101年度金上訴字第6號｜刑事：證券投資信託及顧問法等｜裁判日期：101 年 07 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度金上訴字第6號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　周玉璞選任辯護人　許瀞心律師上　訴　人即　被　告　郭耀峰選任辯護人　蘇孝倫律師陳一銘律師上　訴　人即　被　告　林咏青選任辯護人　許瀞心律師被　　　告　李若蘭李清喆駱堯明李紓明郭宜妙前五人共同選任辯護人　賴伊信律師被　　　告　郭美亮許錦綉選任辯護人　林傳源律師上列上訴人等因違反證券交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度金訴字第6號，中華民國100年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2628號、第4028號)及移送併辦（99年度蒞字第14400號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。周玉璞、郭耀峰、林咏青均緩刑參年，周玉璞、郭耀峰應於本案判決確定後壹年內向國庫各支付新臺幣參拾萬元，林咏青應於本案判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣拾伍萬元。事實一、緣黃冬（經臺灣板橋地方法院檢察署另案偵辦）前因有意拓展其擔任總裁，並負責經營之加拿大商天馬藥業集團股份有限公司（Pegasus Pharmaceuticals Group Inc.，下稱天馬藥業公司）原有業務規模，期籌建防癌中心與藥廠，藉以增進藥物研發之能力，進而擴大利基，乃計劃以對外發行公司債之方式，募集所需資金，遂與駱堯明（見下述無罪部分）、天馬藥業公司總經理曹京濤、安里富國際資產有限公司（下稱安里富公司或其英文名稱ALIF）之負責人趙之翎、總經理黃文廷（後2人另經本院以99年度金上訴字第39號判決判處罪刑確定）分別策劃募集細節，後於民國94年間，決定由駱堯明出面委託精博顧問有限公司（下稱精博公司），由該公司協助其等至薩摩亞國（Samoa）另行註冊成立天馬基金管理集團公司（Pegasus Financial Group Inc.，下稱天馬基金管理公司或英文簡稱PFG），預計作為將來天馬藥業公司之公司債發行機構。駱堯明嗣雖先行求去未再參與，黃冬、趙之翎、黃文廷仍按計畫持續推動，終確立推介募集與向認購者發行公司債券之詳細流程，黃冬、曹京濤、黃文廷、趙之翎均明知依公司法規定，天馬藥業公司屬外國公司，未在我國經過認許，並辦理分公司登記，本不得在國內營業或為其他法律行為，且預計發行天馬藥業公司之公司債，未曾依證券交易法之相關規定向主管機關申報生效，故亦不得於我國境內進行募集、發行之行為，詎仍共同基於違反前揭公司法與證券交易法之犯意聯絡，由天馬藥業公司於95年3月收回天馬基金管理公司之發行權後，正式於95年4月起在國內募集、發行天馬藥業公司之公司債。二、為使資金募集順利，趙之翎、黃文廷即透過天馬藥業公司所屬之http://pegasus-funds.com/chn/funds/fundsc.html、http://www.pegasusfinancialsgroup.com/chn/contact.html等網站，及安里富公司所屬http：//www.groupalif.com 、http：//alif.myweb.hinet.net等網站，與安里富公司各辦事處內所聘之理財顧問，發送關於天馬藥業公司公司債之投資訊息與文宣簡介，繼利用理財講座方式推介募集前開公司債，以每年將固定配息百分之十且能複利滾存，於投資期滿後另可選擇取回本金或轉成天馬藥業公司之股份，甚得申請代為辦理加拿大移民等號召方式（斯時趙之翎、黃文廷對外係將之包裝成基金形式進行銷售），和先後受聘加入安里富公司之江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文等理財顧問共同基於前開犯意聯絡，持續招攬投資人認購上述公司債，順利說動投資人出資，並匯款至加拿大皇家銀行（Royal Bank of Canada）帳號000000000000號天馬藥業公司申設之帳戶，繼將認購契約書、承購申請書、匯款水單等資料彙集整理，待確認各該投資人完成投資手續無誤，再分別以寄送或另責由相關顧問轉交方式發行有黃冬署名於上之公司債券，趙之翎、黃文廷與江政輝等上述顧問，則可從投資人之投資金額中抽得一定比例之佣金報酬。且除此外，黃冬亦會直接授權相識友人個別代其於國內從事募集、發行天馬藥業公司公司債之業務，孫世緯即因黃冬相邀而基於前開共同犯意聯絡，另曾自行對外招募投資人進行天馬藥業公司公司債之認購。三、俟至96年9月前後，黃冬決定終止與安里富公司間之代理關係，並打算將收回之募集、發行天馬藥業公司公司債權限改授權由行將成立之國內公司負責，惟值此期間黃冬仍維持其自行尋人之方式，招得劉榮文個別代其募集、發行以上公司債。幾經轉折之後，終議定另於國內成立天馬健康產業股份有限公司（下稱天馬健康公司），除銷售健康產品之本業經營外，亦藉此以續辦安里富公司原有之代理事務，然在天馬健康公司正式於97年1月25日完成設立登記，並於當時位址新北市板橋區（臺北縣已於99年12月25日改制為新北市，原轄下鄉鎮市均改制為區，下同）民生路一段3號18樓之辦公處所正式營業前，於96年11月間起與天馬藥業公司之黃冬等人同具以上犯意聯絡之周玉璞（其後擔任天馬健康公司南區分公司負責人）、郭耀峰，及承前犯意受聘加入之孫世緯，即開始對外向不特定人重行推介，孫世緯又陸續說動相關投資人進行匯款認購，周玉璞之妻林咏青則基於前揭之犯意聯絡，直接受聘於天馬藥業公司，另以該公司行政助理身分在臺負責接聽國內詢問電話，解釋公司債相關所疑並為必要推介，復會定期整理公司債之銷售業績報表，以電子郵件寄交黃冬、曹京濤、周玉璞、郭耀峰等人查照，共同分擔完成募集、發行天馬藥業公司公司債之相關所為，周玉璞、郭耀峰、林咏青於附表編號14、15、16所載時間，向投資人王偉芬、吳淑卿、賴蓉蓁、施宜杏、許吉夫、許天玠、吳興嵐推介募集、發行上開公司債之行為，詳見附表編號14、15、16所載；至與其他參與之人對本案相關之投資人，推介募集、發行上開公司債之認購時間與金額、發行公司債時間諸情均見附表所載。《劉榮文、孫世緯、江政輝、鄭凱元經原審為罪刑判決後，未提起上訴已告確定；邱烱陽、賴瀧瀅提起本院上訴後，復於本院審理期間，各於101年4月5日、同年月11 日向本院撤回上訴而告確定；另劉育伶經原審為無罪諭知，檢察官未上訴已無罪確定》四、經警於97年6月間於網路搜尋時，發現http://pegasus-funds.com/chn/funds/fundsc.html內容存有推介天馬藥業公司公司債之情事，乃報請檢察官指揮偵辦，進而於97年11月24日分別持原審核發之搜索票，前往天馬健康公司前開處所、該公司臺中分公司設於臺中市○區○○路20號12樓之4、高雄分公司設於高雄市左營區○○○路366號5樓之1辦公室執行搜索，當場扣得天馬基金管理公司資料、公司債簡介、承購申請書、代理合約書、電腦與隨身碟內檔案紀錄、匯款水單等相關證物，再循線偵辦查得上情。五、案經童靜安訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉，暨該局另移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴與移送併辦。理由甲、有罪部分：壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體方面：一、按我國公司法第7章，對外國公司定有一定之規範，其中第 371條規定，外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許，非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；同法第372條第1項規定，外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制，同法第375條規定，外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同。關此規定，無非係為防止外國公司只為前來我國營業獲利，卻不欲遵守我國法律規範之不公平情事發生；蓋如不對外國公司作相當規範，則外國公司或可挾其大量之資金，先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅賦規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世界大多數國家，均對此有一定之規範。惟為顧及無意在我國境內設分公司營業，未經申請認許之外國公司，在我國仍有派其代表人前來為業務上法律行為之必要，並緩和上開法文之限制要求，乃又於公司法第386條第1項明文規定：有上開情形之外國公司應報明：⑴公司名稱、種類、國籍及所在地。⑵公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。⑶公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。⑷在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人之姓名、國籍、住所或居所等事項，並申請主管機關備案。是由上開規定可知公司法已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司，在我國境內營業；無意在我國設立分公司之外國公司若仍欲於境內營業，仍須向主管機關報明法定事項並申請備案後，始可派其代表人前來從事業務上之法律行為。是外國公司若未經認許、辦理分公司登記或向主管機關申請備案者，自不得在我國境內營業或為業務法律行為。經查，被告等人同指由黃冬出任負責人之天馬藥業公司，並非於我國依法設立登記之公司組織，亦從未經我國主管機關認許並在境內設立分公司，此有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢結果附卷可參，且遍查全卷，復不見有黃冬為代表天馬藥業公司在我國從事業務法律行為，因此先行依法報明申請備案之紀錄，凡此更為本案各被告所不曾誤認之事，是天馬藥業公司原不得於我國營業或從事與業務相關之法律行為此點，應無爭議，核先敘明。二、查如附表所列之投資人，先後曾於表內記載之時間，各匯如附表所示之投資款項，認購天馬藥業公司藉架設之http://pegasus-funds.com/chn/funds/fundsc.html及http://www. pegasusfinancialsgroup.com/chn/contact.html等網站推銷募集之本案有價證券，關於此除被告周玉璞、劉耀峰、林咏青與其等選任之辯護人未予爭執外，另有下述與各有罪確定之劉榮文、孫世緯、江政輝、鄭凱元、邱烱陽、賴瀧瀅、趙之翎、黃文廷部分具其關連之投資經過論述所引事證，及網頁列印資料（見偵五卷第857頁以下）堪為憑據，首可信其為真。至起訴書認天馬藥業公司於本案所進行推銷者，係具有證券投資信託基金性質之金融商品，故應藉證券投資信託及顧問法中關於境外基金之管理及刑罰規範以為本案之適用，則為被告等與其選任辯護人有爭執，其等皆表示前開推介商品並無基金性質，故於此並無適用證券投資信託及顧問法之餘地。是該等商品法律上如何定性，厥為本案應予釐清之先決問題。經查： (一)按證券投資信託及顧問法第16條第1項固規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。惟其中所稱之「境外基金」，依同法第5條第6款之規定係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3條第1項、第5條第4款亦分別定有明文。是由上開條文之規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。基此，若並非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」。 (二)再從立法目的之角度加以衡量，依證券投資信託及顧問法第1條前段之規定，該法之規範意旨乃係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資權益。