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臺灣高等法院101年度金上重更(一)字第12號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　 101年度金上重更(一)字第12號上　訴　人 即　被　告　蔡昌佑 選任辯護人　尹純孝律師 柏有為律師 上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度金重訴字第16號，中華民國99年2 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16810 號，併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17704 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡昌佑共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實 一、蔡昌佑於民國（下同）95年間擔任富裕環球證券投資顧問股份有限公司【下稱富裕環球公司，由蔡昌佑、時任宏遠證券公司總經理之姜克勤以CFS公司之名義（CFS公司詳附表一）、陳閎縯之女友陳璿妃各出資百分之30、40、30】及英屬維京群島商宏遠資產管理有限公司（即Horizon Kingston Asset Management Ltd. 下稱宏遠公司，由彭茂楠、姜克勤出資，經彭茂楠同意而由姜克勤委任李佩芝負責宏遠公司之登記、資產處分等事項，宏遠公司與富裕環球公司登記關係詳如附表一所示）之董事長，李佩芝擔任富裕環球公司及宏遠公司之董事，陳閎縯擔任富裕環球公司之副總經理，陳則瑋（英國籍人，即 Chen Bryan Tsewei）擔任富裕環球公司產品經理。蔡昌佑與姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋（上4人另案經台灣台北地方法院以100年度金訴字第8 號判決後，現上訴繫屬本院審理中）均明知證券商須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，宏遠公司、富裕環球公司均非證券商，皆不得經營證券業務；且亦明知有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核定之其他有價證券外，非向主管機關金管會申報生效後，不得為之；復均知悉投資人投資於Lydia Capital Alternative Investment Fund, LP（以下稱LydiaFund, LP，為設立在美國德拉瓦州之 limited partnership《即有限責任合夥公司》）之有限責任合夥人股權（或可稱出資額，即limited partnership interest，以下或逕稱本案有價證券）為外國有價證券，亦屬證券交易法第6條第1項規範之有價證券；又知悉Lydia Fund,LP 股權本身亦僅開放美國法上「適格投資人」（Eligible Investors）「私募」（Private Placement ），而未向不特定人公開募資。卻於95年10月間某日之早會時，經富裕環球公司業務人員鄭博仁向陳閎縯表示，因富裕環球公司較無知名度，且Lydia Fund，LP股權最低認購金額為25萬美元，一般投資人多無力申購，又因蔡昌佑、陳閎縯所製作之「關係企業組織架構圖」（此圖虛偽不實之部分，另詳下述），將富裕環球公司及宏遠公司列為與宏遠證券公司同屬三商行集團之關係企業，故建議富裕環球公司之業務人員得以宏遠公司之名義對外推銷、介紹Lydia Fund, LP股權，且投資金額未達25萬美元者（以下或逕稱「小額」投資；「大額」則指該筆投資達25萬美元以上）得以透過宏遠公司之方式間接投資。陳閎縯於該次早會時先表示就此事要請示蔡昌佑及姜克勤，經陳閎縯向蔡昌佑表示，希望小額投資人得以宏遠公司之帳戶間接投資 Lydia Fund, LP股權，蔡昌佑即於95年10月間偕同陳閎縯、陳則瑋向李佩芝說明，再由李佩芝向姜克勤請示。嗣蔡昌佑與姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋雖均明知富裕環球公司業務人員向非特定之投資人推介、招募以透過宏遠公司之方式「間接投資」Lydia Fund,LP 股權，即係非法經營證券業務及非法募集、發行有價證券，然為使富裕環球公司得以提高居間銷售之金額及佣金，並得以朋分該公司之盈餘及獎酬，仍均共同基於違反證券交易法之非法經營證券業務及非法募集及發行有價證券單一集合犯意之聯絡，為前揭之報告、請示，並獲姜克勤同意小額投資人可以利用宏遠公司之帳戶間接投資Lydia Fund, LP股權，蔡昌佑與姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋即自95年10月間起（起訴書誤載為96年10月間起）至96年5 月間止，除由陳閎縯直接為業務推銷、介紹外，另透過不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義葉峻良及陳秋雪等人，用「私募基金」之名義，逕行對外向不特定投資人等人為推銷、介紹上揭Lydia Fund, LP股權之有價證券，為報告締約之機會，並就符合Lydia Fund, LP之「適格投資人」部分，以及部分「小額」投資人部分（詳如附表二所示之被害人姓名及金額欄），並進一步作為訂約之媒介，協助該等「適格投資人」完成填寫「申購書」（ Subscription Agreement）、將合約書及匯款水單影本送至Lydia Capital,LL C，而完成認股申購流程。