101年度金上訴字第36號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：103 年 02 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第36號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳文彬選任辯護人　柏有為律師張峪嘉律師被　　　告　蕭富敦選任辯護人　蘇家宏律師劉志忠律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度金訴字第5號，中華民國101年5月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5158號、第12678號，移送併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第8457號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳文彬、蕭富敦罪刑部分均撤銷。陳文彬共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑肆年。蕭富敦共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。其餘上訴駁回。事實一、緣陳文彬自民國95年 4月11日起擔任址設臺北市○○區○○路○段00號2樓之2之「普揚科技股份有限公司」（股票代號5395，於98年 7月11日改名為「圓方創新股份有限公司」，下稱普揚公司）之董事長，自95年 4月17日起迄至98年1月9日止兼任總經理職務；蕭富敦原於93年間擔任晶極公司會計經理，自95年4月17日起至97年2月29日止，擔任普揚公司財會部副總經理，任職期間內為該公司主辦會計人員。普揚公司於88年 9月間，經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣（俗稱為上櫃），該公司係依證券交易法發行公司股票之公司，為證券交易法第5 條所定義之發行人，依99年6月2日修正前同法第36條第1 項之規定，應於每營業年度終了後四個月內、每半營業年度終了後二個月內、每營業年度第一季及第三季終了後一個月內公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告；陳文彬在上述任職總經理期間內，依公司法之規定有為公司管理事務之權，亦負有執行編製上開財務報告之責，蕭富敦在上述任職主辦會計人員期間內，依其職務亦負有依法執行編製財務報告之責，且其二人就所擔任總經理及主辦會計人員之職務，按主管機關依證券交易法第14條第2 項之授權所頒訂之證券發行人財務報告編製準則第4條第3項之規定，應於普揚公司依上開99年6月2日修正前證券交易法第36條第1 項規定所製作之財務報告上簽名或蓋章。二、又陳文彬於擔任普揚公司董事長前之90年 4月間，自行成立址設臺中市○○區○○○○○○區○○路00○0 號之「晶極光電科技股份有限公司」（下稱晶極公司），並擔任晶極公司董事長，晶極公司復於91年 5月間投資成立「上海晶吉光電科技股份有限公司」（下稱上海晶吉公司），晶極公司對於上海晶吉公司具有百分之百之股權。94年12月30日，陳文彬與時任晶極公司會計經理之蕭富敦，以晶極公司員工潘書立之名義，委由精博顧問有限公司在英屬維京群島設立表面上與晶極公司無關但實際上可由晶極公司完全控制之紙上公司之方式，登記設立「OMNI-STATE CO.,LTD」（下稱OMNI-STATE公司），OMNI-STATE公司在交易上係屬晶極公司對之具控制能力及重大影響力之公司。95年間，普揚公司辦理私募現金增資新臺幣（下同） 1億8000萬元時，普揚公司取得晶極公司74.54 ％之股權，成為晶極公司及上海晶吉公司之母公司，依財團法人中華民國會計研究發展基金會於74年 6月15日所發布財務會計準則公報第六號「關係人交易揭露」之規定，OMNI-STATE公司為晶極公司、上海晶吉公司之關係人；而普揚公司就晶極公司、上海晶吉公司與OMNI-STATE公司所為交易，依證券交易法第14條第2項及94年9月27日公布施行之證券發行人財務報告編製準則第4條第1項、第2項、第4項、第16條、第20條及財務會計準則公報第六號、第七號之規定，依證券交易法第36條規定應於每營業年度終了後四個月內公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告及編製母子公司合併財務報表之附註欄內，應記載相關內容而充分揭露此等關係人交易資訊，以使普揚公司及其子公司之財務、業務狀況透明化，而提供普揚公司股東與證券交易市場投資人正確之資訊憑為投資之判斷依據；且依據證券交易法第20條第2 項規定，發行人依該法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，普揚公司之子公司晶極公司、上海晶吉公司各與OMNI-STATE公司自95年11月27日至同年12月27日，分別有如附表一、二、三所示之關係人重大交易。陳文彬及蕭富敦均明知上情及規定，陳文彬為隱瞞OMNI-STATE公司為普揚公司之子公司晶極公司、上海晶吉公司關係人，避免投資大眾對其經營普揚公司能力之質疑，竟與蕭富敦基於隱匿依證券交易法規定公告財務報告之犯意聯絡，於96年1月1日至同年 4月22日（按：安候建業會計師事務所於96年 4月22日出具查核報告）前之某日，指示蕭富敦就所擔任主辦會計人員之職務而負責執行依法應定期編製普揚公司及其子公司合併財務報表時，隱暪OMNI-STATE公司為普揚公司之子公司晶極公司、上海晶吉公司關係人及有如附表一、二、三所示之關係人重大性交易之事實，使不知情之承辦財會人員於所製作之95年度普揚公司及其子公司合併財務報表，未記載OMNI-STATE公司為普揚公司子公司晶極公司、上海晶吉公司關係人之事實，進而隱匿此等關係人交易資訊而為虛偽之記載，陳文彬、蕭富敦並分別於上開財務報表以經理人、會計主管身分蓋章，且於96年 4月30日前申報及公告普揚公司及其子公司95年度合併財務報表。嗣因證券櫃檯買賣中心查核普揚公司之應收款項，始查悉上情。三、案經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）告發、法務部調查局北部地區機動工作組報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由甲、有罪部分壹、程序之證據能力方面─ 一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。財務報表之查核簽證係會計師所提供相關服務之一，目的在使會計師對企業所編製之財務報表是否按一般公認會計原則編製，並基於重大性之考量，對財務報表是否允當表達被查核公司之財務狀況表示其意見。而會計師提供財務報表之查核服務時，須依財團法人中華民國會計研究發展基金會所發布之審計準則公報規定，進行相關之查核工作，以規範會計師查核財務報表之品質，俾查核報告之閱讀者，對會計師之查核工作及結果有共同之體認。依第一號審計公報第 4條規定：「對於受查者內部控制應作充分之瞭解，藉以規劃查核工作，決定抽查之性質、時間及範圍」，可明在成本效益的考量下，會計師執行查核工作時，係採用抽查的方式，至於抽查的數量、品質取捨，僅須使會計師足以確信財務報表並無重大不實的情形且符合審計公報之規定即為已足，此為會計師進行查核時的先天限制，而會計師進行查核工作時，亦受到會計師法、證券交易法之規範，受有刑事上之責任，是故會計師雖採抽查進行查核工作，惟經簽證之財報資料可信度仍具一定公信力，是卷附安侯建業會計師事務所查核簽證之財務報告，自具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。檢察官、上訴人即被告陳文彬、被告蕭富敦及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除被告陳文彬與其選任辯護人對上開安侯建業會計師事務所查核簽證之財務報告之證據能力有所爭執外，餘於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷㈠第165 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面─ 一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告蕭富敦，對於自己曾為晶極公司會計經理，後為普揚公司財會部副總經理，普揚公司與OMNI-STATE公司為關係人，而此二家公司間之重大交易於普揚公司及其子公司之95年之財務報告中經刻意隱瞞而未揭露之事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱；而被告陳文彬固不否認普揚公司與OMNI-STATE公司於95年11月27日至95年11月31日間有銷貨 628萬2009元、進貨85萬8735元之交易，普揚公司之95年度合併財務報表並未揭露上情，惟矢口否認有何違反證券交易法之規定，辯稱：普揚公司與OMNI-STATE公司不是關係人，這些交易的金額也不算重大，不需要於財報中揭露，且我本身是工程業務背景，沒有會計背景，什麼事項該於財務報告中揭露我並不清楚云云。惟：（一）經查，１．普揚公司於76年 9月成立，88年9月7日經主管機關及櫃檯買賣中心核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣（俗稱為上櫃），於95年間普揚公司辦理私募現金增資 1億8000萬元時，普揚公司取得晶極公司74.54 ％之股權，普揚公司並於95年11月27日成為晶極公司及上海晶吉公司之母公司等情，有普揚公司之基本資料查詢、普揚公司當日重大訊息之詳細內容各一份在卷可稽（見原審卷㈡第119頁至第120頁，97年度他字第2418號偵查卷【下稱他字卷】㈠第337頁至第338頁）。是普揚公司與晶極公司、上海晶吉公司間為母公司與子公司之關係甚明。２．被告陳文彬於擔任普揚公司董事長前，在90年 4月間成立晶極公司，並擔任董事長，晶極公司復於91年 5月間投資成立上海晶吉公司，晶極公司對於上海晶吉公司具有百分之百之股權，亦有企業價值評價報告一份在卷可佐（見他字卷㈠第15頁至第61頁）。是晶極公司對上海晶吉公司自始有百分之百的控制權，亦可認定。３．94年 9月27日修正之證券發行人財務報告編製準則第16條及財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」所規範之財務報表，不限於個別公司之財務報表，亦包含合併財務報表〈參金管會於101年2月8日出具之金管證審字第0000000000 號函說明三（一），見原審卷㈡第81頁至第82頁〉，因此，列入合併財務報表之各子公司之關係人，如與合併報表中各公司有重大交易，應依證券發行人財務報告編製準則第13條、第15條第1款第7目及財務會計準則公報第六號之規定，於合併財務報表之附註揭露。本件被告陳文彬自95年4月11日起擔任普揚公司董事長，自95年4月17日起迄至98年1月9日止兼任普揚公司總經理職務，被告蕭富敦原係晶極公司會計經理，自95年4月17日起至97年2月29日止，擔任普揚公司財會部副總經理。