而同法第16條第1項之立法理由則為：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資公司法第7條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第1項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」，另依同法第16 條第3項、第4項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」、「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」，可知欲在我國從事同條第1項所稱之「從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，必須遵循主管機關所定之辦法，主管機關並因此制定「境外基金管理辦法」以規範此類事項。則綜合上情觀之，證券投資信託及顧問法第16條第1項之規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。倘僅具基金之形式外觀，實質性質仍屬他種金融商品，主管機關自無從透過對於上開機構之如前規制而存有進一步予以監督、管理之可能，此等情形性質上自不再處於證券投資信託及顧問法之規制範圍，而須另尋如證券交易法等合適規定另為援用，以貫徹各別專法之規範目的。 (三)又按股份有限公司為籌措所需資金，以增展業務擴大營運之基礎，除得向金融機構或私人進行借貸外，亦常見採用公司債之募集方式，藉以獲取可得運用之長期資本，而認購之債權人一般則能取得該公司發行之債券，以為債權之表徵保證並可按期收息，如認購者屬可轉換之公司債，於滿足約定之轉換條件後，債權人更得因此取得該公司之股票，再以轉售方式換得買賣對價，或留存持以成為公司股東，是查天馬藥業公司以後述方式推銷之金融商品，如單以所用名稱「加拿大天馬保本債券投資信託基金」而為觀察（與該商品有關之公開說明書、類型簡介、承購申請書與契約書格式等文件，詳見原審卷二第8頁以下資料），似應將之歸類為具備證券投資信託基金性質之境外基金，然細繹卷內該金融商品契約之約款內容與投資類型簡介，當可知其事實上僅徒具信託基金之名義外觀，於銷售該金融商品後之所得既全將歸由發行者即天馬藥業公司所管理支配，而非信託與獨立之基金機構進行資產管理及投資經營，其中亦未訂定明確之基金投資標的與方針，且徵以該商品屆至約定期限後，更將由天馬藥業公司按約定之比例轉換股票給原出資購買者，投資之人另亦得按年收受固定配息，就取得之相關資金，天馬藥業公司甚一再表示會將之投入該公司關於抗癌藥物研發，籌建防癌中心與藥廠等業務發展方向之上，而有證人莊貴香、陳清壽、黃文勇、吳淑惠等人於警詢所言（各見偵五卷第515頁背面、第522頁背面、第524頁背面、第526頁背面），及證人吳淑卿於原審結證所述內容（見原審卷五第14頁背面）可為對應等各項特徵，自足證天馬藥業公司從未將募得資金置於有價證券之投資市場，所為確和證券投資信託基金以從事證券市場有價證券交易之範疇有別，與其單以形式認定本案金融商品屬於證券投資信託及顧問法定義下，具證券投資信託基金性質之境外基金，實更應將之評價為天馬藥業公司為募集所需資金而發行之債券商品，如此反能符以上概念分析之法文定義，經原審整理如前疑義連同卷內之加拿大天馬保本債券投資信託基金相關資料再送行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）進行確認後，亦已獲致相類之判斷結論（詳參金管會99年9月15日金管證投字第0990040387號函附說明，見原審卷三第54頁以下）。 (四)另按證券交易法所稱之有價證券，本即指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券，此參諸證券交易法第6條第1項之相關定義便可明瞭，準此，天馬藥業公司為集資營運拓展事業規模，而藉如下方式推銷該公司之公司債權，並在認購人決意投資繼予匯款後，依其投資金額發給債券以作憑證，配合該法第7條第1項（本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為），及同法第8條第1項（本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，並以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為）之規範定義，自屬募集、發行公司債即證券交易法所規定有價證券之行為，是以下原則上將改以本案有價證券作為天馬藥業公司之公司債代稱。三、再查，募集、發行本案有價證券之最初構想，始於93年間被告駱堯明與黃冬，與安里富公司之負責人趙之翎、總經理黃文廷間之計劃，彼等原預定在境外合組公司作為募集、發行之機構，被告駱堯明遂於94年間委託精博公司代辦理相關事宜，終於94年6月17日正式在薩摩亞註冊成立天馬基金管理公司，其後募集、發行業務再於95年3月由天馬藥業公司收回自辦，而安里富公司之趙之翎、黃文廷其後遂正式代理天馬藥業公司，並對本案有價證券加以設計，進而決定冠上加拿大天馬保本債券投資信託基金之名以利推銷，又其等連同黃冬及天馬藥業公司之總經理曹京濤，儘管明知天馬藥業公司之未經認許及在我國設有分公司，且本案有價證券因未向主管機關申報生效不得募集、發行，仍基於共同之犯意聯絡，由趙之翎、黃文廷聘請如黃金蓮等業務，或係黃冬另行直接授權他人於國內推介本案有價證券等情，有證人駱堯明之警詢（見偵四卷第88頁以下）、偵訊（見偵六卷第935頁以下），及黃金蓮之偵訊所言（見偵六卷第1110頁以下）得供查考，復有天馬基金公司註冊成立、本案有價證券公開說明書（見原審卷二第9頁之歷程演變敘述）等相關文件，及趙之翎、黃文廷與黃冬、曹京濤往來之電子郵件存卷為憑（見偵四卷第63頁以下），凡此事實並已於針對趙之翎、黃文廷犯行部分另為論處之卷附本院99年度金上訴字第39號判決認定中同經確認，亦堪信屬實無誤。又依被告周玉璞所述，俟至96年間黃冬因聽從其建議，遂於96年9月收回對安里富公司之代理授權，嗣另曾陸續計劃成立天馬國際資產管理有限公司（下稱天馬資產管理公司）、天馬企管行銷顧問股份有限公司（下稱天馬企管行銷顧問公司）繼為本案有價證券之募集與發行，惟均未有結果，之後直到97年1月25日方在黃冬主導安排下，正式登記設立天馬健康公司，繼於同年6月4日成立北、中、南區分公司（見原審卷七第172、173頁），被告李清喆也曾就此有所附和（見原審卷八第95頁背面以下），另有存卷之天馬健康公司及其分公司基本資料查詢表（見原審卷五第118頁以下）以為對照，自足認為真。是以後述各有罪被告周玉璞、劉耀峰、林咏青，原則上應會依照天馬藥業公司允由安里富公司代理募集、發行本案有價證券期間，及收回授權之後，分論其等參與時點，及確認與其等成立共同正犯之他人究竟為何。四、被告周玉璞部分（附表編號14至16投資案）： (一)查天馬藥業公司於96年9月間結束與安里富公司之合作關係後，原委託該公司負責人趙之翎、總經理黃文廷，進而由其等轉請公司所聘顧問對外推介本案有價證券之業務，一度欲由黃冬等人主導成立天馬資產管理公司及天馬企管行銷顧問公司加以接手，嗣雖因他故取消設立計畫，並延到97年1月 25日天馬健康公司始完成登記程序，然迄至員警前往查獲為止，本案有價證券之募集、發行情形仍未有間斷可參後述，則於安里富公司不再代理之期間，黃冬等天馬藥業公司之負責人，究竟另尋何人承繼負責推介事務之處理，該等人間之共犯關係復以何種之方式呈現，以下即行分別論之。 (二)被告周玉璞自承與黃冬先前即已認識，其則於96年9月間起開始出任天馬藥業公司之執行副總，並和配偶即被告林咏青負責就安里富公司已經售出之本案有價證券部分進行客戶配息服務，另亦曾出任天馬健康公司南區分公司成立後之負責人，其於原審雖否認在安里富公司結束代理後，曾共同募集、發行本案有價證券，表示所為僅止於前揭程度，然其於本院審理時已坦認有上開犯行(見本院卷二第142頁、第169頁背面)。 (三)復查，被告周玉璞於天馬藥業公司結束與安里富公司之合作關係後，非僅即受黃冬所託代為處理已認購公司債投資人之後續客戶服務事宜，亦開始接辦本案有價證券之推介銷售業務，直至天馬健康公司成立後仍賡續不斷乙節，事實上原經證人即共同被告邱烱陽於警詢時以：（問：為何警方於天馬健康公司執行搜索，於周玉璞辦公室內查扣你與天馬藥業公司簽訂代銷《理》合約書《偵四卷第152頁以下》，有何解釋？）這份是伊本人簽署無誤，伊只是幫該公司介紹一些客戶，周玉璞說加拿大天馬總公司會給伊一點獎金等語（見偵四卷第148頁背面）予以提及，由以上所言中，當可知被告周玉璞關於天馬藥業公司公司債之態度立場，絕非僅限於售後服務事項，更明顯包含積極招募同行，藉佣金誘因以為招攬他人加入推介，藉以共同使本案有價證券得以順利完成募集、發行此等環節。 (四)又參諸本案經查獲時，員警扣得被告周玉璞先後以電子郵件向黃冬（收件人另包括曹京濤、被告郭耀峰）陳報所附之週進度表與附件資料（見偵四卷第17頁以下）後，當可清楚確認被告周玉璞任職天馬健康公司期間之業務預定進度及執行內容，包括：與鍾先生見面，解決其疑惑，6/19，經與鍾先生講解溝通，已解決其疑惑，並認同公司，且亦有可能再投資本公司債轉股約10萬美元以上；與涂先生談公司債，6/19，涂先生會談，對公司債及天馬科爾興產品均非常有興趣；中壢協助邱曾員，6/20，一切順利，並與小邱溝通請其多費點心在公司債；台南經濟商林X東，6/20，介紹公司並談公司債之特性；台南高X軒單位，6/20，交誼並談新商品債轉股，安排6/26台南上課；高雄上公司債，6/20，上公司債之課程；協助邱烱陽徵募同行，6/24，介紹天馬公司及公司債內容說明；台南拜訪經紀商劉X國，6/26，談公司債及天馬公司；台南拜訪經紀商林X東，6/26，談公司債及天馬公司；與經紀商莊X南見面，6/26，談天馬公司及公司債等工作項目，被告周玉璞顯與負責擴展本案有價證券對外推介之業務至明。 (五)又查，被告周玉璞在受黃冬所託接手之際，於辦理客戶服務事項以外，仍接觸處理關於本案有價證券認購資料之資訊，且其於97年6月4日、13日安里富公司黃文廷、趙之翎代理本案有價證券募集、發行之另案犯行經警搜索查獲後（可見卷附本院99年度金上訴字第39號判決中之查獲時點記載），被告周玉璞在前開天馬健康公司週進度表中，隨即排入：過去不合時宜之文件作一整理修訂，6/23，如附件此一安插事項，審視其作成之附件內容，竟均為諸如： A.現有申購書全面修正，將基金部分修訂為債券信託投資計畫申購書。 B.同時將債轉股之商品，一併納入新修訂後之申購書，以利作業使用。 C.另將有關聲明書、確認書及債權承諾書等類之文件檢核，就基金字眼部分，全面刪除並修改之。 D.另責成Kelly（即被告林咏青）通知北、中、南三個職場，不得存放過去天馬基金之相關資料。 E.Kelly亦將過去有關天馬基金之一切資料均備份存檔於隨身碟，辦公室電腦刪除天馬基金之相關資料。 F.Kelly並通知北、中、南三個職場助理，若有任何人打電話詢問有關天馬基金等類似問題，一概告知公司係健康產業對此不甚了解，請其撥電話於客服中心主管E.P（即被告周玉璞）由本人負責應對。 G.目前當下，台灣相關單位追查甚緊，有關安全防範措施，已請教律師朋友，並做好應對之策，亦不會影響到公司債之業務推廣，總裁請放心，被告周玉璞此等企求掩飾先前所為，全面修正原有立場之規避處置，足見被告周玉璞涉足天馬藥業公司之公司債推介動作，並在情勢突生變化之上開時點，積極介入公司債之申購書條款刪修更改作業，再殷切交代被告林咏青須將早無理由還須留存之本案有價證券相關資料儘速挪除，甚叮嚀各區職場助理隱晦其詞，連被告周玉璞始終認屬正當，轉知有意投資者自行搜尋認購資訊之單純建議亦捨卻不為，凡此舉措，均足證明被告周玉璞參與本案有價證券之推介募集、發行之程度。 (六)此外，參酌員警一併扣得調出之97年6月30日被告周玉璞為確認另一被告李若蘭請求動支公司債、債轉股在臺資金，因無法自行決斷，乃去信詢問天馬藥業公司總經理曹京濤之電子郵件往來紀錄（見偵四卷第23、36頁，詳細內容可另見後述被告李若蘭無罪部分之記敘），復可佐證關於天馬藥業公司公司債在臺推介銷售之情形，及因此取得之投資人認購資金狀況，被告周玉璞皆有相當之掌握，否則被告李若蘭必不至於還須先向被告周玉璞請求確認，且從專由被告周玉璞向天馬藥業公司方面請示之公司架構安排，益足見其確實立於本案有價證券募集、發行業務之重要負責地位，信此正係被告林咏青必須定期造具天馬藥業公司債業績報表轉呈包括被告周玉璞在內者核閱之根本原因（見偵四卷第84頁以下）。反觀被告周玉璞對此於原審固另陳：係伊指示將天馬藥業集團公司債業績報表寄發黃冬等人，該郵件是國內分公司分享加拿大天馬公司的資訊給投資人，由投資人自行認購公司債的業績云云，惟衡酌常情，倘對公司債經營權限，已由天馬藥業公司全面收回，當僅有該公司內部有權接觸實際資料者，始具製作彙整並提供上述業績報表之能力，黃冬身為天馬藥業集團總裁，對此訊息自必可在第一時間即予掌握，怎還須被告周玉璞、林咏青去信告知，若非該等資料實屬被告周玉璞在地執行銷售業務所獲成果，被告周玉璞向黃冬重複提示之舉豈非多餘等疑問無從作成適切解釋，被告周玉璞上開辯詞顯無可信。