楚，被告當時說他要到南部出差幾天，請我代勞代為提示等語（他字第4765號卷第156 頁）。依劉秋妍之證詞可知，其對於徐仲祥交付上開3 張支票之真正原因並不清楚，因此無從以其證詞認定被告是否有洗錢犯行。 ⒉如前述，洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2 條之規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益；又洗錢防制法第11條第1 項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。本件被告雖有將其利用職務上機會詐取徐仲祥之重大犯罪所得財物之其中3張支票（即面額均50萬元〈票號ＡＩ0000000、1338110號〉及面額20萬元〈票號ＡＩ0000000號〉）透過不知情之劉秋妍代為存入其設於中國國際商業銀行土城分行帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再由劉秋妍將款項匯入被告設於上海商業銀行板橋分行之帳戶等情。惟被告係同時收受徐仲祥開立之台灣土地銀行台北分行支票4紙，除上開3張支票外，其中「面額50萬元，票號ＡＩ0000000號」之支票1紙，係存入其不知情之配偶彭素雲新北市○○地區○○○號00000000000000號帳戶，有台北縣中和地區農會92年6 月25日北縣○○○○○00000000號函檢附彭素雲帳號00000000000000號帳戶交易明細表及彭素雲台北縣中和地區農會存款存摺影本在卷可證（他字第4765號卷第84頁至第86頁）。可見被告並未將其利用職務上衍生之機會詐取所得之支票款項全部存入劉秋妍帳戶內，衡情，若被告主觀上係基於洗錢犯意，理應將4 紙支票全數存入劉秋妍帳戶，以掩飾或切斷上述財物來源與犯罪之關聯性，何以復將其中1 張支票存入其配偶之帳戶內？如此將如何掩飾或切斷上述財物來源與犯罪之關聯性，使其來源在形式上合法化，以逃避追訴、處罰，或改變其財產之本質？因此被告上開將徐仲祥所交付之其中3 張支票存入劉秋妍帳戶內，難認係基於洗錢之犯意，亦即尚無法以被告有將其中3 張支票存入劉秋妍帳戶，即論被告構成修正前洗錢防制法第9條第1項、第2條第1款之洗錢罪。㈢綜上，本件檢察官所舉之事證，尚難認被告涉犯洗錢防制法之洗錢罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯上開罪嫌，公訴人所舉之證據，無從使本院獲致被告涉犯上開罪嫌之心證，依前開說明，既不能證明被告此部分犯罪，自應為其無罪之諭知。四、原判決未就洗錢防制法所稱之「洗錢」行為詳予審酌，並對前揭證據詳加推敲，即認上開乙壹二之部分，被告經由此一行為之安排，顯已具有切斷資金流向追查之效果，有為隱匿、掩飾其自徐仲祥處利用職務上之機會詐取之財物（計 120萬元），即認被告涉犯洗錢罪，並予論罪，尚有違誤；另就上開乙壹一之部分（即590 萬元部分），本應為無罪之諭知，而誤予不另為無罪之諭知，亦有違誤。就此等部分，被告以其未犯罪，指摘原判決不當，其上訴為有理由。原判決關於此等部分既有前開可議，且與被告上開有罪部分並無裁判上一罪之關係，自應由本院撤銷並改判諭知被告無罪。丙、適用的法律壹、刑事訴訟法第369絛第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條、第301條第1項。貳、貪污治罪條例第2 條、第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條。參、刑法第2條第1項、第11條前段。肆、修正施行前刑法第56條、第37條第2項。本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 14 日刑事第九庭審判長法官葉麗霞法官潘長生法官劉興浪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王詩涵中華民國 103 年 1 月 14 日附錄本件論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6,000萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院101年度重金上更㈡字第1號

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