而普揚公司及其子公司之95年度合併財務報表並未於附註內記載OMNI-STATE公司為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司之關係人；被告陳文彬、蕭富敦各以經理人、會計主管身分蓋章於上開合併財務報表乙情，除據被告陳文彬、蕭富敦二人均是認無誤（見偵查卷㈠第362頁，原審卷㈡第126頁、第 202頁背面、第203頁背面，本院卷㈠第111頁背面，本院卷㈡第205 頁）外，並有普揚公司第九屆董事會第一次董事會議事錄、第二次董事會議事錄、普揚公司及其子公司95年度合併財務報表等在卷可佐（見他字卷㈠第64頁至第65、第65頁至第66頁，原審卷㈡第121頁至第136頁），此當為確定之事實。４．OMNI-STATE公司係被告陳文彬及時任晶極公司會計經理之被告蕭富敦於94年12月30日，以晶極公司員工潘書立名義所成立之境外公司，此部分已據被告蕭富敦於偵查、原審及本院審理中供承甚明，其所述核與證人潘書立於偵查中具結證稱：是蕭富敦找我成立OMNI-STATE公司，他是跟我說公司需要及財務方向操作之需，希望我可以掛人頭成立一間境外公司，我不答應，陳文彬於隔天或當天跟我講，叫我放心不會有任何事，陳文彬跟我說境外公司不會有稅的問題，OMNI-STATE公司是晶極公司在臺中的人負責，當時蕭富敦是晶極公司的財務經理，何鈺儀是晶極公司的出納，蕭富敦拿文件及開立資料要我簽名，我到臺北的晶極公司業務部門簽名，蕭富敦要求我跟何鈺儀去臺中某家銀行開戶，開完戶後何鈺儀就將我印章、存摺取走等語（見98年度偵字第5158號偵查卷【下稱偵查卷】㈠第74頁至第75頁）；其並於原審審理時結證稱：我是OMNI-STATE公司掛名負責人，我去晶極公司上班未久，陳文彬、蕭富敦就找我擔任掛名負責人等語相符（見原審卷㈠第177 頁）。而證人即被告陳文彬之妻舅、板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）臺南分行員工李宗原亦於原審審理時具結證稱：OMNI-STATE公司實際負責人是陳文彬，潘書立只是名義上的負責人，陳文彬是本於OMNI-STATE公司實際負責人身分向板信商銀臺南分行申辦OMNI-STATE公司的應收帳款融資對保，也因為陳文彬是OMNI-STATE公司實際負責人，我有親等迴避問題，所以是由我同事來承辦OMNI-STATE公司的貸款業務等語明確（見原審卷㈡第177頁、第178頁背面），復有三重郵局存證信函第348 號、約定同意書各一份附卷可考（見偵查卷㈠第47頁、第50頁）。是以，被告陳文彬、蕭富敦顯係徵得證人潘書立之同意，由晶極公司自行使用以潘書立名義成立之OMNI-STATE公司名義作為境外交易銷售貨物之對象乙節，亦堪認定。５．又OMNI-STATE公司並無實際之人員、資產及辦公處所，僅係作為晶極公司與實際訂貨客戶間境外交易銷售貨物對象之用，此情已據被告陳文彬於調查站詢問時陳稱：OMNI-STATE公司只是一個PAPER COMPANY （按：紙上公司），主要是作三角貿易等語（見偵查卷㈠第86頁）；其於偵查中並供稱：成立OMNI-STATE公司可以做三角貿易，就是臺灣接單，大陸出貨等語（見偵查卷㈠第352 頁）。核與證人潘書立於偵查中具結證稱：OMNI-STATE公司的的員工及財會部門是晶極公司在臺中的人負責等語（見偵查卷㈠第74頁至第75頁），及其於原審審理時結證稱：是由晶極公司處理晶極公司、上海晶吉公司向OMNI-STATE公司下單或出貨業務，也是晶極公司業務部門處理OMNI-STATE公司接到訂單後向普揚公司下單業務，OMNI-STATE公司實際上只是一個交易平臺，實際處理OMNI-STATE公司業務的人還是晶極公司的人員等語相符（見原審卷㈠第179 頁）。而一般有人員、資產及辦公處所之公司，其相關設立原始文件與公司印章等重要物品當應自行保管，然OMNI-STATE公司之相關設立原始文件與銀行帳戶存摺、客戶交易明細等資料，均非由證人潘書立所保管持有中，尤見OMNI-STATE公司確無實際之人員、資產及辦公處所，而僅係普揚公司或普揚公司成為晶極公司、上海晶吉公司母公司後用為與其子公司實際訂貨客戶間境外交易之中間銷貨對象之用無訛。是以，身為法人負責人之被告陳文彬及財務主管之被告蕭富敦均未在普揚公司及其子公司之95年度合併財務報表附註內記載OMNI-STATE公司與普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司為關係人，亦可認定。（二）次查，１．OMNI-STATE公司係被告陳文彬、蕭富敦委請晶極公司職員潘書立所成立之境外公司，已如前述；OMNI-STATE公司雖與普揚公司並無「一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」等經證券發行人財務報告編製準則第16條及財務會計準則公報第六號所定視為實質關係人之情事，然OMNI-STATE公司係由晶極公司負責執行業務與代表公司之董事長即被告陳文彬於未入主普揚公司前所設立，被告陳文彬對OMNI-STATE公司之經營與理財政策上顯具絕對控制力，此可由被告蕭富敦於原審審理時以證人身分具結證稱：OMNI-STATE公司是一個轉介業務的公司，資金部分是由陳文彬管理，陳文彬指示我怎麼做，我才告訴出納怎麼做，當時OMNI-STATE公司的兆豐銀行帳戶的印章也在陳文彬手上，OMNI-STATE公司由陳文彬在控制等語（見原審卷㈠第171頁背面、第176頁），可知OMNI-STATE公司之銀行帳戶資料平日均由被告陳文彬所保管，並由晶極公司人員依被告陳文彬指示匯入及匯出款項。另經檢警於98年6月2日在被告陳文彬位於臺中市○○○街000號10樓之2住處執行搜索時，當場扣得被告陳文彬所有之隨身碟一個（扣押物品編號C01-1 ），其內有「OMNI進銷貨資料（95-96）」、「OMNI銷貨95-97」等檔案，為被告陳文彬於調查站詢問時所自承在卷（見偵查卷㈠第270頁），並有上開隨身碟一個扣案可證（扣押物品編號C01-1），被告陳文彬既掌握OMNI-STATE公司對外銷、進貨之相關資料，足見被告陳文彬可實際掌控OMNI-STATE公司之財務及業務運作。又95年間普揚公司辦理私募現金增資 1億8000萬元時，普揚公司於95年11月27日取得晶極公司74.54 ％之股權，有前揭普揚公司當日重大訊息之詳細內容一份在卷可參（見他字卷㈠第337頁至第338頁），自斯時起，普揚公司成為晶極公司及上海晶吉公司之母公司，普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司經由被告陳文彬指示之業務執行作為，亦對OMNI-STATE公司之經營具重要影響力，此由95年間本為晶極公司為OMNI-STATE公司之交易對象，於96年間即轉由普揚公司為OMNI-STATE公司交易對象之情形亦可明瞭。２．證人即金管會證券期貨局會計審計組人員許耕維於原審審理時到庭具結證稱：本件普揚公司持有晶極公司超過50％的股份，除非有其他的反證，否則普揚公司對於晶極公司具有控制力，普揚公司與晶極公司雖然都沒有持有OMNI-STATE公司的持股，但若OMNI-STATE公司的財務、人事與業務，是被晶極公司所控制，則OMNI-STATE公司與晶極公司是關係人，晶極公司又是普揚公司的子公司，為普揚公司的關係人，進而OMNI-STATE公司與普揚公司也是關係人，普揚公司、晶極公司與OMNI-STATE公司這三家公司互為關係人等語明確（見原審卷㈡第60頁背面）。是以，普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司對OMNI-STATE公司雖非法律形式上之關係人，然在實質關係上，不論就OMNI-STATE公司與普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司同受被告陳文彬控制之情形，或普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司對OMNI-STATE公司之業務經營具重要影響力之狀況，均足以認定OMNI-STATE公司與普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司間是實質關係人無訛。（三）按99年6月2日修正前之證券交易法第36條第1 項規定：「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後四個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告」。查普揚公司係依證券交易法發行公司股票之上櫃公司，為證券交易法第 5條所定義之發行人，依同法第36條第1 項之規定，應於每營業年度終了後四個月內（即翌年 4月30日之前）公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告；而被告陳文彬自95年 4月11日起擔任普揚公司董事長，依公司法之規定為公司負責人，對內執行業務對外代表公司，就普揚公司依證券交易法第36條第1 項規定應申報及公告之財務報告，即負有執行編製、公告及申報之責。又被告蕭富敦在上述任職經理期間內，為主辦會計人員，依其職務亦負有依法執行編製財務報告之責。次按「本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告」、「前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之」、「第一項財務報告應經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之聲明」、「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，證券交易法第14條第1項、第2項及第3項、第20條第2項亦定有明文；另主管機關金管會依證券交易法第14條第2 項之授權所頒定94年 9月27日修正公布之證券發行人財務報告編製準則第4條第1項、第2項、第3項亦分別規定：「財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」、「財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註或附表」、「前項主要報表及其附註，除新成立之事業或本會另有規定者外，應採兩期對照方式編製，並由發行人之負責人、經理人及主辦會計人員就主要報表逐頁簽名或蓋章」，證券發行人財務報告編製準則第20條第1項、第2項復規定：「發行人編製合併財務報表應依財務會計準則公報第七號規定辦理。合併財務報表附註應揭露下列事項：一、母公司與子公司及各子公司間之業務關係及重要交易往來情形及金額」。本件被告陳文彬、蕭富敦在上述兼任或專任普揚公司總經理或主辦會計人員期間，自均屬普揚公司之行為負責人，按主管機關依證券交易法第14條第 2項之授權所頒訂之證券發行人財務報告編製準則第4條第3項之規定，應於所編製普揚公司依上開證券交易法第36條第1 項規定所製作之財務報告上簽名或蓋章，並不得使內容有隱匿、虛偽之情形。被告陳文彬、蕭富敦有在普揚公司及其子公司95年度合併財務報表上揭露晶極公司、上海晶吉公司及OMNI-STATE公司為關係人，並於普揚公司與晶極公司、上海晶吉公司、OMNI-STATE公司間有重大交易時即須於95年度合併財務報表附註中揭露交易之義務情形，已據證人許耕維及查核普揚公司95年度合併財務報表之安候建業會計事務所會計師陳盈如於原審時分別到庭證述在卷（見原審卷㈡第60頁至第64頁背面，原審卷㈠第221 頁背面至第228 頁，陳盈如部分詳後述）。