綜上情節互為勾稽，被告周玉璞於接受黃冬所託後，本即持續開拓天馬藥業公司公司債之知名度，並嘗試延攬同行齊為推廣，甚更親自出面排解潛在投資人對本案有價證券存在之疑慮不遺餘力，還須代為觀察市場社會動靜以為進退決策，並有縱覽銷售業績與向天馬藥業公司呈請報告之直接權限，其確係為安里富公司退出後，實際承接執掌本案有價證券在臺募集、發行作業之人灼然至明。五、被告郭耀峰部分（附表編號14至16投資案）： (一)被告郭耀峰於原審辯稱其僅在從事製造健康食品業務，再供與天馬健康公司銷售之宏盛生技股份有限公司（下稱宏盛公司）內擔任技術總監，負責相關商品之生產，從未接觸本案有價證券云云，然其於本院審理中已坦認有上開犯行(見本院卷二第142頁背面、第169頁背面)。 (二)經查，被告郭耀峰確與黃冬、曹京濤、被告周玉璞，與後述之被告林咏青緊接於安里富公司之退出，隨在天馬藥業公司公司債國內業務之推介上共具犯意聯繫，並如被告周玉璞般同具前開業務經營之相當負責權限等情，早即可在天馬藥業公司與安里富公司終止合作關係後，屢由趙之翎針對天馬藥業公司未能妥善處理後續服務以致投資人持續客訴，接辦配息發放方式未能求得客戶最大共識，延續繳費佣金發放出現遲延等爭議事項，均是不斷向黃冬，及連同被告郭耀峰在內等人所發之質疑信件中探得端倪（見偵六卷第906頁以下），單以該等郵件分別於96年10月18日、97年1月17日、97年2月1日、3日之相關寄送時間以觀，對照被告郭耀峰自身所為之表示，其甚至尚未回臺，即便在留於加拿大之期間，被告郭耀峰已係天馬藥業公司一員，惟倘如其於原審所自稱當時從事者既仍僅為健康食品之技術生產，諒亦無可能涉入本案有價證券募集、發行之事務領域，天馬藥業公司歷來產製之食品均具相當保健功效，在正常經營下該公司想必存在一定規模，分工組織自更細膩並無混雜可能，趙之翎身為安里富公司負責人，當具良好智識，是時甫經天馬藥業公司收回代理權，亟欲在後續互動中不致再遭損及權益及原有客戶誤解，則在回應之際，自會預作必要審視，使己方意見得由實際負責且有權參與決定者順利得悉，絕無可能隨意發送電子郵件不作仔細過濾，導致無關之人收得通知副本而不明就裡，倘被告郭耀峰真未具備以上資格，趙之翎在長達幾近4月之往來郵件溝通當中，又焉能不見其等加以澄清或重作調整。(三)類此情事也可見於上述被告周玉璞在97年6月24日、30日傳送天馬健康公司週進度表及附件，被告林咏青在10月27日、31日傳送公司債總業績報表時，皆會將被告郭耀峰至少列為副本收件人之安排當中，同以前開寄件時間觀查，被告郭耀峰既自承至97年9月方前往繼任為宏盛公司之總經理，且在天馬健康公司與宏盛公司之所營業務本有相當區隔是項前提下，被告周玉璞、林咏青若仍一再將如上文件寄給形式上毫無干係之被告郭耀峰，豈非同屬荒謬，果如被告郭耀峰於原審所辯，此係因天馬集團郵件之平行發送政策使然，在被告李清喆正式退出宏盛公司之97年9月之前，該等文件為何不曾將其併列為收件之人，況於天馬健康公司中，包括被告李若蘭在內具特定業務主管身分者另更還有數人（亦可見於後述被告李若蘭部分說明），且均未見於收件名單之上，被告郭耀峰不斷辯稱此係集團內部群組回覆之自然結果，卻刻意忽略被告林咏青於97年10月27日寄送天馬藥業公司債總業績週報表時，於內文裡明示該封郵件正係只為交予其一人單獨進行確認，當無錯置誤送疑慮此節，怎能認其有理，遑論在被告周玉璞經被告李若蘭提出得否動支在臺公司債所獲資金之所求後，於97年6月30日向曹京濤另為請示之電子郵件中，被告周玉璞竟仍須將此訊息副知被告郭耀峰，且與黃冬同列，被告郭耀峰於天馬藥業公司公司債在臺推介募集(銷售)決策之重要地位，應已不言可喻。 (四)凡此論斷，參照邱烱陽前於原審行準備程序時，向受命法官陳述：（問：偵四卷第152頁之代銷《理》合約書，是誰拿給你的？）黃冬，他在板橋拿給伊的；（問：當時還有誰跟他一起去？）郭耀峰，Roland；（問：何時碰面？）不記得了，很早之前就已經碰過董事長，郭耀峰戴個眼鏡，伊也是當時見到面的，後來還是有碰到他們；（問：後來你還有無看到郭耀峰？）有，最後一次見到面是在高雄的時候等語（見原審卷二第207頁）中再獲確認，由是並可驗證被告郭耀峰確實處於本案有價證券之負責核心，甚有權與黃冬齊就有意加入辦理推介本案有價證券業務之邱烱陽進行面談，就天馬藥業公司授權他人代理之細節內容共同推敲。邱烱陽在嗣後轉為證人身分作證時，雖改稱：當時進進出出的人，具體伊不是很記得，但公司滿多人的，之前伊說除黃冬外，還有郭耀峰，表達的是伊有看到郭耀峰在公司，但不代表他在辦公室跟伊們談簽約的事，那天可能是問還有誰在場，伊直覺就是有看到哪些人，所以才回答有郭耀峰云云（見原審卷四第160頁背面、第161頁），然對照前述完整問答情節，自可知悉邱烱陽翻異所述毫無所據，斯時其既係在受命法官以特定方式提問還有誰跟黃冬同至該處後，回答被告郭耀峰亦在現場，甚至自行補陳是至當時始行識得被告郭耀峰，衡情苟兩人於當下未有深入交談，被告郭耀峰僅為其改陳說法中所謂進進出出之人，邱烱陽如何與之相熟，綜上所析，足見邱烱陽在原審所作證詞，全係出自迴護被告郭耀峰利益之目的，要非可信。 (五)從而，被告郭耀峰應和被告周玉璞相同，均為天馬藥業公司於與安里富公司不再合作後，接手關於本案有價證券在國內募集、發行等相關事務之主要負責核心人員，並曾積極招攬其他代理顧問進入共為推介，其與黃冬等人同具犯意聯絡，且有明確行為分擔，應併論為本案共同正犯此情至屬明確。六、被告林咏青部分（附表編號14至16投資案）： (一)被告林咏青於原審固辯稱：伊雖係於96年9月初開始，在天馬藥業公司擔任行政助理，然只有負責櫃臺之客戶服務與電話接聽，告知原有投資人有關基金如何贖回及解約之流程等工作，從沒有向任何人推薦本案有價證券，且無抽取任何獎金，故伊與本案無關云云。惟其於本院審理時已坦然有上開犯行(見本院卷二第142頁背面、第169頁背面)。 (二)經查被告林咏青前已自承在任職期間之內，其是在高雄市○○○路366號5樓之1，即後來設立之天馬健康公司南區分公司設址場所工作，並於該處負責接聽客戶電話之業務，此項說法同經被告周玉璞、李若蘭等人所是認，應有相當可信。另參以卷附從天馬藥業公司網站內取得列印之本案有價證券相關資訊（見偵五卷第857頁以下），於緊接前開投資標的之性質與種類等介紹後，既可在其中同時查得設於國內之：電話：000-0-0000000（臺灣）；天馬基金臺灣聯絡處地址：高雄市左營區○○○路366號5樓之1、電話：000-0-0000000、傳真：000-0-0000000詳細聯繫方式，而得以接觸以上訊息者，復必曾相當程度瀏覽確認過網站內容，或因存有興趣及衍生疑問，始會另認有撥打電話更為究明之需要，顯見被告林咏青與周玉璞彼等在接獲有意認購本案有價證券之詢問電話時，就本案有價證券加以推介募集(銷售)。由是以觀，當知以諸如電話等方式推介募集(銷售)本案有價證券正係被告林咏青負責業務之一部已明。 (三)又從卷附由被告林咏青分別寄送供被告郭耀峰、周玉璞，及天馬藥業公司黃冬、曹京濤確認之天馬藥業公司債總業績報表等資料內容中，亦可佐見其對本案有價證券業務之銷售情況同有義務辦理彙整，足認被告林咏青參與本案確有相當程度之佐證，此更無如被告林咏青前於原審所辯因黃冬長期停留在臺，被告林咏青始受天馬藥業公司之人委託轉寄文件等語得為搪塞，蓋前揭事務交由專責人員逕和黃冬聯繫確認自甚便利，要無理由迂迴假手別人，而被告林咏青寄送前揭內容電子郵件之對象既非僅止黃冬一人，凡此現象尚難藉其於原審所執之上開辯詞可資解釋。 (四)從而，被告林咏青既受有天馬藥業公司所給薪資任職其內，在經配置之辦事據點實際負責國內探詢本案有價證券投資狀況之來電回覆，甚亦必存有從中推介之積極行為，且須配合被告周玉璞、郭耀峰等人之指示要求，並有義務綜整公司債之國內總體業績並為報告，除與被告周玉璞、郭耀峰均無可能再行辯稱不知天馬藥業公司於我國未經認許，且無分公司之有關設立，發行之公司債亦尚未向主管機關申報生效之現實狀況，彼等基此認知同對募集、發行本案有價證券一事，於主觀上和黃冬、曹京濤存有聯繫，當均具有犯意聯絡外，被告林咏青經分擔實行者復更已屬構成要件中募集行為之一部，對其論以本案共同正犯應難再有疑問。七、綜上所述，被告周玉璞、劉耀峰、林咏青於本院自白犯行，復有上開證據可資推敲審認，其等違反公司法、證券交易法之事證已臻明確，應依法論科。八、論罪科刑部分： (一)按依財政部前參證券交易法第6條第1項之授權，核定之「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」認定原則（詳財政部81年2月1日臺財證㈡第50778號函），本案天馬藥業公司公司債既屬外國之公司債，依前所示，自屬證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券已無疑義，而應受同法第22條第1項之非向主管機關申報生效，不得募集、發行之限制，合先說明。 (二)次按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；前開規定，於外國公司亦有其準用依據，公司法第19條、第377條規定有明文規定。 (三)是核被告周玉璞、郭耀峰、林咏青所為，均係違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19 條第2項之規定論處，及違反證券交易法第22條第1項有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之規定，應依證券交易法第175條規定論處。起訴書之起訴法條雖記載前述各被告均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項之規定，而犯同法第107條第2項之非法募集、銷售、投資顧問境外基金罪，然此顯誤會本案有價證券之性質，已如前所述，本院自得在基本社會事實同一範圍內，變更起訴法條如上，又違反公司法部分，起訴事實並未敘及，惟此部分與起訴有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。 (四)又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）；且按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨可參），被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之江政輝、賴瀧瀅、邱烱陽、劉榮文、孫世緯與附表各編號內之其他共同正犯，縱非均有直接聯絡，惟參以前開判例說明，其等於相關犯行間，仍應認彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆應論為共同正犯。又證券交易法第22條第1項之罪，雖係以身分關係（即證券交易法第5條、第7條第1項之規定）而成立，惟依證券交易法第179條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度臺上字第7884號裁判要旨參照），足見於本案無此發行、募集公司負責人特定關係之被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之江政輝、賴瀧瀅、邱烱陽、劉榮文、孫世緯、鄭凱元，既本即與本案有價證券之募集、發行者即天馬藥業公司負責人黃冬存有直接、間接犯意聯絡，或存其幫助意思，黃冬復係該公司實際行為之人，是被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之江政輝、賴瀧瀅、邱烱陽、劉榮文、孫世緯，及實行幫助行為之被告鄭凱元，仍可依刑法第31條第1項前段規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論之規定，分以共同正犯及幫助犯論。 (五)又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參。而證券交易法第22條第1款所謂募集、發行有價證券，與公司法第371條第2項外國公司未經認許並辦理分公司登記者，而在中華民國境內營業之行為，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在我國境內從事以上事項，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為集合犯包括的一罪。是本案被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之江政輝、賴瀧瀅、劉榮文、孫世緯、鄭凱元雖於相關時間內持續多次共同或幫助募集、發行本案有價證券，共同和未經認許並辦理分公司登記之天馬藥業公司負責人，或幫助其人在我國境內從經營業務或為其他法律行為，參照前述說明，亦分別僅成立一罪。 (六)且證券交易法第179條既非代罰規定，而係處罰行為人，適用上不受僅存數罪併罰關係之限制，仍得就具體個案為想像競合關係之適用，故被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之江政輝、賴瀧瀅、邱烱陽、劉榮文、鄭凱元、孫世緯各以一正犯或幫助行為，同時違反以上所載兩罪名，為想像競合犯，皆應從一情節較重之證券交易法規定以為論處。且因被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之江政輝、賴瀧瀅、邱烱陽、劉榮文、孫世緯、鄭凱元不具成立此項罪名之特定身分關係，另應依刑法第31條第1項後段規定減輕其等刑度。參、維持原判決及駁回上訴之理由一、原審基於同一證據，適用證券交易法第22條第1項、第175條、第179條、公司法第19條第2項、第371條第2項、第377條、刑法第11條前段、第28條、第55條、第31條第1項、第41 條第1項前段，並審酌被告周玉璞、郭耀峰、林咏青不思藉由正當途徑向他人為投資推介，其等犯罪動機、目的無非多係為能獲取非法募集、發行本案有價證券過程中之撥付佣金，罔顧我國相關法律之限制規範，破壞金融商品交易秩序，損及投資人之可能權益，甚已造成特定投資人之不安感受，兼衡被告等於共同正犯間所立地位，是否居於核心角色，介入本案有價證券業務之參與程度，及其等之素行、智識、生活狀況、犯罪手段尚屬平和、所為推介投資人數與金額、負責業務，及被告周玉璞、郭耀峰、林咏青於本院審理中均坦然認罪，犯後態度難謂不佳，分別量處被告周玉璞、郭耀峰各有期徒刑7月，被告林咏青有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣一千元折算一日，並說明本案查獲扣得之天馬基金管理公司資料、公司債簡介、承購申請書、代理合約書、電腦與隨身碟內檔案紀錄、匯款水單等相關證物，雖與上載被告周玉璞、郭耀峰、林咏青所為之犯罪有涉，然此均為其等隸屬公司所有物品，核非為被告周玉璞、郭耀峰、林咏青等自身之物，爰不為沒收之諭知。另就起訴如乙部分不另為無罪之諭知(詳後述)，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告周玉璞、郭耀峰、林咏青提起上訴指摘原審就有罪部分量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。茲查被告周玉璞、郭耀峰、林咏青前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理中已坦認犯行，僅因一時失慮，致罹刑章，本院認被告周玉璞、郭耀峰、林咏青經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，宣告緩刑3 年，並令被告周玉璞、郭耀峰各應於本案判決確定後壹年向國庫支付如主文所示之金額，被告林咏青應於本案判決確定後壹年內向國庫支付如主文所示之金額，以啟自新。乙、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告周玉璞、郭耀峰、林咏青身居天馬藥業公司內之以上職務，早與此部分經原審不另為無罪諭知而判決確定之孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元等人，與被告李若蘭、郭美亮（見後述無罪部分）存在本案之犯意聯絡，自應互就其等各自招攬如附表所示者，及經員警清查確認之張庭維、王宗賢、林瑞鑫、許派揚、蘇淑芬、蘇芳語、陳孝誠、楊惠美、翁婞琦、林大仁、游登鳳、趙寶田、賈泰霖、彭勝龍、吳憶平、黃娟娟、陳宏達、李陳純、陳月卿、紀艷娟、程琡敏、簡桂蓉、鐘李美雲、童士誠、田源鑑、林憲楨、葉雪美、洪麗金、莊貴香、林慈娥、王靜卿、陳清壽、黃文勇、沈琬芬、張淑琴、林美玉、陳正仁、黃素慧、陳昭容、林曉芳、林碧華、蔡宜靜、李懿珍、陳妤楹、黃何雄、廖國盟、周素珠、陳淑娥、劉鳳蘭、蕭芳郁等投資人，最後完成認購本案有價證券之結果，共同負起募集、發行本案有價證券之證券交易法與公司法等如上所述相關法律責任，因認被告周玉璞、郭耀峰、林咏青就此部分同涉有上開論罪科刑法條之罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官應對其所指陳之犯罪事實，負舉證責任，是以若欲認定本案之被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元，應互就以上投資人最終認購本案有價證券之結果負責，理應由檢察官對其等係在何時、何地、以何種方法形成犯意聯絡，並確認行為分擔之內容，又彼等之間，另係基於如何認知，願相互利用他人基於合同犯意所實行之犯罪行為，以遂眾人目的，進而完成整體犯罪計畫等相關情節積極指出證明方法，並提供具體證據以為調查確認，而不得僅以推測方式，逕論前開被告應負共同正犯責任。 (三)是查： 1.首須質疑者為，被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與經原審不另為無罪諭知之孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元就其等各自於共犯結構中所處地位，既已經綜論如上，彼此間關於各別投資案件之參與時點復均有所不同，曾經擔任諸如安里富公司之顧問者，與其他被告間，究竟有無上下線間之合作關係，在被告周玉璞、郭耀峰接續辦理本案有價證券募集、發行業務後，和後續業務有關之被告是否同具彼等決策負責之資格，或最少有如林咏青般，經受委任有就總體銷售狀況掌握整辦，並居間聯繫主導眾人之內部職權，本皆非可一律等同視之，依公訴人所引憑據，又僅能確認至附表所載共犯聯繫之程度，餘則難以查明，更無被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與經原審不另為無罪諭知之孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元相互確有犯意聯繫之確切事證，何能強命其等承擔於本案中只得認定應屬他人共同犯行之刑事責任。 2.另觀諸以上非附表所載之投資人，於警詢中針對渠等投資經過所為證言，表示係經親友介紹者有之（如：王宗賢，見偵四卷第222頁以下；趙寶田，見偵四卷第376頁以下；李陳純，見偵四卷第402頁以下；簡桂蓉，見偵四卷第431頁以下；鍾李美雲，見偵四卷第441頁以下；葉雪美，見偵四卷第474頁以下；林憲楨，見偵四卷第470頁以下；沈琬芳，見偵五卷第528頁以下；陳正仁，見偵五卷第534頁以下；林曉芳，見偵五卷第538頁以下；林碧華，見偵五卷第540頁以下；李懿珍，見偵五卷第544頁以下；周素珠，見偵五卷第570頁以下；陳淑娥，見偵五卷第574頁以下；黃素慧，見偵五卷第 595頁以下），及經未顯現於本案卷證中之另家投資公司業務招攬者有之（如：許派揚，見偵四卷第248頁以下；蘇淑芬、蘇芳語，見偵四卷第251頁以下；吳憶平，見偵四卷第 390頁以下；洪麗金，見偵五卷第508頁以下；莊貴香，見偵五卷第515頁以下；劉鳳蘭，見偵五卷第580頁以下；蕭芳郁，見偵五卷第597頁以下；翁婞琦，見偵四卷第282頁以下），係因自己上網瀏覽確認後購買者有之（如：黃娟娟，見偵四卷第398頁以下；紀豔娟，見偵四卷第414頁以下；王靜卿，見偵五卷第520頁以下；黃文勇，見偵五卷第524頁以下；張淑琴，見偵五卷第530頁以下；蔡宜靜，見偵五卷第542頁以下），由安里富公司其他顧問加以推介者亦有之（如：林美玉，見偵五卷第532頁以下；陳月卿，見偵四卷第406頁以下；程琡敏，見偵四卷第418頁以下；陳妤楹，見偵五卷第 548頁以下；黃何雄，見偵五卷第550頁以下；廖國盟，見偵五卷第567頁以下；陳孝誠，見偵四卷第273頁以下；林大仁，見偵四卷第290頁以下；賈泰霖，見偵四卷第382頁以下；彭勝龍，見偵四卷第387頁以下），黃冬邀集他人為其募集、發行本案有價證券之途徑既甚多端可見如上，被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元又豈得全予掌握，並與之積極聯絡犯罪意思。至就曾經提到天馬公司之名，表示是由該公司業務招攬者如林瑞鑫（見偵四卷第243頁以下、偵六卷第960頁）、童士誠（見偵四卷第452頁以下）、陳清壽（見偵五卷第522頁以下），其等所陳認購時點即95年11月、95年9月、96年5月，竟全在天馬健康公司於國內正式成立之前，以此客觀事實重行審視以上說法，自可見其矛盾。至證人林慈娥、陳昭容、陳宏達於警詢固曾先後表示是經由被告周玉璞、林咏青與江政輝之推介方認購本案有價證券，然在原審一一傳喚確認後，彼等均另改作他稱，原有指陳已不復見，在別無旁證可認證人林慈娥、陳昭容、陳宏達警詢所言更屬可信之前，當亦難併予列為被告周玉璞、林咏青與江政輝之犯行結果。 3.至證人張庭維、田源鑑雖曾提到被告李若蘭有對本案有價證券加以介紹，證人楊惠美、游登鳳亦稱係自被告郭美亮處得悉相關投資訊息，因此其等才決意進行認購，但查，本案李若蘭、郭美亮之介入程度，原皆難以構成犯罪另見後述，且證人張庭維、田源鑑、楊惠美、游登鳳除就被告李若蘭、郭美亮外，亦再無提及另有被告涉案之有關情節，自亦無從命被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與已論罪科刑確定之孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元就此負共同犯罪之責任。 4.被告周玉璞、林咏青固皆坦承有對投資人進行本案有價證券利息發送動作，檢察官並以卷附相關匯款憑證（如偵五卷第736頁以下）為其等對過往共犯所為亦應負責之論據，惟此僅是被告周玉璞、林咏青於此所為僅屬投資人認購完成後之利息核給動作，則在該等投資人早即完成匯款認購，對其等共同募集、發行本案有價證券之共同正犯行為必已終了之後，被告周玉璞、林咏青縱就配息事項另有參與處置之情，於未能更進一步查得理亦應由彼等共同承受先前共犯所為達成犯罪結果之犯意連絡前，檢察官主張共犯之陳述即非無推敲審酌之餘地。 (四)綜上所述，依檢察官所指出之證據方法，尚無法使本院達於確信被告周玉璞、郭耀峰、林咏青與經原審不另為無罪諭知之孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元另對前載投資狀況涉有共同犯罪之意思連絡及行為分擔之積極事證，從而本案此部分不能證明被告周玉璞、劉耀峰、林咏青就此一併起訴之犯罪事實確屬存在，揆諸首揭說明，原應諭知被告周玉璞、郭耀峰、林咏青無罪之判決，惟此部分若成立犯罪，檢察官認與以上經論處罪刑之相關事實，應成立集合犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此說明。丙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告李若蘭係天馬藥業公司派任宏盛公司、天馬健康公司法人代表，並擔任天馬健康公司副董事長；被告李清喆於94年至97年9 月間先後擔任宏盛公司董事長、總經理職務，原係負責督管宏盛公司銷售健康產品業務，於96年9月間天馬藥業公司終止與安里富公司合作關係後，由被告李清喆督管基金銷售業務；被告駱堯明於94年間擔任宏盛公司總經理；被告李紓明係天馬健康公司南區分公司執行長，負責督管本案有價證券募集相關事務；被告郭宜妙係天馬健康公司高屏區部長，被告劉育伶係被告郭宜妙之行政助理，並負責高屏地區招攬推介天馬基金事宜；被告郭美亮為太陽保險經紀人公司業務，被告許錦綉則為智冠保險代理人股份有限公司（下稱智冠公司）負責人，後兩人均為從事金融保險業務人員。上開被告分別以其等身分，與被告周玉璞、郭耀峰、林咏青，暨經原審論處罪刑確定之孫世緯、江政輝、邱烱陽、賴瀧瀅、劉榮文、鄭凱元等人共同基於本案之犯意聯絡，各自分擔向附表所載，及張庭維、王宗賢、林瑞鑫、許派揚、蘇淑芬、蘇芳語、陳孝誠、楊惠美、翁婞琦、林大仁、游登鳳、趙寶田、賈泰霖、彭勝龍、吳憶平、黃娟娟、陳宏達、李陳純、陳月卿、紀艷娟、程琡敏、簡桂蓉、鐘李美雲、童士誠、田源鑑、林憲楨、葉雪美、洪麗金、莊貴香、林慈娥、王靜卿、陳清壽、黃文勇、沈琬芳、張淑琴、林美玉、陳正仁、黃素慧、陳昭容、林曉芳、林碧華、蔡宜靜、李懿珍、陳妤楹、黃何雄、廖國盟、周素珠、陳淑娥、劉鳳蘭、蕭芳郁等投資人推介本案有價證券，並使對方先後完成認購手續，自亦應互就招攬之結果，共同負起募集、發行本案有價證券之證券交易法與公司法等如上有罪部分確立之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可供參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例所闡意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。