被告蕭富敦並於原審時以證人身分具結證稱：關係人交易是指出報告的公司與其有控制權及被控制權關係的企業，彼此間的交易，晶極公司與OMNI-STATE公司間的交易，對普揚公司來說是屬於關係人交易，因為是由同一個人控制，在我的認知中，OMNI-STATE公司是普揚公司的關係人，我要出普揚公司的財務報告時，有告訴陳文彬這是關係人交易，交易要沖銷掉，但當時陳文彬告訴我他有二個壓力，一個是銀行貸款的壓力，一個是他需要營業額，如果普揚公司沒有營業額，很多人會打電話來罵，陳文彬說不要沖銷掉，所以先不要揭露，在OMNI-STATE公司未成立前，晶極公司以相同手法使用一家境外公司ACCESS FOCUS LTD. （下稱ACCESS公司），出貨方式也是由晶極公司出貨給ACCESS公司，ACCESS公司再出貨給他的客戶，在那時我就有跟陳文彬講過ACCESS公司是晶極公司的關係人，之前晶極公司的財務報表也確實有把ACCESS公司列為關係人；OMNI-STATE公司與普揚公司有關的這件事我沒有讓會計師知道等語（見原審卷㈠第172頁背面至第173頁背面、第175頁背面至第176頁）。是以，被告陳文彬自無不知普揚公司與OMNI-STATE公司為關係人，且凡有重大交易即須於財報上揭露之必要，被告陳文彬上開所辯，顯不可採。（四）再者，財團法人中華民國會計研究發展基金會於74年 6月15日所發布財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」，其第 2點規定：「凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。」；同公報第 2點第 2項亦明定：「在判斷是否為關係人時，除注意其法律形式外，仍須考慮其實質關係。」（見原審卷㈢第12頁至第13頁）；另證券發行人財務報告編製準則第16條則明文規定：「發行人應依財務會計準則公報第六號規定，充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第六號規定，於財務報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」（見本院卷㈡第191 頁背面），則本件被告陳文彬、蕭富敦二人是否成罪之審理重點，即在於晶極公司、上海晶吉公司以境外公司OMNI-STATE公司為進、銷貨對象進行交易，OMNI-STATE公司既為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司之實質關係人，被告陳文彬、蕭富敦是否應依上開規定於95年度合併財務報表中揭露上開關係人之交易資訊。經查：１．晶極公司係普揚公司持股74.54 ％之子公司，且普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司之負責人即被告陳文彬對於OMNI-STATE公司在財務、業務、人事上具有控制力，依財務會計準則公報第七號「合併財務報表」規定，普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司與OMNI-STATE公司間交易，均需納入普揚公司合併財務報表編制主體，並揭露相關名稱；另財務會計準則公報第六號雖未規範揭露合併財務報表主體母公司及子公司及各子公司間之關係人交易，惟依證券發行人財務報告編製準則第20條第2項第1款規定，合併財務報表附註應揭露母公司與子公司及各子公司間之業務關係及重要交易往來情形及金額，有行政院金融監督管理委員會於 101年2月8日出具之金管證審字第0000000000號函一份在卷可參（見原審卷㈡第81頁），是普揚公司95年度合併財務報表附註欄中之「關係人交易」，自應將晶極公司、上海晶吉公司與OMNI-STATE公司間之重大交易揭露甚明。２．依據財務會計準則公報第七號「合併財務報表」，其中「肆、會計準則」第26款亦規定「母公司應於取得對子公司之控制能力之日起，開始將子公司之收益與費損編入合併財務報表中。母公司應於喪失對子公司之控制能力之日起，將子公司收益與費損編入合併財務報表」（見本院卷㈡第196 頁），可知母公司於年中取得子公司之控制能力，於製作其與子公司之合併財務報表之基準起始日即為取得控制能力之日。被告陳文彬前於90年 4月間成立晶極公司，並擔任董事長，於91年 5月間晶極公司投資成立上海晶吉公司，晶極公司對於上海晶吉公司具有百分之百之股權，被告陳文彬復於95年 4月11日起擔任普揚公司董事長，並自95年 4月17日起至98年1月9日止兼任總經理，被告蕭富敦原於93年間擔任晶極公司會計經理，自95年 4月17日起至97年 2月29日止擔任普陽公司財會部副總經理，且被告陳文彬於94年12月30日委請其所經營之晶極公司職員潘書立成立OMNI-STATE公司後，晶極公司即對OMNI-STATE公司之經營與理財政策上具絕對控制力，已經本院認定如前；佐以財務會計準則公報第六號第1條第1項後段「受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人」，雖普揚公司於95年間辦理私募現金增資 1億8000萬元時，由普揚公司於95年11月27日取得晶極公司74.54 ％之股權，成為晶極公司及上海晶吉公司之母公司，惟基於晶極公司與OMNI-STATE公司之關係及被告陳文彬、蕭富敦分別為普揚公司與晶極公司之行政及財務主管，普揚公司與OMNI-STATE公司應至遲於95年 4月17日即被告陳文彬、蕭富敦分別擔任普揚公司董事長兼總經理、財會部副總經理起即成為關係人。從而，普揚公司於製作其與子公司95年度合併財務報表時，關於子公司之相關資料固自95年11月27日為編制之起始日，惟關於關係人之揭露則應回溯至具有控制能力之95年 4月17日為起始。（五）按關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送，關係人交易之所以具有可非難性與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，編製準則第13條總計臚列有25款應在財務報告加以註釋之事項，其中第13款即係「與關係人之重大交易」，而財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」，其中「叁、揭露準則」第4 款亦規定「每一會計期間，企業與關係人間如有『重大交易事項』發生，應於財務報表附註中揭露下列資料（略）」（按：編製準則第16條亦有「發行人應依財務會計準則公報第六號規定，充分揭露關係人交易資訊」之規定），均明定企業與關係人間有重大之交易事項，始應於財務報表之附註揭露，是發行人編製之財務報告對此「與關係人之重大交易」事項有所隱匿者，自該當於證券交易法第171 條第1項第1款之申報（公告）不實罪（最高法院99年度臺上字第8068號判決意旨參照）。被告陳文彬之辯護人雖另主張會計研究發展基金會於74年 6月15日所發布之財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」，並非法規或授權命令，其就「關係人」所為之定義違反法律保留原則等語。惟按發行人編製之財務報告，依修正前證券交易法第14條第2 項授權主管機關於84年11月 7日修正發布之證券發行人財務報告編製準則第3 條已明定：「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則辦理。」業已明確規範發行人辦理編製財務報告所應遵循之優先順序；而其中所謂「一般公認會計原則」，其範圍包括會計研究發展基金會所發布之各號財務會計準則公報及其解釋（金管會94年 9月27日金管證六字第0000000000號函釋參照），足見上開財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」，其就「關係人」所為之定義係基於上開證券發行人財務報告編製準則第3 條之授權，尚難認與法律保留原則相悖。基此：１．何謂重大交易？證人許耕維於原審審理時具結證稱：要依據各公司的重大性標準去判斷該交易是否要在財報上揭露，所謂重大性標準就是會影響到投資人投資決策判斷的，就稱為重大性等語（見原審卷㈡第61頁背面），可見，「重大」與否，不能單純以制式的交易數字作為判斷依據。２．我國現行法規命令對「重大交易」之規定，在證券發行人財務報告編製準則第13條第13款中規定：「財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：十三、與關係人之重大交易事項」；在同編製準則第15條第1款第7目規定：「財務報表附註應揭露本期有關下列事項之相關資訊：一、重大交易事項相關資訊：㈦與關係人進、銷貨之金額達新臺幣一億元或實收資本額百分之二十以上」（見本院卷㈡第190 頁背面），被告陳文彬及其選任辯護人雖主張依上述二條文之規定，就關係人間進、銷貨交易是否重大而應於財務報表附註揭露之標準，應以交易達一億元或實收資本額百分之二十以上之交易方屬重大而須於附註中揭露，低於此標準者即非重大而無須揭露等語。惟實務上公開發行公司經營規模大小差異甚大，有營業額上千億者，亦有營業額僅數千萬者，如僅以一億元或實收資本額百分之二十為標準，恐有過於僵化之嫌，不利投資人瞭解公司交易資訊，是上開法條所規定之達新臺幣一億元或實收資本額百分之二十以上之交易係「應」揭露，但非指只有交易金額達到一億元或實收資本額百分之二十以上之交易始須揭露，此可由上開證券發行人財務報告編製準則第13條第13款之規定中未將金額及比例於法條中定明可知。故公司當可視其經營規模等因素，自行訂定金額較低之重大性標準，惟該公司若已訂定較低之重大性標準，只要金額超過此標準者皆應於附註揭露，而不得選擇部分揭露、部分不揭露。至於外界如何得知公司自行決定之重大性標準（各科目之重大性標準可能不一樣），當以該公司之財務報表附註中所揭露相同性質交易之金額或比例之較低者為其標準。３．普揚公司及其子公司之95年度合併財務報表於附註五揭露之關係人交易，就銷貨部分共揭露二個關係人ACCESS公司與擎耀科技有限公司，交易金額分別為278千元及813千元，分別占普揚公司當年度銷貨淨額（26,613千元）之比例分別為1％及3％（見原審卷㈡第133頁，依同卷第126頁之本份財務報表附註第一頁所載，本財務報表中未另外註明者，金額單位均為「新臺幣千元」），依此附註應可認為普揚公司自己就關係人銷貨金額所設定之重大交易標準為「交易金額在278千元以上或占銷貨淨額1％以上」，進貨部分因普揚公司及其子公司於95年度合併財務報表中並未有關係人交易之揭露，若參考銷貨部分之比例，以營業成本1％為重大交易，其金額為29萬6410元。是以： ⑴附表一所載為晶極公司於95年11月27日至同年12月31日計銷貨 628萬2009元予OMNI-STATE公司部分：附表一之交易金額628萬2009元大於278千元，其占銷貨淨額比例為23.61％（6,282,009÷26,613千元），金額及比例均超過前述普揚公司所自行設定之重大標準，自應予揭露。 ⑵附表二所載為為晶極公司於95年11月27日至同年12月31日間，向OMNI-STATE公司進貨共計87萬2144元，附表三所載為OMNI-STATE公司於95年11月28日至同年12月31日間向上海晶吉公司進貨共計85萬8735元。