三、經查： (一)被告李若蘭部分： 1.檢察官認被告李若蘭共同涉犯本案，主要係以其坦承認識黃冬，且於天馬健康公司出任要職，並有證人張庭維、田源鑑表示決定投資與被告李若蘭之介紹有關，及被告李若蘭曾收受被告周玉璞指示開立之天馬健康公司多紙支票，足認其因推介行為獲有利益等，為推論依據。 2.訊據被告李若蘭堅決否認存有檢察官起訴所指之本案犯行，辯稱：伊雖在天馬健康公司成立後出任該公司之副董事長，甚於97年8月開始擔任副總裁，然伊工作內容主要是負責公司財務部分，也從來沒有推介過他人認購本案有價證券，又張庭維、田源鑑固有向伊問過本案有價證券，惟伊或僅曾與之分享投資訊息，或陪同對方前往銀行匯款，然並無抽取佣金獲得利益等語；辯護人另以：被告李若蘭與親友張庭維、田源鑑間純為資訊之交流，被告李若蘭和田源鑑乃屬姻親，係在私下場合談及本案金融商品，與張庭維則係於96年間在瑞士維多利亞大學在臺開設之進修課程中同班，兩人亦只有溝通過投資之經驗，自與銷售行為有別。再者，被告李若蘭任職於天馬健康公司期間確實未參與本案金融商品之相關業務，因在天馬藥業公司終止與安里富公司之合作關係後，便改由隸屬天馬藥業公司而為被告周玉璞負責之南部客服中心辦理本案有價證券後續相關事宜，與被告李若蘭並無所涉等語，為被告李若蘭再行辯護。 3.被告李若蘭自承於97年2月起即在天馬健康公司擔任副總裁一職，起訴意旨並藉此推論被告李若蘭對該公司代為銷售本案有價證券此事必有一定程度之支配，遂認其應與上述被告周玉璞等經論罪處刑者成立共同正犯。但查，被告李若蘭斯時所屬天馬健康公司內部組織，除其個人之外，被告周玉璞亦同具副總裁頭銜，另更有高級副總裁之職稱設置，而任職其上之謝明源還未經本案起訴，此外，天馬健康公司實際上尚存財務、技術、行政與分公司區域總監之分別業務經營模式，只有關於財務部分之業務方歸被告李若蘭所轄，凡此原有被告李若蘭所提天馬健康公司組織崗位表（見原審卷三第127頁）在卷可稽外，並經證人王淑慧於原審到庭核對證述崗位表之內容無誤（見原審卷五第104頁背面），是以即便身為副總裁，被告李若蘭所處之天馬健康公司分工既甚明確，在未能詳細釐清被告李若蘭綜理業務之性質屬性，及於經管之財務有關事項外，其是否亦如被告周玉璞般，就本案金融商品之推廣銷售共司其職且有涉入前，單以前開公司之平行主持型態觀之，尚難率予推認被告李若蘭對公司一切事務之營運包含上開公司債之推介募集、發行均全權參與負責。4.再經經警扣得之被告郭耀峰筆記型電腦中相關聯繫紀錄以觀，於97年6月30日被告周玉璞（其上署名E.P.Chou）曾發送一封名為「有關PFG之業績是否須與健康產業臺灣財務部作橫向聯繫」之電子郵件予加拿大天馬藥業公司總經理James Chou（即曹京濤），併將副本傳送給總裁Winter Huang（即黃冬）、Roland（即被告郭耀峰）確認，其中內文如下：近日Joan（即被告李若蘭）曾數次問及公司債及債轉股之業績，其表示在台資金每月需由其調度300萬元，所以希望能確實掌握債券入金之金額，因此，我在未獲得集團總部之指示，並未告知Joan，今特去此函，請總部明示（見偵四卷第23頁），未久曹京濤便回信表示：我認為PFG和健康產業公司在業務上可以相互支持，但是財務上不能有任何關係，PFG 的業績不必也沒有通知健康產業或其他分公司，健康產業的撥款將由總公司直接處理，該份電子郵件副本部分亦已同時送予黃冬、被告郭耀峰參照（見偵四卷第36頁），有疑問者為，苟被告李若蘭對本案有價證券之經銷狀況確具相當權責且身兼公司財務主管，併藉前揭天馬健康公司組織架構情形以為分析，其和被告周玉璞更分居於副總裁之同等職位，相互間未有任何隸屬關係，遇有資金調撥必要而欲動用本案有價證券之銷售所得，被告李若蘭何必如此迂迴建議，倘真認被告李若蘭對公司債之業績成就亦有貢獻，其逕向集團內部之負責人即總裁黃冬、總經理曹京濤直接報告所求諒亦難謂不當，為何還須透過被告周玉璞方能輾轉傳話，如就上開往來郵件之具體內容更為細繹，可知被告李若蘭對本案金融商品之實際募集狀況一無所悉，反須另向被告周玉璞試行探詢才能知其大概，憑此再謂被告李若蘭身居要職，理應對公司業務均有經手進而負責，顯已與以上客觀事實有所違背。 5.被告李若蘭在與被告周玉璞之上述問答間，同時雖亦透露其對天馬健康公司另有替天馬藥業公司募集發行公司債乙情並非毫無所知，惟該等認知究竟可否評價為犯罪故意，被告李若蘭據此實行之犯罪行為又係為何，既無從援引卷內事證以為說明特定，起訴書徒以推測方式指陳被告李若蘭共犯罪嫌，容無所依據。檢察官嗣又提出安里富公司之黃文廷所寄送，將被告李若蘭列為共同收件人之一之97年4月12日「有關天馬基金是項澄清」之扣案電子郵件列印本（見偵六卷第893頁），欲憑此證明被告李若蘭與本案金融商品之銷售業務確有關連，惟查，天馬藥業公司和安里富公司已於96年9月間終止兩者之合作關係已見前述，據被告周玉璞所陳，黃文廷更對前情頗不諒解（見原審卷七第98頁背面），凡此皆可在郵件中之：Hi天馬集團總裁Winter，總經理James，及所有天馬公司相關成員，關於投資人及其顧問的下列疑問，請您們自己回覆，ALIF（即安里富公司）早在2007年9月份起，已經被天馬集團片面解除總代理合約，根本沒有資格，也沒有權利代理或代替回答等用字遣詞間獲得端倪，若再輔以證人黃文廷警詢之陳述：（上開信件）是伊本人發送，因天馬集團對外宣稱商品說明書、解約金表是伊幫天馬公司所精算，但此與伊精算評估之新表是不同的，所以伊寄這郵件的目的是為了要澄清等語所陳（見偵六卷第885頁），一來黃文廷回文說明其旨本在劃清與天馬藥業公司間之界限，確認兩者業務再無相干，而無針對特定收件人士之意，再者黃文廷原非天馬健康公司內部職員，對被告李若蘭之負責工作範圍自難預為掌握，此從其另於警詢所稱：（問：為何要寄給除黃冬外的其他人？）因為這些人可能是天馬藥業集團的業務或員工，伊擔心他們對外散播不實傳言影響到伊精算師的聲譽，所以就發給他們；（收件者李若蘭等人是否有向投資人推介加拿大天馬公司債？）伊不知道等語中同可得證，要難僅以黃文廷或係出於偶然之單一郵件寄送形式安排，便推認被告李若蘭必屬總攬募集、發行本案有價證券業務之天馬健康公司核心人物。 6.至被告李若蘭任職天馬健康公司期間，其先後曾於97年8月 14日、9月15日、10月14日、11月14日收得被告林咏青代理天馬健康公司名義所匯款項45萬1,433元、25萬5,970元、10萬7,700元、23萬4,556元(以上為新臺幣)，而有國泰世華商業銀行匯款單4紙存卷可查（見偵五卷第809、813、821、835頁），惟被告李若蘭既確實任職於天馬健康公司，且天馬健康公司除本案有價證券外，另亦經營保健食品之推銷販售而未有爭執，甚就本案有價證券部分，被告李若蘭原已表示其亦有參與投資，被告李若蘭縱曾向天馬健康公司受領以上金額，則此等款項本有可能為被告李若蘭服務期間之應得薪資，或屬公司針對其表現配發之獎賞紅利，或僅為其個人投資本案有價證券之配息所得，是以在別無證據得證其和本案有價證券之募集、發行所得間確存關連前，自不得任意揣測，藉此斷言被告李若蘭必涉本案有價證券之募集、發行罪嫌。 7.又證人張庭維警詢時固曾提及：伊與李若蘭是大學同學，她並出示名片表示在采鑫公司擔任副總經理，李若蘭向伊推薦本案有價證券，且出示自己投資之憑證，伊便決定參加投資，由李若蘭提供帳號，第1年李若蘭亦有陪伊至銀行匯款，第2年李若蘭則叫伊按照第1年匯款單自行前往銀行匯款，伊於96年3、4月及97年3、4月各匯款10萬美元（見偵四卷第219頁以下）此一投資之經過，惟證人張庭維於原審到案作證時證稱：伊們會討論哪檔基金比較好，各方面的訊息都會討論，李若蘭她說她有買本案有價證券，伊問可否給伊看，她有拿資料及憑證給伊看，伊覺得不錯，遂拿李若蘭提供之申購書填寫，並問要如何匯款，李若蘭就陪伊去銀行，伊投資兩筆之過程有一些誤會，本來伊認知投資一筆就是10萬美元，第2年才發現要繳兩次，各10萬美元，變成分期的投資款項，伊就問李若蘭說要如何處理，李若蘭說沒有辦法處理伊跟他講的這個問題，但說過一陣子，總裁黃冬剛好會來臺灣，她可以幫伊引薦，看如何處理，之後全部都是黃冬幫伊處理等語（見原審卷七第15頁以下），足見證人張庭維警詢提及之被告李若蘭之推介行為，實僅為隨性討論中偶然談到之投資選項，類似個人理財之經驗分享。縱認被告李若蘭仍有供給承購申請書及陪同匯款之所為，或可佐證其必曾施以積極募集，若此推論為真，以被告李若蘭稱與黃冬本有認識之彼此交情，其自已早有代理黃冬於國內推介本案有價證券之特別權限，針對募集、發行與相關疑義，當可逕向黃冬聯繫確認以為後續回答，詎於張庭維之投資案中，被告李若蘭見其於97年3、4月間所提質疑，竟不知如何處理，甚未轉交已成立且歸被告周玉璞負責之天馬健康公司客服部門進行協調研商，而未直接請示黃冬討論可行對策，以被告李若蘭處於如上募集、發行本案有價證券狀況外，又豈會與黃冬有犯意連絡及行為分擔之共犯者當有之反應。 8.尤有進者，檢察官認同屬於被告李若蘭所招攬之投資人田源鑑，其於警詢、偵訊及原審審理中事實上已迭次證稱：96年5月伊有認購本案有價證券，李若蘭跟伊說此項投資不錯，是她給伊的天馬公司網站，之後伊自行上網查詢，並在該網站列印表格，填寫完畢郵寄出去，並自行匯款到加拿大，帳號網站上有，不過伊有向李若蘭再要來確認，然後有收到收據憑證，與李若蘭都沒有關係等語（見偵四卷第465頁以下、偵六卷第1119、1120頁、原審卷七第20頁以下），是投資人田源鑑自始即一人完成全部投資流程，被告李若蘭僅曾提供網站連結及匯款帳號以為參考而已，被告李若蘭倘真具有推介本案有價證券之目的，與投資人田源鑑進行接觸之際怎會如此保守，若認被告李若蘭係為謀求己身之佣金利益，在田源鑑投資過程當中，被告李若蘭更無不予督促掌握，甚至於田源鑑認購匯款時刻意具名於相關文件之上，以便將田源鑑之投資款項標註成其募集成果。 9.被告李若蘭對本案有價證券施以介紹及提供一定程度之投資助益，與張庭維、田源鑑認購之結果間縱有關連，且被告李若蘭因與黃冬相熟，其對黃冬負責之境外天馬藥業公司將因張庭維、田源鑑之匯款出資，完成募集、發行本案有價證券此節亦有認識，惟推敲審認被告李若蘭之主觀意思，依卷內已有證據，僅能確定其意在便利、協助張庭維、田源鑑之投資，此外，尚難認被告李若蘭係以協助黃冬之天馬藥業公司獲得有價證券募集之資金挹注而為，基此，在未獲相關事證證明被告李若蘭與上述有罪被告如周玉璞或黃冬等人存在犯意聯絡，又無直接分擔構成要件犯行所為之客觀事實資為判斷之情形下，誠難遽此即將被告李若蘭論以本案之共同正犯。再者，被告李若蘭上開行為之出發點，復非基於積極幫助黃冬募集、發行本案有價證券之主觀立場，則按證券交易法所稱「發行人」，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人；而該法所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。前項以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行，得不印製實體有價證券。證券交易法第5 條、第7條第1項、第8條亦分別定有明文。而證券交易法第22條第1項既係規定「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」，則其犯罪主體當係「發行人」或「發起人」，綜上各節，就上開被告李若蘭所參與之部分行為，實難將之與本案有價證券發行人即天馬藥業公司主導發行本案有價證券之負責人黃冬，遽以共同正犯論擬。 (二)被告李清喆部分： 1.檢察官認被告李清喆共同涉犯本案，主要係以其亦不否認與黃冬認識，且早在93年間便開始擔任宏盛公司董事長，更在安里富公司結束代理後，有意出名擔任計畫成立之天馬資產管理公司、天馬企管行銷顧問公司董事長，接續募集、發行本案有價證券之事務，並有證人王宗賢提到被告李清喆曾在說明會上介紹本案有價證券，證人即宏盛公司會計吳幸宜亦表示有受過被告李清喆指示，配息給投資本案有價證券之人，與員警至宏盛公司扣得之本案有價證券相關資料與電腦內部檔案等，資為推論依據。 2.