其中附表二編號2至5與附表三全部（即編號1至4）之交易金額、發票號碼均相同，應為上海晶吉公司銷貨予OMNI-STATE公司後，OMNI-STATE公司再以相同價格銷售予晶極公司，而OMNI-STATE公司並無實際之人員、資產及辦公處所，而僅係普揚公司或普揚公司成為晶極公司、上海晶吉公司母公司後用為與其子公司實際訂貨客戶間境外交易之中間銷貨對象之用，已經本院認定如前，依會計上經濟實質重於法律形式之原則，附表二編號2至5與附表三編號1至4之交易，其經濟效果為上海晶吉公司（孫公司）銷貨予晶極公司（子公司），而依財務會計準則公報第七號「合併財務報表」第36條前段之規定，此交易於編製普揚公司95年度財務報表時應予銷除，如普揚公司確已銷除，則依財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」第六條之規定，此筆交易得不揭露，然普揚公司實際上並未將此四筆交易消除，已據被告蕭富敦證述及供述在卷（見原審卷㈠第172頁背面至第173頁背面、第175頁背面至第176頁，偵查卷㈠第404 頁），則─ ①附表二所示晶極公司向OMNI-STATE公司進貨共計87萬2144元之交易，依前段所述，如以營業成本 1％之金額29萬6410元為重大標準，此交易之金額及比例（2.94％）均大於該標準，因此應揭露於財務報表。 ②附表三上海晶吉公司銷貨予OMNI-STATE公司共計85萬8735元，如前所述，普揚公司及其子公司95年度合併報表附註揭露之關係人銷貨重大標準為銷貨金額之1％或278千元，附表三之金額及比例（3.27％）均超過此重大標準，依普揚公司內部之相同標準，自屬應揭露事項。４．綜上，OMNI-STATE公司為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司之實質關係人，而OMNI-STATE公司與晶極公司、上海晶吉公司亦具實質交易關係，而應依上開規定於95年度財務報告中揭露關係人交易資訊。惟普揚公司所編製其與子公司95年度合併財務報表中，均未記載OMNI-STATE公司為普揚公司及其子公司即晶極公司、上海晶吉公司之關係人，有上開95年度合併財務報表在卷可查（見原審卷㈡第126 頁），普揚公司在客觀上自有隱匿此等關係人交易資訊之虛偽記載之情形無訛。（六）被告陳文彬一再辯稱其未參與製作財務報表，復未授權相關財會人員隱匿關係人交易云云；被告陳文彬之選任辯護人則為被告陳文彬辯稱：被告陳文彬不具專門知識，對於上開關係人交易應予揭露之規定並不知悉等語。然查：１．被告陳文彬對於OMNI-STATE公司係由其使用證人潘書立名義設立，並作為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司境外交易銷售貨物之對象之情形，均親身參與其事而知之甚詳，如前所述，而另被告蕭富敦就此部分於偵查中亦供稱：關於OMNI-STATE公司那邊的銷貨，我有跟陳文彬表示說要沖銷，但陳文彬說因為營業額低不好看，在晶極公司沒有投資普揚公司前，陳文彬不想沖銷的原因是要用營業額跟銀行談貸款，投資普揚公司後，陳文彬說營業額不好看，董事會給他的壓力很大，所以就沒有沖銷等語（見偵查卷㈠第404 頁），其並於原審以證人身分仍為相同證述，已如上述，則被告陳文彬對於OMNI-STATE公司屬普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司對之具有實質控制力之關係人公司乙節，當無諉稱不知之理。２．又，被告蕭富敦於原審審理時以證人身分具結後證稱：晶極公司出貨給國外公司時，有一家境外公司ACCESS公司，出貨方式也是由晶極公司出貨給ACCESS公司，ACCESS公司再出貨給他的客戶，這樣做的原因有部分是為了要躲避在中國大陸投資稽查關聯方的交易，第二個目的在某些客戶需要來料加工時，雖然有些產品是由上海晶吉公司製造生產，但仍然希望以進口方式交貨，所以上海或臺灣的東西都會由ACCESS公司轉手後，再由ACCESS公司進口給客戶，OMNI-STATE公司是在ACCESS公司消滅之後為了延續此模式，再由陳文彬指示成立一家境外公司，所以才會設立OMNI-STATE公司，當時陳文彬設立OMNI-STATE公司是要取代ACCESS公司作同樣的運作等語（見原審卷㈠第169 頁）。而觀之普揚公司及其子公司95年度合併財務報表附註五、關係人交易部分，將ACCESS公司列為關係人，並於重大交易事項揭露應付帳款為 278千元，有上開合併報表在卷可參（見原審卷㈡第133 頁），被告陳文彬既為取代晶極公司所投資之ACCESS公司，而依同一模式另設立OMNI-STATE公司，合併財務報表亦已揭露普揚公司與ACCESS公司之關係人交易，且稽之證人即普揚公司財會人員吳家賢於原審審理時具結證稱：普揚公司製作財務報表就關係人部分，一般按照會計公報的準則，最後決定是由財會主管及老闆決定彙整及審查，財務報表最後一定是經過財會主管及董事長蓋章核定等語（見原審卷㈠第217 頁），被告陳文彬以普揚公司之董事長、經理人身分在合併財務報表上簽名，則其對於OMNI-STATE公司與晶極公司、上海晶吉公司之交易亦屬關係人交易，而對於普揚公司應將具實質控制關係之實質關係人列載於合併財務報表而予揭露之法律上義務及責任，應有所知悉無訛。３．被告陳文彬雖另於原審辯以吳家賢當時有詢問過安侯建業會計師事務所彭李明會計師，會計師說普揚公司與OMNI-STATE公司間沒有實質關係人交易的問題云云，然，證人吳家賢於原審審理時係證稱：我沒有印象彭李明或安侯建業會計師查帳人員或會計師，有跟我提過OMNI-STATE公司與普揚公司係屬關係人交易問題，我沒有跟陳文彬在電話中說過安侯建業會計師事務所彭李明認為OMNI-STATE公司與普揚公司沒有關係人問題，也沒有印象提過彭李明等語（見原審卷㈠第217頁背面、第219頁背面、第220 頁），核與證人彭李明於原審審理時具結證稱：我本身不是會計師，我是安侯建業會計事務所的審計部經理，95年度我沒有跟陳文彬聯絡，也沒有主動告知陳文彬或普揚公司相關人員說OMNI-STATE公司非普揚公司之關係人，我與陳文彬接觸是在96年度半年報以後的事等語相符（見原審卷㈡第67頁背面），證人陳盈如於原審時亦到庭具結證稱：查核普揚公司是否有關係人交易及關係人交易範圍時，我們會給公司會計公報上應該要列在關係人交易的條件，要公司據實以告符合這些條件的人與公司是哪些，如果公司沒有確實告訴我們，我們無法查核公司給的資料是否是對的，只能以公司提出的資料為準；公司提出資料後，我們會在查核過程中做資訊勾稽，如果有疑義的話，我們會去詢問公司，如果公司還是告訴我們這不是關係人交易，我們也沒辦法，最後查核結束，我們會請公司出具客戶聲明書，聲明所有關係人及關係人交易之相關資訊都已經提供給我們，並且已經揭露在財務報表上，我們都會轉載在公司的財務報告上，財務報告的查核意見是會計師負責，其他的資料都是公司要負責；我在查核普揚公司時，對OMNI-STATE公司部分有疑義，曾請彭李明去向普揚公司詢問，得到的訊息是OMNI-STATE公司是一個業務出去開的，與普揚公司沒有關係，我會有疑義是因為這個交易金額是大的，我有請彭李明去跟普揚公司再三確認，OMNI-STATE公司是否是關係人，普揚公司回答說不是關係人，所以我簽證的報告裡關係人交易部分才沒有OMNI-STATE公司等語（見原審卷㈠第222頁背面至第226頁背面）。是被告陳文彬先前辯稱係因專業人員告知無庸揭露乙節，顯與事實不符，且OMNI-STATE公司與普揚公司之交易客觀上由會計師查核時即認為係屬該公司之大筆交易。（七）普揚公司及其子公司95年度合併財務報表係由安侯建業會計師事務所負責查核，並於95年 4月22日出具會計師查核報告（見警聲搜字卷第68頁至第69頁），從而，被告陳文彬、蕭富敦於96年1月1日至95年 4月22日前某日編製95年度合併財務報表時，對於OMNI-STATE公司為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司之關係人，及依法應於普揚公司合併財務報表中揭露為關係人公司及關係人間之重大交易情形，應為知悉。然被告陳文彬、蕭富敦竟隱暪OMNI-STATE公司為關係人之事實，而使不知情之承辦財會人員於所製作之普揚公司及其子公司之95年度合併財務報表均未記載OMNI-STATE公司為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司之關係人，而為隱匿晶極公司、上海晶吉公司與OMNI-STATE公司間如附表一、二、三所示關係人交易資訊之虛偽記載，並於其上以經理人、會計主管身分蓋章，並於96年 4月30日前依法申報及公告，其上開行為係出於故意之主觀犯意，當無疑義。綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳文彬、蕭富敦之上開犯行，均足以認定，應各予依法論科。二、論罪：（一）查：被告陳文彬、蕭富敦於本案行為後，證券交易法第171條於99年6月2、.101年1月4日先後修正公布，各於99年6月4日、101年1月6日施行，其中99年6月2日修正公布之證券交易法第171 條於第1項第1款增列與本案即證券交易法第20條第2項規定無涉之「或第二項（查指同法第157條之1第2項）規定」，其餘並無修正，而101 年1月4日之修正，就99年6月2日修正之證券交易法第171 條第1項第1款條文，並未為任何修正，而係針對同條項第3 款之罪，另於第2 項增設「致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元」者，依刑法相關規定處罰之規定，及增設外國公司所發行之股票等情形準用同法第20條等規定，其他如加重條件、自首等規定皆與修正前相同，僅係調整其次序。是就本案所涉及違反證券交易法第20條第2 項規定之罪而言，因證券交易法第171 條條文前開修正前後之構成要件及處罰之輕重均屬相同，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現行 101年1月4日修正公布、同年月6日施行之證券交易法第171條第1項第1款規定論處。又該被告二人行為時之證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。1Ol年1月4日修正公布之證券交易法第179條，原第1項條文未更動，增列第2項：「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」就本案而言，因證券交易法第179 條條文之上開修正亦無何者較有利於被告之問題，亦無須為新舊法之比較適用，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現行101 年1月4日修正公布之證券交易法第179條第1項規定論處。（二）１．按證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其『為行為』之負責人」，該法人之「行為負責人」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定（最高法院90年度臺上字第7884號判決意旨參照）。普揚公司係依證券交易法公開發行股票之上櫃公司，為證券交易法第5 條所指之發行人，被告陳文彬、蕭富敦分屬普揚公司之董事長兼總經理、財會副總經理（即會計主管）並有前揭事實欄所載之犯行，應依證券交易法第179 條之規定處罰，核被告陳文彬、蕭富敦上開所為，均係犯證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪。公訴人雖就被告陳文彬、蕭富敦二人上開犯行於起訴書漏引證券交易法第179 條之條文，惟原審及本院於審理時均已當庭告知被告所犯法條（見原審卷㈡第184 頁背面，本院卷㈡第200 頁背面），就被告二人防禦權之行使尚無妨礙。２．又證券交易法於93年 4月28日修正之後，將違反該法第20條行為之處罰改訂於同法第171 條第1項第1款，並配合未修正之同法第179 條規定處罰其為行為之負責人。考其修法理由為：「第20條第 2項有關發行人申報或公告之財務報告有虛偽不實之行為，為公司相關人之重大不法行為，亦屬重大證券犯罪，有處罰之必要，爰於第1項第1款增列違反第20條第2 項之處罰規定。」明揭修法目的在於重懲對於該法第20條所定財務報告虛偽不實之旨。循據上開修法意旨，本於特別關係優先於普通關係之法律適用原則，就證券交易法第20條所定之財務報告有隱匿、虛偽情事者，為其行為之負責人即應依修法後證券交易法第171條第1項第1 款、第179條之規定處罰，至於證券交易法第174條第1 項第5款、第6款則應僅限於同法第20條所定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」以外依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之情形，始有適用。３．再按證券交易法係針對公開發行有價證券之公司加以規範，旨在確保證券市場之交易與管理，而保護證券交易之安全；且證券交易法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告；前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第4章、第6章及第7 章之規定，第二次修正之證券交易法第14條第1項、第2項定有明文，考其立法理由為：「近年來我國會計準則與國際會計準則接軌過程中，常與商會法有所扞格，而主管機關依第2 項規定授權訂定之證券發行人財務報告編製準則，於符合授權之內容、目的及範圍下，應較商會法優先適用，為明確起見，爰修正第1項，明文排除商會法第4章、第6章、第7章規定之適用」，可知證券交易法第171 條第1項第1款本為商業會計法第71條、刑法業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，不另論商業會計法及刑法業務登載不實等罪名。檢察官認被告二人上開所犯，另成立商業會計法第71條第1項第4款之罪，並與證券交易法第171條第1項第1款為想像競合之裁判上一罪關係，容有誤會。４．又檢察官移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署 101年度偵字第8457號）部分，就移送併案審理意旨㈠所指被告陳文彬、蕭富敦二人就95年度合併財務報表未揭露關係人交易犯行部分（移送併案審理意旨㈠另述被告陳文彬、蕭富敦於95年度年報、半年報、季報未揭露關係人交易及移送併案審理意旨㈡背信部分，均詳後述），與已起訴經論罪科刑之犯行為同一事實，本院自得加以審理，併此敘明。（三）被告陳文彬與蕭富敦二人共同實行本件犯罪，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳文彬、蕭富敦二人隱暪OMNI-STATE公司為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司關係人之事實，利用不知情之承辦財會人員未記載於財務報告上而為此等內容隱匿之行為，為間接正犯。（四）按證券交易法第171條第5項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該法第171 條第1項或第2項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院100年度臺上字第862號判決意旨參照）。而被告之自白係針對犯罪事實之坦承，其內容包括犯罪構成要件之客觀要件與主觀要件。查，被告蕭富敦於調查站接受詢問時即自白稱：晶極公司出貨給OMNI-STATE公司，OMNI-STATE公司再出貨給上海晶吉公司，是屬於關係人交易，並應於相關財務報表之營收中扣除，晶極公司於95年財報中，沒有揭露前述關係人交易，並將相關交易金額扣除後始列計營收，我跟陳文彬講過，晶極公司透過OMNI-STATE公司與上海晶吉公司的交易，是沒有利益的，只是純粹增加晶極公司的銷貨及上海晶吉公司的進貨等語（見偵查卷㈠第365 頁），已就其主觀上知悉OMNI-STATE公司為普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司關係人之認知，而客觀上未予揭露於普揚公司及其子公司95年度合併財務報表附註內，供承其行為具主觀之犯意及客觀行為，顯已屬犯罪之自白，且因其未揭露之行為並無犯罪所得，故以其上開自白即應依證券交易法第171條第5項規定，減輕其刑。三、撤銷原判決關於被告陳文彬、蕭富敦二人有罪部分（含不另為無罪諭知部分）之理由：原審認被告陳文彬、蕭富敦二人所為之上開違反證券交易法犯行之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決既已於理由中說明普揚公司（法人）違反本法之上開規定，而被告陳文彬、蕭富敦二人係應受處罰之「行為負責人」，然原判決於主文中未記載被告二人為「法人行為負責人」，尚有違誤。㈡原判決認定普揚公司除未列出OMNI-STATE公司為關係人外，並認定普揚公司於95年度合併財務報表中未揭露關係人重大交易之重大性判斷，係參酌審計準則公報及為普揚公司查核之安侯建業聯合會計師事務所財務報表查核規範所計算之重大性門檻絕對金額為71萬5515元乙情，並有安侯建業聯合會計師事務所（100）審（141C）字第3646M號函函原審之函文一紙在卷可稽（見原審卷㈡第 5頁），而認定自95年11月27日至95年12月31日止，晶極公司銷貨予OMNI-STATE公司與自OMNI-STATE公司進貨之金額分別為 628萬2009元、85萬8735元，上海晶吉公司向OMNI-STATE公司銷貨之金額為85萬8735元，有扣案如附表一、二、三所示之發票、傳票足證（進貨、銷貨之時間、金額、發票號碼、傳單號碼均詳如附表一、二、三所載），因此認定上開各交易均已達上開重大性之絕對金額。然查，依安侯建業聯合會計師事務所之上開回函，所指出之前揭金額（71萬5515元）係參酌審計準則公報及該事務所財務報表查核規範所計算，該回函所指審計準則公報係指「審計準則公報第二十四號『重大性與查核風險』」，惟審計準則公報為會計師進行查核工作之規範，並非一般公司財務人員編製財務報表之規範，普揚公司未必在編製95年度合併財務報表時即知悉會計師依審計準則公報規範所決定之重大性金額為多少，是原判決認定是否為重大公易之依據，尚有未洽。㈢原判決就不另為無罪諭知部分，認普揚公司於95年11月27日始取得晶極公司之控制權，故在此之前與OMNI-STATE公司之交易不須於季報、半年報、年報中揭露，尚有未當（理由詳如後述）。被告陳文彬上訴否認犯罪，檢察官就被告蕭富敦經原判決不另為無罪諭知部分上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告陳文彬、蕭富敦二人此部分均予以撤銷改判。四、科刑：爰審酌證券交易市場健全交易秩序建立，亟賴證券發行者遵守相關規範，尤其在客觀證券發行者與證券投資人間資訊極端不對等之情形下，若證券發行者選擇性提供相關訊息，使證券投資人獲得判斷所需資訊，不惟有使無辜投資人受實質損害之可能，亦難期證券交易市場之公平與穩定，且由於證券公開發行之故，此等隱匿資訊所造成之危害亦既深且廣，此所以證券交易相關規範強制證券發行人應為一定資訊提供之目的，是證券發行人違反資訊強制公開之規範，固非必有謀取私利或其他不法目的，然以此等行為對證券交易秩序負面作用之強烈影響，即屬不能容許而應嚴予誡命禁止；被告陳文彬身為上櫃之普揚公司負責人，既以公開發行股票並上櫃交易之方式向社會大眾募集公司資金，則除維護公司利益外，尤應重視所負社會責任，其為業務策略之運用及掩飾經營失利肇致虧損，以可控制子公司與關係人公司之交易對象而窗飾、美化帳務，此行為本身雖尚無事證可認有其他犯罪，亦難認就普揚公司本身有何財務上損害，然OMNI-STATE公司既屬普揚公司及其子公司晶極公司、上海晶吉公司之實質關係人，自應於財務報告中依法揭露，俾使用財務報表之投資大眾得藉以取得正確資訊，觀察普揚公司營運健全與否及經營能力之良窳，而為投資策略之決斷，然其為避免外界及投資大眾對普揚公司及其子公司營運實況之疑問及得順利向銀行貸得款項，竟未依法於合併財務報告中揭露本件關係人交易之資訊，使財務報告無法允當表達發行人普揚公司及其子公司之財務狀況與經營結果，致財務報告之使用人無法藉此獲致正確之理解，並使普揚公司之財務報告失其公開透明之作用，即OMNI-STATE公司雖經該財務報告列載為晶極公司、上海晶吉公司之重要客戶，然因未揭露OMNI-STATE公司係普揚公司、晶極公司、上海晶吉公司關係人之訊息，投資大眾及主管機關查核之會計師均未能因此而對普揚公司與OMNI-STATE公司間之關係產生合理之警覺，以採行相應投資或管理之措施，造成證券交易市場合理、健全交易秩序之戕害至鉅，然犯行時間僅有95年度之合併財務報表，惡性非大，惟因所及層面為影響廣大投資人對該公司之判斷而投資，行為甚屬可議，仍應以相當之非難而不宜輕縱。被告蕭富敦身為專業經理人員，未堅守財會守則而甘受利用，其行亦無可取，然被告蕭富敦於普揚公司任職財務部經理，係受僱之經理人，對於普揚公司之業務執行並無決策之權，與被告陳文彬係普揚公司股東並任董事長、總經理之情形顯然有別，在任職期間得知OMNI-STATE公司為普揚公司實質關係人後，曾有是否如實列載揭露之疑義，雖最後仍係因受制於被告陳文彬之指示，而未依法於嗣後之合併財務報告為上開關係人交易之揭露，誠屬不該，然其配合被告陳文彬而為本件犯行，堪認其惡性尚非深重，固仍屬法所不許，然審酌其在普揚公司之地位與處境及在偵、審中對於知悉OMNI-STATE公司係人頭公司乙節，則始終直承不諱，無刻為虛偽掩飾之情事，犯罪後態度尚稱良好，及被告二人犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，仍分別量處有期徒刑四年、一年八月，以資懲儆。檢察官固具體求處被告陳文彬、蕭富敦有期徒刑五年、二年，然經本院審酌上情，各量處如主文所示之刑，已足收儆懲之效，附此敘明。五、又中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年 7月16日施行，被告陳文彬、蕭富敦二人前揭犯罪終了時間為96年1月1日至同年3月30日間之某日，固係在96年4月24日以前，然其等上開所犯之罪宣告刑均已逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款之規定，均無上開減刑條例之適用。六、被告蕭富敦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，斟酌其在普揚公司並無決策之權，因配合被告陳文彬業務執行之運作而為本件犯行，其主從地位容屬有別，因一時短於思慮致罹刑章，且於犯罪後已坦承犯行如上，經此偵審程序後，信當知所警惕而無再犯之虞，認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1 款之規定，併諭知緩刑四年，復依同法條第2項第4款之規定，命被告蕭富敦應向公庫支付10萬元，以促其自惕而記取教訓，勿再觸法。