被告李清喆堅決否認有共犯本案之犯行，辯稱：伊於97年9 月前雖均任職於宏盛公司，並先後擔任董事長、總經理等職務，然該公司與天馬藥業公司、天馬健康公司於業務上本即各自獨立，宏盛公司完全負責生技產品之製造及銷售，並未涉及天馬藥業公司公司債之募集、發行行為，只是黃冬有插股，故宏盛公司偶而會幫加拿大公司處理部分事務，天馬藥業公司與安里富公司結束合作關係後，伊本來的確有意願出任準備承接安里富公司原代理業務，預定另行成立之天馬資產管理有限公司、天馬企管行銷顧問公司董事長，兼及經營本案有價證券之銷售，然之後經過一位法律專業之顧問向伊解說，才知道這項業務在臺灣是非法的，從此伊便堅決反對，當場伊還跟黃冬槓上，伊心想宏盛辛苦經營3、4年，不可讓他們這樣污染，天馬健康公司就是這樣衍生的等語；辯護人則以：於97年8月21日之宏盛公司臨時股東會上，便已決議將包括被告李清喆在內之原始股東持股由天馬健康公司全數買回，被告李清喆自此即已退出宏盛公司，而宏盛公司固曾偶然、短暫於天馬藥業公司員工休假時，受要求協助進行配息，惟亦僅止於此，是被告李清喆既不曾參與本案有價證券之銷售過程，又被告李清喆提及之天馬企管行銷顧問公司事實上最後亦未完成設立登記，是以無論被告李清喆有無表示願意出任前述公司董事長，概均與本案無關等語，為被告李清喆置辯。 3.查被告李清喆於93年10月11日宏盛公司設立登記時起，即出任該公司之董事長，至98年3月3日黃冬繼任為董事長時，被告李清喆仍佔有一職董事，且兼為宏盛公司經理人，直到98年5月14日變更後被告李清喆始不再見於公司董、監事及負責人登記名單之上，有原審依職權函查，並經新北市政府以100年4月19日北府經登字第1005022434號函附宏盛公司設立及歷次變更登記表影本（見原審卷六第13頁以下）在卷可按，又被告李清喆辯稱其於97年8月21日宏盛公司臨時股東會決議後，即表明願將原先持有之宏盛公司股份全數轉讓，繼在97年10月9日與由黃冬代表之天馬健康公司簽立股份轉讓合約，進而退出宏盛公司等情，並藉其所提出之宏盛公司97年度第二次臨時股東會會議紀錄、股份轉讓合約書（見原審卷四第179頁以下）互為對照，佐以被告李清喆確實巳在97 年9月30日即由宏盛公司辦畢其勞工保險退保手續，且於同年11月6日正式轉入新北市社區環境服務人員職業工會投保全民健康保險，此可見於勞工保險局100年2月22日保承資字第10010058990號函、行政院衛生署中央健康保險局100年2 月22日健保承字第1000022789號函附資料所載（見原審卷六第119、138頁），由是足證被告李清喆關其任職宏盛公司前後期間之相關所陳，並非無所根據，先予敘明。 4.檢察官認被告李清喆應有參與天馬藥業公司就本案有價證券對外募集、發行之所為，主要當係以宏盛公司會計吳幸宜關於其曾受被告李清喆指示，經手提領天馬基金管理公司設於國泰世華商業銀行帳戶內之款項，再轉匯或開立支票給本案有價證券認購者即李傳陽等投資人，後並於作帳明細上註記為配息之證詞，與有關帳戶交易明細與其內註記、吳幸宜開立交付之支票6紙（見偵四卷第179頁以下）為憑。訊據被告李清喆固不否認以上金流往來情形，然明確表示此均為宏盛公司之代墊款項，則被告李清喆所辯可信與否，自有先予究明之必要。查天馬藥業公司為求能順利集資發展事業，原係授權安里富公司在臺進行本案金融商品之募集、發行，嗣因雙方歧見日深，遂在96年9月間終止合作關係，迄至天馬健康公司於97年1月25日完成設立登記前，天馬藥業公司並無特定之公司委託對象，以上諸情已詳述如前，被告李清喆亦自承所以於前開期間內，其本有意與被告周玉璞等人共組天馬資產管理公司、天馬企管行銷顧問公司，接續辦理本案金融商品之推介銷售，值此業務安排銜接仍屬未明之際，黃冬等主要負責募集天馬藥業公司之公司債，並發行公司債券，遂轉請宏盛公司就適正屆期之先前投資人認購之本案有價證券部分，先行墊款發放利息，而黃冬雖是到97年1月15日才登記為宏盛公司董事（參見前開宏盛公司變更登記表），然輔以被告李清喆提出之宏盛公司於96年7月12日96年度第二次股東臨時座談會會議記錄（見原審卷四第177、178頁）所示，足見當時黃冬早已公開定調投資宏盛公司之計畫，並實質參與該公司之決策運作，由是堪認被告李清喆所稱當時係應黃冬所要求而代付投資利息等語確有其所依據。 5.另經原審傳喚證人吳幸宜到庭後，其就已將當時墊款經過證稱如下：當時是伊闆李清喆叫伊匯款、開支票，後來伊於96年10月25日有將天馬藥業的國泰世華商業銀行OBU帳戶所匯之2萬9,955美元轉至宏盛公司土地銀行板橋分行帳戶內，因伊有問李清喆，他說因10月23日伊們暫時先替總公司天馬集團代墊這筆錢，老闆現在還伊們，伊們必須還回宏盛，所以是伊們先支出，國外公司再把錢匯過來等語（見原審卷四第21頁背面以下），觀諸檢察官另行調得提供之宏盛公司總分類帳與申設帳戶客戶歷史交易明細查詢，其中總分類帳下之96年10月23日、24日共3筆之代開支票、代匯配息等支出紀錄，確於該公司土地銀行板橋分行活期存款帳號000000000000號帳戶，及同行外匯活期存款帳號000000000000號帳戶內查得對應之轉提明細（見原審卷四第115頁背面、第112頁、第133頁背面），而被告李清喆與證人吳幸宜所指之回補款項2萬9,955.03美元，亦正係至翌（25）日始行匯入上述宏盛公司外匯活期存款帳戶（後至96年11月2日再兌換為新臺幣並轉入宏盛公司活期存款帳戶，且經記入總分類帳內，參原審卷四第115頁背面、第134頁），據此亦證前開先行墊款之說，非無可取。 6.檢察官又以前開外匯活期存款帳戶交易明細與應解匯款備查聯等資料中（見原審卷四123頁背面以下），清楚呈現宏盛公司先後於96年7月30日、10月2日、11月8日、12月7日、97年1月3日、4月2日收得，由天馬藥業公司（PPG）所匯入之 19萬9,975.62、14萬9,975.40、14萬9,975.21、9萬9,952.21、19萬9,952.34、10萬美元款項之多筆紀錄，遂據此推論宏盛公司與天馬藥業公司間之往來並不單純，但查，天馬藥業公司之負責人黃冬既在上開多筆匯款之前，便於96年7月12日之宏盛公司股東臨時座談會中明白表示將挹注資金協助該公司經營發展，已如前所載，其間黃冬甚曾具體提及預計投資金額將達9,600萬元，則在此等共識之下，天馬藥業公司按既有約定進行投資，使宏盛公司陸續取得所需金援，要無違背事理可言，執以另與證人吳幸宜提及之96年10月25日配息回補金，依卷附應解匯款備查聯影本（見原審卷四第126頁背面）所示，該筆匯款實為天馬基金管理公司所為，並非天馬藥業公司所匯，及前開所述曹京濤回覆被告周玉璞電子郵件中，論及金融商品與健康產業經營各自區隔互不干擾之集團政策等情再為對照，益見宏盛公司收得之上述匯款，本有其各別目的，難以一概而論，是以僅確與本案有價證券相關，針對後續配息部分之墊付核給，才會由天馬基金管理公司以獨立帳戶為之支應。從而，檢察官既未能指出證據，憑以論證該等款項確與本案有價證券之募集獲利有關，僅藉前開匯款證據而質疑宏盛公司及被告李清喆，均非無疑，若再佐以被告李清喆嗣後補提之宏盛公司96年11月29日96年度第四次股東臨時座談會會議紀錄所載，即黃冬於該次會議上曾宣示：企管行銷公司與宏盛生技之關係，建議絕對切割，保護系統、宏盛僅為販售商品給企管行銷公司等類此宣稱（見原審卷七第192頁），適足徵被告李清喆辯稱宏盛公司只做作健康產品之生產銷售，與天馬藥業公司併為經營本案金融商品之方向有其差別等語，應屬可信。 7.至證人吳幸宜另證陳：只有96年10月23日這一次有匯款、開票及註記配息，此一說法雖與卷存宏盛公司上開活期存款帳戶存摺影本內，顯示96年11月16日宏盛公司另曾支出102萬1,809元，其旁補記「高雄-配息」字樣（見原審卷四第110頁背面），該次交易於同日亦經宏盛公司總分類帳內附註「基金」此點存有出入，復和散見宏盛公司96年12月7日（註記「基金」）、14日、97年1月14日、15日、18日、22日、2月24日（以上均註記「基」）等收支記載情形（見原審卷四第133頁背面以下）不相吻合，惟查此等往來所代表者究何所指，始終不見檢察官查究其實情，且屢見有宏盛公司先作墊付，嗣後方經補款之狀況反覆發生（如96年12月14日之收款經記為「周總還」，及在97年1月14日、15日為支出後，方有1月18日兌成新臺幣之外匯款項轉入，此與宏盛公司之帳戶交易明細交互對照即明，見原審卷四第117頁背面、第122頁），猶有甚者，上述情事在宏盛公司總分類帳內作成97年2月15日之100萬元、14萬5,938元、34萬5,092元支出後，便再無「基金」、「基」之類此註解記載，對應被告周玉璞於國泰世華商業銀行中華分行申設之帳號000000000000號帳戶，於同日收得宏盛公司轉入之100萬元、29萬4,351元匯款明細（見偵五卷第104頁），及天馬健康公司甫於未久前之97 年1月25日完成登記，正式由被告周玉璞、林咏青接續辦理利息償付工作此一情節，被告李清喆所稱宏盛公司僅曾暫接墊款轉付工作，難謂毫無根據，倘宏盛公司與天馬藥業公司持續留存合作關係，繼為推展本案有價證券之募集、發行業務不具任何困難，又何必作此轉換，並藉前開方式完成款項往來之相關結算。 8.檢察官復執證人王宗賢於警詢所陳：伊有投資本案金融商品，因伊朋友在95年9月間告訴伊一個網址，說有介紹一檔商品不錯，伊就上網打0000000000號電話詢問，接聽小姐說可以自行下載申購表格，伊先到銀行匯款，後再傳真匯款水單及申購書，伊有參加加拿大天馬藥業集團臺灣分公司在96年3 月30日於師範大學所舉辦的投資說明會，由該公司董事長李清喆講解介紹本案有價證券的投資訊息等語（見偵四卷第222頁以下），推論被告李清喆之於本案有價證券之對外推介募集、發行工作絕非不曾涉入，然在證人王宗賢經傳喚於原審審理時到庭後，其改證稱：伊是跟刑警說曾參加類似的說明會，但伊沒有參加師大的天馬藥業說明會，伊連師大在哪裡都不知道，伊發現筆錄有誤載，隔天就打電話給刑警，但一直聯絡不上，伊現在可確認沒有參加該說明會，只有收到邀請函，開庭之前沒有與被告李清喆接觸，伊收到傳票時，還打電話給法院問這是什麼案子等語（見原審卷四第157 頁以下），是證人王宗賢警詢筆錄之作成是否確符其人當時陳述本意，又因未有錄音難藉以分辨其虛實，起訴所憑此項證據，實已存有無可採信之瑕疵，況依卷附之天馬藥品及加拿大天馬債券基金專題介紹邀請函（見偵四卷第225頁）所載，被告李清喆固確實為該次說明會上專題主講人之一，然其當時所負責之講題只為：分享天馬藥業經歷：⑴天馬藥品，⑵臺灣分公司角色，與本案有價證券介紹推介毫無瓜葛，自更顯示證人王宗賢警詢之證詞係背離事實甚多，即難持以為不利被告李清喆認定之憑據。 9.被告李清喆在本案經查獲前之97年9月間應已去職可見上述，被告郭耀峰並坦承其即是接任被告李清喆所留宏盛公司總經理職缺之人，本案在員警持搜索票前往查獲時於該公司扣得之物品列表，亦均係由被告郭耀峰、吳幸宜兩人於上簽名確認，此有扣押物品目錄表附卷足稽（見偵五卷第609頁以下），被告郭耀峰於本院審理時已坦認有實施本案有價證券之推介募集、發行犯行，且對為警查扣與本案有價證券簡介等資料文件亦未爭執為已所有，參酌斯時被告李清喆既已去職相當時日，而繼任者即被告郭耀峰又確實為共同違犯本案之關鍵角色，在難以絕對排除該等物品及電腦內檔案均係歸由被告郭耀峰所用此項合理推論之可能性前，更何況被告劉耀峰於本院審理中已不爭執員警在宏盛公司所查扣與本案有價證券有關簡介等資料文件非其所有，自難率認此查扣物與被告李清喆有關。至被告李清喆坦然表示曾經有意出任董事長職位之天馬資產管理公司、天馬企管行銷顧問公司，最後既皆未獲成立，無論於天馬健康公司成立前被告李清喆曾否產生共同推介本案有價證券之犯罪意思，因起訴書列出之本案有價證券認購人無一能證明其等之投資與被告李清喆之所為有關，復查無被告李清喆確和以上經論處罪刑之被告間另有相互之犯意聯絡，繼而分擔彼等所為，共謀本案有價證券之募集、發行利益之證據，謂被告李清喆亦屬本案共同正犯之一，顯失所論斷之根據。 (三)被告郭宜妙、李紓明部分： 1.檢察官認被告郭宜妙、李紓明共同涉犯本案，無非以其等各在天馬健康公司與宏盛公司中均任有職務，且在經員警查獲時，另發現被告李紓明與郭宜妙留存有相當數量之有關本案有價證券資料文件與電腦檔案，而劉育伶(以上1人已無罪確定)身為被告郭宜妙之助理，兩人對此亦必有所聯繫等為其論據。 2.查被告郭宜妙前已自承其於96年9月間起便因有意進入天馬集團工作，遂已先掛名為當時預計成立之天馬資產管理公司高屏區部長，俟天馬健康公司正式成立後，伊則曾先後擔任過該公司之行政副理及執行長助理，之後再轉到宏盛公司擔任行政經理等所任職務演變經過，被告李紓明亦坦承於97年4月間起天馬健康公司擔任南區分公司執行長一職，然其等均堅決否認曾經共犯本案，辯護人並以：被告郭宜妙雖曾被命為天馬資產管理公司高屏區之部長，但此係出於公司發展初期人事卡位之考量，與其執掌權限無關，之後在天馬健康公司成立後，被告郭宜妙亦不曾負責過公司債之推銷業務，至員警搜索高雄市左營區○○○路366號5樓之1時，在被告郭宜妙座位扣得與本案有價證券相關之資料，則是因被告郭宜妙自己原本便有認購本案有價證券，故將之留存作為日後配息及贖回之參考憑據，又被告郭宜妙電腦硬碟內之公司債檔案，則不知從何而來；被告李紓明僅任職天馬健康公司短短半年多時間，也是僅就健康食品之行銷企畫工作負責，而在被告李紓明隨身碟內查到之本案有價證券推銷文件，則是其經公司寄送被動接收之資料，與其業務同無關係等語，為其等辯護。 3.起訴書以本案員警持票前往被告郭宜妙、李紓明之任職辦公處所即高雄市左營區○○○路366號5樓之1進行搜索時，曾經搜得被告郭宜妙保管之本案有價證券簡介、承購申請書、受益憑證、合作協議書、認購契約書等，與天馬藥業公司公司債推銷顯存關連之文件，及在被告郭宜妙之電腦、被告李紓明之隨身碟中調出之相類檔案（見偵五卷第631頁以下扣押物品目錄表參照），認彼等二人應有從事募集、發行本案有價證券之犯行，而被告郭宜妙關於該等查扣資料均僅能以此為其認購時留存之參考依據，卻無從解釋為何扣得之數量皆非僅止一份（詳細扣押品名、單位與數量可見偵五卷第633、634頁），且被告郭宜妙、李紓明既為個人辦公室內擺設電腦或隨身碟實際使用持有者，泛謂不知公司傳送用途或係由何外人存入，甚至儲存個人資料後竟未為任何刪除處理，當亦難認合乎常情之情形下，所為推論或非全屬無據。 4.但查，即便被告郭宜妙、李紓明對天馬藥業公司之公司債在其等任職期間內，確有透過集團所轄公司募集、發行一事皆有認識，甚在業務上曾被要求須共同對外推銷，惟檢察官既無法各指出證據方法證明被告郭宜妙、李紓明究竟是在何時、何地、以何方式，開始與何等被告具備相互聯繫之犯意，並據以接受如何之支援行為以分擔工作安排，於本案起訴書所列眾投資人中，又有哪些實際匯款投資者認購決意之作成，真與被告郭宜妙、李紓明曾實行之推介(銷售)所為有關，縱就上開有罪被告部分之論述以觀，其間提及確和本案有關之各個投資人，原則上既係因其他經原審判處罪刑之前揭被告，在彼等分別招攬之行為作用下出資認購本案有價證券，該等行為結果之於被告郭宜妙、李紓明又存何等意義，蓋渠等是否早有利用他人所為，共同遂行合一目的之共同犯意，事實上從未經檢察官詳為舉證證明，遑論起訴書自始便未將所列眾投資人經受募集後實際完成投資及領得憑證之時點確切予以區分，則被告郭宜妙、李紓明縱與本案所得特定之被告周玉璞等人所為犯行曾經共構整體計劃，然由上開於被告周玉璞、郭耀峰間始有交流之本案有價證券資金或業績討論等內部郵件，從未轉予被告郭宜妙、李紓明一併確認觀之，既適足證明彼等應無可能位處決策核心，在難以查明應追究其等承受之犯罪結果前，自無從遽命被告郭宜妙、李紓明一概擔負共同正犯全部責任。 (四)被告駱堯明部分： 1.檢察官認被告駱堯明亦涉入本案，主要乃以其在黃冬、趙之翎、黃文廷等人於薩摩亞成立天馬基金管理公司之時，其就策劃過程即已有所參與，則被告駱堯明對於其後本案有價證券之募集、發行，自應同負法律責任。 2.被告駱堯明並不否認於93年間曾與天馬藥業公司之黃冬，及安里富公司之黃文廷、趙之翎商議募集、發行本案有價證券，並於94年間開始籌劃，其陳稱：當時黃冬委託伊擔任與安里富公司之聯絡窗口，商議先在海外設立境外公司，再以該境外公司之名義發行，之後伊上網找到精博公司代辦，並於94年6月17日在薩摩亞註冊成立PFC，其後便由安里富公司之黃文廷提供方向與操作模式讓黃冬決定，但在發行細節尚未確定前伊就被踢出公司離職了，當時伊只是負責聯絡剛開始的籌劃工作，伊亦不知道本案有價證券之後有經違法募集等語，就此亦有檢察官提出之本案扣得PFG申請於薩摩亞註冊登記以迄成立之相關資料堪為參考，足信被告駱堯明以上所陳，其曾經負責上述公司成立過程中之聯繫事項，且係基於欲藉該境外公司募集、發行本案有價證券此一目的等情確屬事實。 3.另查卷附扣得之被告駱堯明與黃文廷間往來溝通紀錄，於94年5月20日黃文廷曾經發送主旨為6月1日起就要銷售本案有價證券之電子郵件予被告駱堯明，當中以明確口吻表示黃文廷非常確定6月份起就要開始對外進行銷售動作，似可證明被告駱堯明在本案有價證券經包裝募集、發行前夕，仍與黃文廷等人保有密切聯繫，惟查，安里富公司究竟於何時開始正式推銷天馬藥業公司之公司債，經遍查全案事證均難查悉確始於94年6月份間，如以曾經作成警詢存卷之筆錄觀之，最早亦係始於94年12月間方查得有投資人匯款認購本案有價證券之狀況（即翁婞琦於94年12月間在其友人陳宏昌之推薦下完成認購，見偵四卷第282頁以下），由是反觀黃文廷之上開宣稱，是否純為其個人樂觀估計而與實情存在出入，已足啟人疑竇。 4.另參酌證人即當時代為辦理天馬基金管理公司申請事宜之精博公司行銷處長蕭志揚於警詢時所稱：94年間是駱堯明主動向伊們公司聯絡表示要在境外薩摩亞註冊成立一家公司，公司請伊跟他聯繫，伊向他表示所需文件，之後駱堯明就將資料傳真到伊們公司，由伊們公司委託國外代理人協助申請公司註冊事情，約3個星期後就註冊成功，印象中剛開始申請時股東有駱堯明、趙之翎，之後有變更再加入黃冬、黃文廷等人，駱堯明申請公司註冊後就沒有再跟伊聯絡，之後都是透過趙之翎委託伊們申請該公司變更事項等語（見偵四卷第166頁以下），可徵被告駱堯明所辯其僅在薩摩亞之天馬基金管理公司成立以前有所參與，後便因離職之，故不知其後發生之事，此情似為真而非無據，凡此跡證同可於日後關於本案有價證券之諸般討論事項，在卷內得查之電子郵件收受人欄內，率均僅見黃文廷、趙之翎與黃冬、曹京濤之名而未有包含被告駱堯明之情而可確認。 5.輔以被告駱堯明之勞工及全民健康保險投保紀錄，其皆係自94年11月1日起即行轉出另至他公司任職受聘，不再由宏盛公司為其辦理加保手續乙節（見原審卷六第120、139頁），可佐證被告駱堯明其曾執以之前開離職說法，至被告駱堯明留存於財團法人金融聯合徵信中心之信用卡戶基本檔案中，雖有一筆其於97年2月1日仍任職宏盛公司且有1年年資之紀錄，然對照未隔數日之同年月15日另筆任職資料即記載係在南島蔬果網路行銷公司，且服務已達8年之新增資訊（見原審卷四第74頁），自已可見其矛盾，衡以國內銀行核發信用卡固有既定之流程，惟因業務招攬競爭致未能貫徹審核之例亦屢見不鮮，相較事涉個人身體健康安全保障，且有政府主管機關依標準原則把關，甚必要求被保險人任職機構出具合格任職證明，以為辦理加保申請所憑之個人勞工與全民健康保險加保填載資料當更可信，準此，要難僅以被告駱堯明前述仍有疑問之單筆信用卡戶留存個人資料，逕為其在此之後仍於宏盛公司任職之認定，遑論在被告郭耀峰接手負責之前，宏盛公司究竟有無在被告李清喆任職期間代理募集、發行本案有價證券猶仍未見其據，縱被告駱堯明嗣又回任宏盛公司，亦非表示其必有起訴書指陳之犯行。 6.按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之，刑法第27條定有明文，其中第2項乃在規範共同正犯之中止成立要件，是以欲脫離共同正犯之責任連帶關係者，一旦彼等實行犯行，原則上須以積極行為防止結果之發生，才能獲致刑罰之寬典，然此亦僅限於共同正犯已就犯罪予以著手後，方生此項法條明文適用之限制。查本案所得確認者，僅止於被告駱堯明與黃冬等人成立天馬基金管理公司，計劃募集、發行本案有價證券此階段，在黃文廷、趙之翎正式代理黃冬負責之天馬藥業公司推介公司債，即共同正犯開始實行犯罪行為之際，被告駱堯明是否仍屬犯意聯絡之一員，且受有特定所為之指派分擔，此外即無其他檢察官所舉證據可資依憑論究，則無論黃冬等人其後更有何等犯行，縱無積極防免作為，被告駱堯明於此亦無庸併予負責。 (五)被告郭美亮部分： 1.檢察官認被告郭美亮共同涉犯本案，係以其坦承認識認購本案有價證券之楊惠美、游登鳳，且依上開認購者警詢所述，可知被告郭美亮確實有推介本案有價證券之行為，為主要論據。 2.被告郭美亮堅決否認前揭被訴事實，辯稱：伊是在同學會遇到游登鳳，而楊惠美則是游登鳳的朋友，伊從事保險20多年，有些客戶罹患癌症，伊會幫他們找一些養生的食品，所以上網才找到天馬藥業，同學間又聊到保險及投資型保單，才會再談到這方面的資訊，伊只是分享提供資訊，請他們自己上網看，網站上有資料，伊還跟客服人員確認，可以自己直接匯款，當時游登鳳問，伊就幫她打電話去問，對方把電子郵件信箱給伊，伊就轉交，讓她填寫，她再交給伊，伊再幫她寄到加拿大，後來游登鳳有給伊楊惠美的電話，所以伊才又跟楊惠美說曾經跟游登鳳說過的內容等語（見原審卷一第171頁背面、第172頁）。 3.查游登鳳、楊惠美從被告郭美亮處取得本案有價證券之相關資訊後，分別決意認購，游登鳳其後並匯款1萬美元，楊惠美則匯款約70萬元新臺幣參與投資各情，有其等先後於警詢、原審審理時所為證言（見偵四卷第275頁以下、第317頁以下、原審卷七第25頁以下），與游登鳳提出之認購契約書、憑證、收據等文件（見偵四卷第320頁以下）可為所憑，應認為真無訛。 4.然依證人游登鳳、楊惠美所證述，當知被告郭美亮均係在受有請託之後始予提供其等所需協力，甚據證人游登鳳所證稱：一開始郭美亮說可以上網找，但伊不想用電腦，所以請郭美亮幫伊找資料等語，及證人楊惠美亦證稱：郭美亮說可以上網去看，伊一直懶得去看等語，另可見被告郭美亮在游登鳳、楊惠美投資過程中，始終未有任何積極慫恿之鼓吹舉措，其前後所為毋寧更近似於個人之研究關注心得分享，本案起訴書指陳被告郭美亮對本案有價證券施以之相關介紹及提供助益，與游登鳳、楊惠美最後決意認購之結果間存有關連一事縱然非虛，被告郭美亮所處地位顯亦偏向游登鳳、楊惠美之購買者角色一方，本案有價證券既先是由安里富公司，後改為天馬健康公司代理天馬藥業公司於我國進行募集、發行及開拓客群，在無從依憑卷附證據判定被告郭美亮與前開公司或其負責人等必然存在犯意聯絡，遑論直接和黃冬有所聯繫，確立相互間完成犯罪之合同故意，甚而分擔實施犯行之情形下，遽將被告郭美亮併論為本案之共同正犯，容非有據。且被告郭美亮原係代游登鳳、楊惠美向天馬藥業公司進行公司債之認購手續，此外即查無得援為認定其另更具備積極幫助黃冬募集、發行本案有價證券主觀犯意之任何事證，同難以幫助犯相繩。 (六)被告許錦綉部分： 1.檢察官認被告許錦綉共同涉嫌本案，主要係藉扣得由被告林咏青寄發之天馬藥業公司債97年10月份總業績報表中，記有：智冠，B01、B02之成交件數與FYP等多組數字（見偵四卷第86、87頁）為主要證據，用以推論被告許錦綉負責之智冠公司應有代理募集、發行本案有價證券之行為，然此除經被告許錦綉堅決否認外，其辯護人亦以：被告許錦綉與被告周玉璞為舊識，於97年7月至8月被告周玉璞與黃冬曾一起拜訪被告許錦綉，洽談由被告許錦綉代銷天馬藥業健康食品此一事項，所以從同年9月起，智冠公司便與天馬藥業公司合作並代理銷售其健康食品，然除此外兩公司即無其他生意往來，檢察官指陳被告許錦綉亦有代理募集、發行本案有價證券應有誤解等語。 2.查被告許錦綉供承其係自97年10月開始擔任智冠公司之負責人，並先在9月時起代理銷售天馬健康公司銷售之健康食品，另提出智冠公司與天馬健康公司批入營養食品之97年9月份到11月份業績日報表（見偵六卷第1033頁以下），欲證明其所言不假，然徵諸被告林咏青於97年10月31日傳送與黃冬等人確認之天馬藥業公司債97年10月份業績日報表，當中確曾列出智冠公司於該月份完成之多筆天馬藥業公司公司債銷售紀錄，被告許錦綉雖謂表中所載均另屬健康食品之代銷收入，然若逐筆核對當可輕易發現兩者金額仍然存有一定出入，況查該份由被告許錦綉個人出具之前開智冠公司業績日報表，並無製表之人署名於上，似亦不曾再由他人複校查核，其製作程序是否確值憑信，有無具體之申購轉帳單據可供對照，非但仍屬不明亦從未經被告許錦綉更為舉證以實，該等文件既連可資擔保確係智冠公司製成之形式外觀亦有欠缺，自難率予推認謂被告許錦綉於此所言必屬真正。 3.按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院早即著有30年上字第482號、30年上字第1831號判例意旨可供參照。起訴書固認被告許錦綉基於其智冠公司負責人身分，與其他共同被告同犯募集、發行本案有價證券所為，然智冠公司究竟是在何時、何地、以何方式與何等被告達成犯意之聯絡，並據以接受如何之行為分擔安排，於本案中，又有哪些實際匯款投資者認購決意之作成，真與被告許錦綉或其負責管理之智冠公司業務人員推薦銷售行為有關，另就上開有罪部分之論述以觀，該等投資人原則上雖確係因其他經原審判處罪刑之前揭被告，在彼等分別招攬之行為作用下出資認購本案有價證券，然該等行為結果之於被告許錦綉復存何等意義，被告許錦綉是否早有利用他人所為，共同遂行眾人目的之合同犯意，在在未見檢察官舉證釐清，遑論起訴書自始即未區分所列投資人間，經受募集並實際完成投資及領得憑證之明確時點，則在本案所得特定之上述有罪被告已然成立犯罪，甚已終了行為之後，被告許錦綉始與黃冬等人共構整體計畫開始有其參與，在未能更進一步查得應由其共同承受之犯罪成果前，自無從命被告許錦綉回溯承擔已然確立之共同正犯責任。 4.據此，本案檢察官所舉證據既已有不足，縱被告許錦綉無從另藉有利證據自陳清白，甚或所為抗辯不可採，仍不得逕以證券交易法及公司法之前述罪名相繩。