乙、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告陳文彬、蕭富敦除普揚公司95年度之合併財務報表有不揭露與OMNI-STATE公司為關係人交易事項而故意為不正確之記載使內容虛偽不實外，尚於普揚公司95年度季報、半年報、年報之財務報告有相同之犯行，認係基於接續犯之單一犯意而賡續為之，因認就該部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第1款（漏植第179條）及就95年度之季報、半年報、年報及合併財務報表涉有商業會計法第71條第 1項第 4款之故意遺漏會計事項不為紀錄致使財務報表發生不實結果等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例可資參照）。三、本院之認定：（一）被告陳文彬於95年 4月11日起擔任普揚公司董事長，並自95年 4月17日起至98年1月9日止兼任總經理，被告蕭富敦原為晶極公司財會主管，自95年4月17日起至97年2月29日止擔任普陽公司財會部副總經理，且被告陳文彬於94年12月30日委請晶極公司職員潘書立成立OMNI-STATE公司後，即對OMNI-STATE公司之經營與理財政策上具絕對控制力，已經本院認定如前，佐以及財務會計準則公報第六號第 1條第 1項後段「受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人」，則普揚公司與OMNI-STATE公司至遲於95年 4月17日即被告陳文彬、蕭富敦分別擔任普揚公司董事長兼總經理、財會部副總經理起即成為關係人，因此若普揚公司與OMNI-STATE公司於95年 4月17日後有屬重大性之交易，普揚公司自應於95年度之半年報、第三季季報及年報中，揭露其與OMNI-STATE公司間之重大交易。（二）依據普揚公司在95年度第三季季報所揭露之關係人重大交易，銷貨部分金額最低者為與擎耀科技股份有限公司交易之812千元，佔銷貨淨額為11％（見偵查卷㈠第301頁），在95年度年報所揭露之重大關係人交易，銷貨部分金額最低者為與擎耀科技股份有限公司交易之 813千元，佔銷貨淨額4％（見偵查卷㈠第307頁）；而由圓方創新股份有限公司於100年7月26日出具之（100）圓字第0000000號函暨所檢附之銷貨發票影本、出口報關單、臺灣銀行匯款水單、收款明細單、COMMERCIAL INVOICE、包裝單等各一份得知，普揚公司於95年間曾銷貨予OMNI-STATE公司二筆交易，金額分別為12萬878元（95年8月25日交易）及57萬3000元（95年 9月29日交易），合計共69萬3878元（見原審卷㈠第197-1 頁至第197-18頁），依前述是否為重大之標準判斷即以普揚公司95年度第三季季報所揭露之關係人重大交易標準為 812千元或銷貨淨額11％，則上開二筆普揚公司與OMNI-STATE公司的交易金額因均低於普揚公司第三季季報及年報，故均非屬重大關係人交易，就此部分，被告陳文彬、蕭富敦未於普揚公司95年度第三季季報、年報中揭露，尚無觸法；至於被告陳文彬、蕭富敦製作普揚公司95年度半年報時，因未有與OMNI-STATE公司之交易（二筆交易日期均在下半年），其半年報部分自無從予以揭露。（三）至於為何本院於前開認定被告陳文彬、蕭富敦二人有罪部分係認以278千元或銷貨淨額1％作為普揚公司95年度合併財務報表是否應揭露關係人重大交易之標準（見本判決第16頁至第19頁），於此又以 812千元或銷貨淨額11％作為判斷普揚公司是否應於95年度第三季季報揭露關係人重大交易之標準，表面上前後似有不一之處。惟，各公司所自行訂定應否揭露之關係人交易之重大性標準，應依各公司所應製作之各個財務報表分別做單獨之判斷，並非應採統一數字，此乃因各報表有其不同性質，例如「季報」，所製作之基礎時間僅有一季（三個月），而「年報」所製作的基礎時間則長達一年（十二個月），在季報的時間內所發生之交易金額自然會比在年報時間內產生的金額小，單筆交易的比例會相對較高，反之，在年報中之交易金額自然會比季報、半年報等高，比例亦會不同，故本院就此部分實際上仍係與前開部分採取相同之判斷標準，即依據普揚公司在其95年度第三季季報中所自行揭露之關係人交易金額作為判斷之標準，附此敘明。四、綜上所述，依卷存事證，尚無足證明被告陳文彬、蕭富敦有此部分公訴意旨所指之犯行，此外，復查無其他證據足資證明被告二人確有此部分犯罪行為，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分起訴事實與前揭經本院諭知有罪之部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、無罪（即上訴駁回）部分：一、公訴意旨略以：被告陳文彬及蕭富敦因晶極公司資金不足，被告陳文彬竟另行起意，意圖為其等掌握經營權之晶極公司之利益，竟指示被告蕭富敦自96年1月1日起至97年 4月22日止，利用收取普揚公司應收帳款之機會（此應收帳款為普揚公司以OMNI-STATE公司名義接單，實際由普揚公司銷貨予客戶佳能企業股份有限公司【下稱佳能公司】、大立光電股份有限公司【下稱大立光電公司】等公司），擅自將OMNI-STATE公司之應收帳款向板信商銀融資貸款，並將所貸得款項挪為由彼等掌握之晶極公司使用，而違背普揚公司任務之執行。嗣後普揚公司則因上開未收回應收帳款遭會計師要求在帳上全數提列呆帳損失，共認列1307萬0797元呆帳損失，均足以誤導社會投資大眾投資決策及損害普揚公司全體股東之權益。因認被告陳文彬、蕭富敦此部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第3款之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例可資參照）。三、次按證券交易法第171 條第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定（最高法院96年度臺上字第2453號判決意旨參照）。再按刑法第 342條之背信罪為身分犯之一種，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任等原因而為其處理事務而言，亦即本質上在於為他人處理事務者，違背誠信義務所要求之信任關係，竟從事違反任務之行為，而意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，方能構成（最高法院49年臺上字第1530號判例、71年度臺上字第2296號、72年度臺上字第3720號判決意旨可參）。母公司、子公司均有為公司登記，其等在法律上均擁有單一獨立之人格，其等間並不因彼此同屬一集團互為關係企業而減損其等各自所擁有之獨立人格，故其等各自之資金、財產自歸屬各自公司所有。經查：OMNI-STATE公司為94年12月30日，被告陳文彬、蕭富敦時任晶極公司董事長及財會副總經理時，經得晶極公司員工潘書立同意而以其名義成立之境外公司，被告陳文彬對於OMNI-STATE公司具有實質控制力，嗣於95年11月27日普揚公司取得晶極公司74.57 ％股份，晶極公司成為普揚公司之子公司，均已如前述，並經本院認定如上，然OMNI-STATE公司為晶極公司所設立之境外公司，普揚公司不因晶極公司成為其子公司，而使晶極公司實際掌控之OMNI-STATE公司人格權消滅而歸屬普揚公司，被告陳文彬、蕭富敦固為普揚公司之董事長兼總經理、財會副總經理，負責綜理普揚公司業務，為受普揚公司委任處理事務之人，然被告陳文彬、蕭富敦同時亦為晶極公司之負責人及財會副總經理，基於在晶極公司之上開身分對於OMNI-STATE公司具有實質控制力，其等將OMNI-STATE公司對佳能公司、大立光電公司之應收帳款債權於如附表四所示之時間，向板信銀行貸得如附表四所示之款項，是否居於受普揚公司委任為普揚公司處理事務之身分而為，容或有疑。四、再者，如附表四所示之貸款，係普揚公司銷貨予OMNI-STATE公司，OMNI-STATE公司再轉售予佳能公司、大立光公司後所應收之帳款，惟查：證人潘書立於偵查中結證稱：我接OMNI-STATE公司的時候，是以OMNI-STATE公司作交易的客戶，全部都有實際的交易，但是是由普揚公司出貨等語（見偵查卷㈠第77頁），及證人陳睿真於偵查中結證稱：普揚公司與晶極公司都設在臺中加工出口區，海關就駐在加工出口區，每張交易都有報表，所以不太容易有假交易等語（見偵查卷㈠第259 頁），堪認普揚公司與OMNI-STATE公司間之交易係屬真實交易。本案如附表四所示OMNI-STATE公司對外之應收帳款債權，雖係OMNI-STATE公司將自普揚公司購得之貨品對外銷售所取得，然此僅為OMNI-STATE公司對於普揚公司負有之給付貨款債務，而普揚公司對OMNI-STATE公司存有貨款請求權，非謂普揚公司對於如附表四所示之應收帳款基於所有權人地位而具有管領、支配權存在，則被告陳文彬、蕭富敦將OMNI-STATE公司如附表四所示對外應收帳款債權向板信銀行貸款，純係本於對OMNI-STATE公司之實質控制力，基於所有權人地位所為商業上之資金運用、調度，該等對外應收帳款非普揚公司所有，倘OMNI-STATE公司未依約定之付款天數如期給付貨款，此為商業上所常見，縱有未能給付貨款予普揚公司之情事，要屬民事上有無違約之問題，尚與背信行為有間。五、復按刑法上之背信罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，以財產上之利益為限，不包括其他非財產上之利益在內，且以「致生損害於本人之利益」為要件，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要（最高法院81年度臺上字第3534號、75年度臺上字第7015號、76年度臺上字第5580號判決意旨參照）。經查，被告陳文彬、蕭富敦於如附表四所示之時間將96年 1月至 6月間對外之應收帳款債權用以向板信銀行貸得如附表四所示之款項，有板信銀行臺南分行於100年5月20日出具板信臺南字第0000000000號函暨所附本票、授信約定書、保證書、外匯活期戶對帳單、放款交易歷史明細表各一份在卷可查（見原審卷㈠第72頁至第216 頁），其所貸得之款項總計為58萬8250美元，然普揚公司於96年7月1日就96年1月3日、 9日、12日、19日、同年2月6日、同年 3月2日、6日、19日、同年4月10日之貨物退貨款項為3萬7216元，96年11月1日就96年2月13日、同年3月27日、同年4月10日、同年 5月30日之貨物退貨款項為1萬3047元、1萬2967元，有圓方創新公司於100年5月25日出具之（100）圓字第0000000號函暨所附退貨單號明細資料各一份附卷可據（見原審卷㈠第148頁至第150頁），普揚公司對於OMNI-STATE公司上開應收帳款債權為52萬5020元（計算式：588,250元-37,216元-13,047元-12,967元＝525,020元）；又OMNI-STATE公司於96年8月14日、96年10月26日先後給付普揚公司96年1月至4月貨款 20萬1898.13元、35萬5083.62元，總計為55萬6981.75元，有普揚公司轉帳傳票、收款明細表、臺灣銀行買匯水單／交易憑證、應收帳款明細表、收款憑單各二份在卷可查（見原審卷㈡第24-1頁至第42頁），已逾上開普揚公司對於OMNI-STATE公司96年1月至6月間應收帳款，普揚公司此部分之應收帳款債權並無難以實現之情形，公訴人復未說明此外其有何現存財產減少、妨害財產增加、以及未來可期待利益之喪失，公訴人亦未舉出其他確切證據證明有何事實上之損害，自與上開背信罪之構成要件有間，尚難遽論以背信罪名。