四、綜上所述，由前述供述證據、非供述證據及相關書證等證據，足信被告李若蘭、李清喆、駱堯明、李紓明、郭宜妙、郭美亮、許錦綉(以下稱李若蘭等7人)辯稱未曾參與上開公司債之推介募集、發行事宜，尚非全然無據，是尚難認單憑檢察官所舉之證據，據以憑認被告李若蘭等7人有起訴書所指之上開犯行。檢察官復未再提出足以證明被告李若蘭等7人被訴上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而未達於一般人均不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極事證足認被告李若蘭等7人有檢察官所指犯上開犯行，原審基此以證明被告李若蘭等7人有上開犯罪，而諭知被告李若蘭等7人無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴仍執陳詞，指摘原判決此部分無罪諭知為不當，顯無理由。從而，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。五、被告李若蘭經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，依刑事訴訟法第368條、第364條、第371條、刑法第 74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 3 日刑事第六庭審判長法官邱同印法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但就被告李若蘭、李清喆、郭宜妙、李紓明、駱堯明、郭美亮、許錦綉部分，本院維持原審無罪判決，檢察官之上訴理由應受妥速審判法第9條之限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林儀蓁中華民國 101 年 7 月 4 日附表： ┌─┬──────┬────┬─────────┬──────┬─────┬───────┐ │編│ 募集時間 │ 投資人 │ 參與型態 │認購匯款時間│認購金額 │公司債發行時間│ │號│ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │ │ │ │天馬藥業公司：黃冬│ │ │ │ │1 │95年12月間 │李慶女 │、曹京濤等人 │95年12月21日│總計2 萬8 │95年12月22日 │ │ │ │ │ │ │千美元（分│ │ │ │ │ │安里富公司：黃文廷│96年間某日 │7期，已匯3│96年間某日 │ │ │ │ │、趙之翎、江政輝 │ │期合計1 萬│ │ │ │ │ │ │97年間某日 │2千美元） │97年間某日 │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │2 │95年10月間 │童裕良 │ │95年10月間某│284,886 元│95年10月25日 │ │ │ │ │ │日 │人民幣 │ │ │ │ ├────┤ 同上 │ ├─────┼───────┤ │ │ │林金英 │ │ │283,668 元│95年10月28日 │ │ │ │ │ │ │人民幣 │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │3 │95年11、12月│沈秀瓊 │天馬藥業公司：黃冬│95年12月1 日│各1 萬美元│95年12月4 日 │ │ │間 │ │、曹京濤等人 │ │ │ │ │ │ │ │ │同年月3 日 │ │同年月14日 │ │ │ │ │安里富公司：黃文廷│ │ │ │ │ │ │ │、趙之翎、賴瀧瀅 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │4 │95年10月間 │劉秀萍 │ │95年10月31日│各6 千美元│均為匯款後某日│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │96年2 月間 │ │ 同上 │96年2 月間某│ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │5 │95年9 、10月│童靜安 │天馬藥業公司：黃冬│96年1月31日 │215,035 美│96年2 月2 日 │ │ │至96年1 月間│ │、曹京濤等人 │ │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │安里富公司：黃文廷│ │ │ │ │ │ │ │、趙之翎、邱烱陽 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │6 │96年1 月間 │楊惠英 │天馬藥業公司：黃冬│96年1 月29日│各3 千美元│96年1 月29日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │ │ │ │ │ │ │ │ │97年1 月29日│ │匯款後某日 │ │ │ │ │安里富公司：黃文廷│ │ │ │ │ │ │ │、趙之翎 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（以上為共同正犯）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │鄭凱元（幫助犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │7 │95至97年間 │蘇錦珠 │天馬藥業公司：黃冬│95年10月19日│3 萬3 千美│95年10月20日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │ │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │安里富公司：黃文廷│95年11月6 日│1 萬5 千美│95年11月8 日 │ │ │ │ │、趙之翎、劉榮文、│ │元 │ │ │ │ │ │周碧霞、江政輝 │ │ │ │ │ │ │ │ │95年11月22日│14,965、32│匯款後某日 │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │,965美元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │96年2 月8 日│1 萬5 千美│96年2 月12日 │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │96年11月20日│1 萬5 千、│匯款後某日 │ │ │ │ │ │ │3 萬3 千美│ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │97年3 月13日│1萬5千美元│匯款後某日 │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │8 │96年4月間 │林峻溢 │天馬藥業公司：黃冬│96年4 月間某│各3 千美元│96年4 月19日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │安里富公司：黃文廷│97年4 月11日│ │匯款後某日 │ │ │ │ │、趙之翎、劉榮文 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │9 │96年11月間 │吳淑惠 │天馬藥業公司：黃冬│96年11月間某│各15萬元 │均為匯款後某日│ │ │ │ │、曹京濤等人 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │劉榮文 │97年11月間某│ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │10│95年6月間 │李建德 │天馬藥業公司：黃冬│95年6 月間某│各3 千美元│95年6 月10日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │孫世緯 │96年間某日 │ │匯款後某日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │97年間某日 │ │匯款後某日 │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │11│95年10月間 │謝素蘭 │天馬藥業公司：黃冬│95年10月間某│2 萬美元 │95年10月28日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │孫世緯 │96年11月16日│1 萬美元 │匯款後某日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │12│96年間 │賴雙喜 │天馬藥業公司：黃冬│96年間某日 │9 萬美元 │匯款後某日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │孫世緯 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │13│96年5月間 │賴鳳蘭 │天馬藥業公司：黃冬│96年5 月間某│4 萬5 千美│均為匯款後某日│ │ │ │ │、曹京濤等人 │日 │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │孫世緯 │ │3 萬美元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │14│97年2月間 │王偉芬 │天馬藥業公司：黃冬│97年2 月26日│各1 萬美元│97年2 月28日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │天馬健康公司：孫世│97年5 月間某│ │97年5 月16日 │ │ │97年5月間 │ │緯、周玉璞、郭耀峰│日 │ │ │ │ │ │ │、林咏青 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │15│97年1 月間（│吳淑卿 │天馬藥業公司：黃冬│97年1 月30日│5 萬美元 │97年2 月1 日 │ │ │於同年5 月間│ │、曹京濤等人 │ │ │ │ │ │另曾再向賴蓉├────┤ ├──────┼─────┼───────┤ │ │蓁募集） │ │天馬健康公司：孫世│ │ │ │ │ │ │賴蓉蓁 │緯、周玉璞、郭耀峰│97年1 月30日│1 萬5 千美│97年2 月1 日 │ │ │ │ │、林咏青 │ │元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（均為共同正犯） │97年5 月27日│1 萬美元 │匯款後某日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┤ ├──────┼─────┼───────┤ │ │ │施宜杏 │ │97年1月30日 │5 千美元 │97年2 月1 日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────┼─────────┼──────┼─────┼───────┤ │16│96年11月間 │許吉夫 │天馬藥業公司：黃冬│96年11月22日│13,965美元│96年11月22日 │ │ │ │ │、曹京濤等人 │ │ │ │ │ │ ├────┤ ├──────┼─────┼───────┤ │ │ │ │孫世緯、周玉璞、郭│ │ │ │ │ │ │許天玠 │耀峰、林咏青 │96年11月27日│3,665美元 │96年11月27日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┤（均為共同正犯） ├──────┼─────┼───────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │97年7 月間 │吳興嵐 │ │97年7 月間某│2 萬美元 │97年7 月5 日 │ │ │ │ │ │日 │ │ │ └─┴──────┴────┴─────────┴──────┴─────┴───────┘

臺灣高等法院101年度金上訴字第6號

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