六、綜上所述，本院逐一剖析、參互審酌卷內訴訟資料，仍無從獲得被告陳文彬、蕭富敦二人均成立違反證券交易法第 171條第1項第3款背信罪嫌之確切心證，自不能證明被告陳文彬、蕭富敦此部分確有違反證券交易法之犯行。原審依法就此部分為被告陳文彬、蕭富敦二人無罪判決之諭知，核無不合。七、檢察官雖不服原判決諭知被告陳文彬、蕭富敦無罪部分，提起上訴，指稱：原判決關於被告陳文彬、蕭富敦諭知無罪部分，係認被告陳文彬雖對於OMNI-STATE公司具有實質控制力，而晶極公司係於95年11月27日成為普揚公司之子公司，然OMNI-STATE公司係為晶極公司所設立之境外公司，普揚公司不因晶極公司成為其子公司，而使晶極公司實際掌控之OMNI-STATE公司人格權消滅而歸屬普揚公司，又被告陳文彬、蕭富敦固為普揚公司之董事長兼總經理、財會副總經理，負責綜理普揚公司業務，為受普揚公司委任處理事務之人，然被告陳文彬、蕭富敦同時亦為晶極公司之負責人及財會副總經理，基於晶極公司上開等身分對於OMNI-STATE公司具有實質控制力，故其等將OMNI-STATE公司對佳能公司、大立光電公司之應收帳款債權向板信銀行貸得之款項，純係本於對OMNI-STATE公司之實質控制力，基於所有權人地位所為商業上之資金運用、調度，該等對外應收帳款非普揚公司所有，倘OMNI-STATE公司未依約定之付款天數如期給付貨款，此為商業上所常見，縱有未能給付貨款予普揚公司之情事，要屬民事上有無違約之問題，尚與背信行為有間。惟按OMNI-STATE公司就應收帳款融資所得之款項應作為其自身營運資金或資金缺口之用，方屬符合商業常規。所謂應收帳款融資，係屬一種短期資金之融資工具，通常係企業用以提高其自身營運資金之週轉率，避免因其對客戶之收款期間過長而造成資金積壓之情形發生，惟反觀本案之情形，係被告等人為掩飾晶極公司之資金缺口等問題，方將OMNI-STATE公司就應收帳款所取得之款項逕挪為填補晶極公司之資金缺口，故其是否確如原審所言係屬「商業上所常見」之作法，實有待商榷。又被告等於決定挪用OMNI-STATE公司之應收帳款貸款款項之時，皆明知該不當挪用之後果將造成普揚公司之損害，但其仍決意為之，是顯然為違背其任務之行為。被告等為普揚公司之董事長兼總經理、財會副總經理，負責綜理普揚公司業務，為受普揚公司委任處理事務之人，自應為普揚公司恪盡善良管理人之注意義務，並為符合營業常規之經營，其等明知OMNI-STATE公司之應收帳款融資所貸得之款項應係作為給付普揚公司貨款之用，如其違法或不當挪用，都將造成普揚公司之損失，惟被告等竟為自身利益之考量並為意圖掩飾晶極公司之資金缺口之故，而決意將該等融資款項逕挪由晶極公司使用，即屬違背為普揚公司任務之行為，尚不因其本身另兼任晶極公司之職務而有異其判斷之結果。準此，原判決以被告陳文彬、蕭富敦同時亦為晶極公司之負責人及財會副總經理，基於晶極公司上開等身分對於OMNI-STATE公司具有實質控制力等理由逕認被告等對普揚公司無背信行為存在，對告訴人而言實屬不公。八、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告陳文彬、蕭富敦二人確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書就此部分所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告陳文彬、蕭富敦有何起訴意旨所指之背信犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。丁、移送併案審理部分：一、臺灣士林地方法院檢察署 101年度偵字第8457號移送併案審理意旨略以：被告陳文彬及蕭富敦分別係上櫃公司普揚科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○路○段00號2樓之2，股票代號5395，現已改名為圓方創新股份有限公司，下稱普揚公司）及未上市櫃之晶極光電科技股份有限公司（址設臺中市○○區○○○○○○區○○路00○0號，下稱晶極公司）之董事長兼總經理、財會副總經理。㈠陳文彬及蕭富敦明知OMNI-STATE CO.,LTD（下稱OMNI-STATE公司）係渠等於94年12月30日，以員工潘書立名義，委由經博顧問有限公司，在英屬維京群島登記成立，實則OMNI-STATE公司所有財務及業務均由渠等負責，並由晶極公司財務部職員負責處理OMNI-STATE公司財務及業務相關事宜，而為普揚公司之實質之關係人，普揚公司透過OMNI-STATE公司與臺灣晶極公司（普揚占百分之75股權）及上海晶吉公司（百分之百由臺灣晶極公司投資）之交易是關係人交易，竟於95年間普揚公司辦理私募現金增資 1億8000萬元時，在普揚公司內製作普揚公司95年度年報、半年報、季報及合併財務報表，明知有據實製作財務報表之義務，竟故意虛偽隱匿OMNI-STATE公司係普揚公司關係人之事實，未揭露其關係人交易對財務報告之影響，致普揚公司之財務報表未能表達實際經濟情況。㈡陳文彬及蕭富敦另因晶極公司資金不足，陳文彬竟另行起意，意圖為渠等掌握經營權之晶極公司之利益，竟指示蕭富敦自96年1月1日起至97年 4月22日止，利用收取普揚公司應收帳款之機會【此應收帳款為普陽公司以OMNI-STATE公司名義接單，實際由普揚公司銷貨予客戶佳能企業股份有限公司、大立光電股份有限公司等公司】，擅自將OMNI-STATE公司之應收帳款向板信銀行融資貸款，並將所貸得款項挪為由彼等掌握之晶極公司使用，而違背普陽公司任務之執行。嗣後普揚公司則因上開未收回應收帳款遭會計師要求在帳上全數提列呆帳損失，共認列1307萬797 元呆帳損失，均足以誤導社會投資大眾投資決策及損害普揚公司全體股東之權益。因認被告陳文彬、蕭富敦涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第3款等罪嫌云云。二、經查，被告陳文彬、蕭富敦二人就上開部分，業經本院判決不另為無罪諭知（移送併案審理意旨㈠）及諭知無罪（移送併案審理意旨㈡），則上開移送併案審理部分與本案即無同一案件之關係可言，故本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理。戊、適用之法條一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第 299條第1項前段。二、證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1款、第5項，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 103 年 2 月 18 日刑事第十四庭審判長法官王復生法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持一審無罪判決部分，檢察官提起上訴以妥速審判法第9 條第1 項為限。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官陳泰寧中華民國 103 年 2 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第 1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第171條 Ⅰ 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 Ⅱ 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 Ⅲ 有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。 Ⅳ 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 Ⅴ 犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 Ⅵ 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 Ⅶ 犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 Ⅷ 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2 項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。 Ⅸ 第1項第2款、第3款及第2項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第179條 Ⅰ 法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 Ⅱ 外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。【附表一】：晶極公司95年11月28日至12月31日之銷貨（銷貨對象：OMNI-STATE公司）金額：新臺幣元┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐ │編號│ 日期 │傳票號碼 │ 發票號碼 │ 金額 │扣押物編號│ 備註 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 1 │95.11.28│000000000 │QZ00000000│ 835,704│ B01-11-2 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 2 │95.11.29│000000000 │QZ00000000│ 11,088│ B01-11-2 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 3 │95.11.29│000000000 │QZ00000000│ 68,118│ B01-11-2 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 4 │95.11.29│000000000 │ │ -5,109│ B01-11-2 │銷貨折讓│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 5 │95.12.01│000000000 │QZ00000000│ 15,046│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 6 │95.12.05│000000000 │ │ 227,166│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 7 │95.12.05│000000000 │QZ00000000│ 695,480│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 8 │95.12.06│000000000 │ │ 119,483│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 9 │95.12.06│000000000 │QZ00000000│ 551,287│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 10 │95.12.08│000000000 │QZ00000000│ 434│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 11 │95.12.08│000000000 │QZ00000000│ 7,901│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 12 │95.12.08│000000000 │ │ 119,483│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 13 │95.12.13│000000000 │QZ00000000│ 196,505│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 14 │95.12.15│000000000 │QZ00000000│ 1,112,691│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 15 │95.12.15│000000000 │QZ00000000│ 522,936│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 16 │95.12.18│000000000 │ │ 313,762│ B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 17 │95.12.20│000000000 │ │ 306,208│ B01-12-2 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 18 │95.12.22│000000000 │QZ00000000│ 405,845│ B01-12-2 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 19 │95.12.25│000000000 │QZ00000000│ 527,148│ B01-12-2 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ 20 │95.12.27│000000000 │QZ00000000│ 250,833│ B01-12-2 │ │ ├──┼────┴─────┴─────┼─────┼─────┴────┤ │合計│ │ 6,282,009│ │ └──┴────────────────┴─────┴──────────┘ 【附表二】晶極公司95年11月27日至12月31日之進貨（進貨對象：OMNI-STATE公司）金額：新臺幣元 ┌──┬────┬─────┬─────┬────┬─────┬───┐ │編號│ 日期 │傳票號碼 │ 發票號碼 │ 金額 │扣押物編號│ 備註 │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤ │ 1 │95.11.27│000000000 │ │ 13,409│B01-11-2 │無發票│ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤ │ 2 │95.12.01│000000000 │IV0000000 │ 161,203│B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤ │ 3 │95.12.08│000000000 │IV0000000 │ 166,825│B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤ │ 4 │95.12.18│000000000 │IV0000000 │ 193,066│B01-12-1 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤ │ 5 │95.12.26│000000000 │IV0000000 │ 337,641│B01-12-2 │ │ ├──┼────┴─────┴─────┼────┼─────┴───┤ │合計│ │ 872,144│ │ └──┴────────────────┴────┴─────────┘ 【附表三】： OMNI-STATE公司95年11月28日至12月31日之進貨（進貨對象：上海晶吉公司，註：OMINI-STATE 公司自上海晶吉公司進貨，再銷往晶極公司) 金額：美元/ 新臺幣元┌──┬────┬─────┬─────┬───┬─────┬────┬─────┐ │編號│ 日期 │ 發票號碼 │ 美元金額 │ 報單 │新臺幣金額│扣押物 │ 晶極公司 │ │ │ │ │ │ 匯率 │ │編號 │ 傳票號碼 │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤ │1 │95.11.28│IV0000000 │ 4,905.00│32.865│ 161,203 │B01-12-1│000000000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤ │2 │95.12.06│IV0000000 │ 5,073.75│32.880│ 166,825 │B01-12-1│000000000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤ │3 │95.12.13│IV0000000 │ 5,962.50│32.380│ 193,066 │B01-12-1│000000000 │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤ │4 │95.12.21│IV0000000 │ 10,344.38│32.640│ 337,641 │B01-12-2│000000000 │ ├──┼────┴─────┼─────┼───┼─────┼────┴─────┤ │合計│ │ 26,285.63│ │ 858,735 │ │ └──┴──────────┴─────┴───┴─────┴──────────┘ 【附表四】： OMNI-STATE公司貸款明細金額：美元┌──┬─────┬────┬─────────────────────┐ │編號│撥款日期 │撥款金額│ OMNI-STATE公司給付普揚公司貨款金額 │ │ │ │（美元）├────┬─────────┬──────┤ │ │ │ │ 日期 │ 金額（美元） │ 備註 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤ │ 1 │96.01.19 │ 33,690│96.8.14 │ 201,898.13元 │96年1 月份之│ ├──┼─────┼────┤ │ │貨款 │ │ 2 │96.01.19 │ 24,750│ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤ │ 3 │96.02.06 │ 40,300│96.10.26│ 355,083.62元 │96年2 月至4 │ ├──┼─────┼────┤ │ │月份貨款 │ │ 4 │96.02.08 │ 27,760│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 5 │96.02.08 │ 3,850│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 6 │96.02.08 │ 8,400│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 7 │96.02.15 │ 29,400│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 8 │96.02.15 │ 12,600│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 9 │96.03.12 │ 17,437│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 10 │96.03.12 │ 10,163│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 11 │96.03.12 │ 2,900│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 12 │96.03.28 │ 8,000│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 13 │96.03.28 │ 42,800│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 14 │96.03.28 │ 8,100│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 15 │96.04.19 │ 30,300│ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤ │ 16 │96.05.07 │ 132,800│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 17 │96.06.07 │ 87,000│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 18 │96.06.07 │ 43,000│ │ │ │ ├──┼─────┼────┤ │ │ │ │ 19 │96.06.23 │ 25,000│ │ │ │ ├──┴─────┼────┼────┼─────────┴──────┤ │ 總計 │ 588,250│總計 │ 556,981.75 │ ├────────┴────┼────┼────────────────┤ │【註】96年7月1日退貨款項為│ │ │ │ 37,216元，96年11月 1│ │ │ │ 日退貨款項為13,047元│ │ │ │ 、12,967元，普揚公司│ │ │ │ 對於OMNI-STATE公司上│ │ │ │ 開融資之應收帳款債權│ │ │ │ 僅有525,020元 │ │ │ │ │ │ │ └─────────────┴────┴────────────────┘

臺灣高等法院101年度金上訴字第36號

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