對於無力申購最低認購金額25萬美元之「適格投資人」身分之投資人，渠等則於富裕環球公司業務人員對外向不特定投資人等人推銷、介紹上揭Lydia Fund, LP股權之有價證券時，經由該等業務人員向該等「小額投資人」表示可將款項匯往宏遠公司在香港Standard Chartered Bank （即渣打銀行）之專戶。並由蔡昌佑委請不知情之富裕環球公司職員柯婷瑜先後製作「透過宏遠資產申購流程」，以供小額投資人依程序申購 Lydia Fund, LP股權，即小額投資人須先填具宏遠公司之制式開戶書、風險預告聲明書、申購指示等交易文件，並提供身分證件，辦理開戶手續，再按指示將申購款項匯入宏遠公司在香港渣打銀行00000000000號、00000000000號等受款帳戶。再由李佩芝委由不知情之宏遠證券公司職員劉覲嫚確認銀行的入帳人名及金額，即開具 Inward Payment CustomerReceipt （即到款證明）交予柯婷瑜，再提供予客戶，向客戶表明款項業經宏遠公司收訖，另經柯婷瑜核對前開到款證明、交易明細、匯款單等，即定期統計小額投資人透過宏遠公司申購Lydia Fund,LP 之總金額，並憑以填具宏遠公司名義之 「Supplementary Subscription Form」（即申購書）的申購金額並編製代為申購之交易總表，並將該交易總表提示予劉覲嫚，再經李佩芝向劉覲嫚確認申購金額無誤，即由李佩芝簽核前開申購書，柯婷瑜再將之傳真予Lydia Fund, LP公司，憑以辦理申購作業，復由劉覲嫚根據柯婷瑜提供之小額投資人之交易總表，以宏遠公司名義開具申購確認書（Subscription Confirmation）予該等小額投資人，表明「 我們確認已依照您的指示執行以下交易事項」、「交易標的物：Lydia Capital Alternative Investment Fund, LP」 ，以完成紙上的券款交割作業，使宏遠公司成為Lydia Fund, LP股權之申購戶，並得以為小額投資人間接申購；而富裕環球公司則藉由上開居間銷售有價證券取得實際交易金額之約為6.02%佣金，以此方式獲取報酬。合計有如附表二所示 之黃翠萍等投資人直接或透過宏遠公司間接申購Lydia Fund, LP股權，合計募得如附表二所示美金33,184,174.64元（ 換算新臺幣10億9011萬7397元，如附表二所示）之款項，富裕環球公司則因而獲得美金 1,998,191元之佣金（以當時之平均匯率換算，約新臺幣6577萬2455元）。 二、在上揭居間銷售及募集、發行Lydia Fund, LP股權之過程中，蔡昌佑與陳閎縯復明知有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且均明知宏遠公司、富裕環球公司並非由宏遠證券公司、三商行集團所投資，亦無關係企業或集團之關係，竟共同基於在非法經營證券業務及非法募集、發行時為詐偽行為之犯意聯絡（即與上揭非法經營證券業務及非法募集及發行有價證券仍基於單一集合犯意），在蔡昌佑、陳閎縯之指示下，將表示宏遠公司、富裕環球公司係宏遠證券公司、三商行集團之「關係企業」的不實「關係企業組織架構圖」（其中在「三商行集團」下，以線條表示下轄「三商美邦人壽」、「復華投信」、「宏遠證券（台股代號：6015）」、「宏遠資產管理有限公司（即宏遠公司）」等公司；而「宏遠資產管理有限公司（即宏遠公司）」與其下「富裕環球證券投資顧問股份有限公司」則以線條連結，在「宏遠證券（台股代號：6015）」與「富裕環球證券投資顧問股份有限公司」二者間則以箭頭連結），及不實之「金融領域關係企業」內容（其中所稱「關係企業」包含「三商美邦人壽」、「復華投信」、「宏遠證券」、「富裕環球證券投資顧問」等4 家公司）交予不知情之富裕環球公司職員蔡瑩瑩、杜佳玲，製作富裕環球公司之關係企業之組織架構圖在內之不實公司簡介資料，並委不知情之成年人製作記載系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再利用不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、葉峻良及陳秋雪等人持上開不實公司之關係企業之組織架構圖簡介資料及96年年曆記事本，向客戶佯稱：富裕環球公司及宏遠公司與宏遠證券公司、復華投信公司、三商美邦人壽公司同屬三商行集團云云，蔡昌佑與陳閎縯即以上揭方法，共同於募集、發行、買賣上揭Lydia Fund,LP 股權之有價證券時，對於投資人虛偽表示宏遠公司、富裕環球公司係宏遠證券公司、三商行集團之「關係企業」，而共同施以足以影響投資人投資判斷之重大不實詐術，並使部分投資人如黃海雲、高鈺倉、王麗雯、黃翠萍、陳宗能、黃妙薔、沈玉雯、劉蘭姞等因此陷於錯誤而申購該有價證券。嗣因美國證券管理委員會（下稱美國證管會）認Lydia Capital, LLC、Glenn Manterfield、Evan Andersen等涉有詐欺投資人之行為而提起訴訟並於96年4 月中旬凍結Lydia Fund, LP之帳戶，始查悉上情。 三、案經告訴人高鈺倉、陳鳳香、劉芳伶、黃海雲、陳宗能、王清木、黃妙薔、魏宏泰、詹存修、劉蘭姞、黎珮怡告訴暨法務部調查局台北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1 第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查： (一)關於證人王潔德、沈玉雯、鄭博仁、彭智義於調查局台北市調查處之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告蔡昌佑及其辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執，且前揭證人於調查局台北市調處之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，均難認有證據能力。 (二)以下其他所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。 二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告蔡昌佑對於募集Lydia Fund, LP股權固不爭執，惟矢口否認有何犯行，並辯稱：(一)富裕環球公司自始至終就系爭基金之招募，係以私募方式為之，所以並沒有公開銷售或營業之活動，且人數是否超過上限35人，應以直接投資之人為準，透過宏遠公司間接投資系爭基金之人不應計算在上開人數限制之內，關於之後因計算間接投資人數後超過35人之客觀結果，此與伊認知富裕環球公司自始即認定系爭基金係進行私募之內容並不相同，伊就未經許可而募集系爭基金之行為，並無犯意。(二)伊經李佩芝及姜克勤介紹而受讓漢友公司，伊係由漢友公司登記資料，得知漢友公司原係由CFS公司單獨出資設立，而CFS公司前並曾指派三商集團董事長配偶安光蕙等人擔任漢友公司董事、監察人，伊又曾見CFS公司簡介資料提及CFS公司係由漢友創投關係企業、三商行大股東及一銀證券團隊所組成之海外資產管理公司，姜克勤亦曾告知CFS 公司係其於一銀證券任職時個人與友人投資之海外資產公司，伊接手漢友公司後，因本身資金無法全數投入，並希望未來募集基金時能與宏遠證券合作，遂與CFS公司當時主要股東及決策者姜克勤協議，由CFS公司出資百分之40，伊與陳璿妃各出資百分之30合資，伊並任董事長兼總經理負責經營，伊接手漢友公司後即更名為富裕環球公司，因富裕環球公司之大股東CFS 公司後更名為宏遠公司，且CFS 公司又係時任宏遠證券董事長兼總經理之姜克勤所主導控制，富裕環球公司與宏遠證券互動密切，亦以策略聯盟之合作方式對外爭取募集基金代理業務，姜克勤復指派李佩芝擔任CFS公司及富裕環球公司之董事，關於CFS公司及富裕環球公司之相關決策，均由李佩芝徵詢姜克勤意見後依姜克勤指示辦理，是富裕環球公司、宏遠公司與宏遠證券具有非正式之實質控制關係，公司簡介資料上之組織圖並非全然無據，且被告並未就此多所著墨，亦未授意業務人員以系爭組織架構圖向客戶說明，對陳閎縯擅自決定將上開關係製作成公司簡介資料而對外使用，伊或有過失而未即時阻止，但絕非出自伊授權，伊絕無詐欺之犯意云云。 二、如事實欄一所示，被告蔡昌佑共同非法經營證券業務及非法募集、發行有價證券之犯罪事實部分 (一)被告辯稱Lydia Fund, LP股權之性質，係境外基金，且該基金係私募性質，其私募人數35人之限制應不包括間接投資之人數（即不包括透過宏遠公司間接投資者），其並無未經許可而募集該基金之犯意云云。惟查：前揭 Lydia Fund,LP有限責任合夥人股權係屬於我國證券交易法上之「有價證券」，尚非證券投資信託顧問法第5條第6款之「境外基金」，其理由如下： 1、按證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」。財政部依該條項規定，於76年9月18日以臺財證(二) 字第6805號函公告核定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券之投資服務，，均應受我國證券管理法令之規範」，此有金管會97年2月4日金管證四字第0000000000號函可參（見97年度偵字第16810 號卷一第95至96頁）。又依Lydia Fund, LP為設立在美國德拉瓦州之 limited partnership（即有限責任合夥公司），此在卷附之該公司之 Confidential Private Placement Memorandum（即機密私募說明書，2006年8月版本）之英文 、中文資料中，即已敘明，英文資料並載明：「The inves tments being sold hereby are Limlited Partnership Interest in the Partnership("Interest"). Each inves tor is a Limited Partner. When a Limited Partner ma kes an investment, a capital account ("Capital Acco unt") is established and maintained by the General Partner, with gains and losses credited and debited in accordance with the Partnership Agreement.」 中文翻譯資料則為：「在此銷售的投資，係在合夥公司中的有限合夥（以下稱為「股權」），每位投資人是一位有限責任合夥人，當一名有限責任合夥人進行一筆投資時，將會開立一個資本帳戶（以下稱為「資本帳戶」），並由總合夥人所維護，該帳戶將根據合夥公司契約而增加收益及扣除虧損」。而該說明書並記載「美國德拉威州有限責任公司Lydia Capital, LLC為該合夥公司之總合夥人，其負責該合夥公司之所有投資決策，及管理該合夥公司之日常運作。Evan Andersen及Glenn Manterfield為該總合夥人之管理成員」。又依該說明書之「有限責任合夥契約」之內容，並敘明：合夥公司由總合夥人管理。為使合夥公司受益並成功發展，總合夥人須投入合理必要的時間管理合夥公司，總合夥人對於合夥公司之管理擁有完全及單一的裁量權，為使目的得以成就，總合夥人具有必要及適當的權力。合夥公司之投資策略將由總合夥人決定並付諸執行之權力」、「有限責任合夥人不得參與合夥公司事務之管理或控制，就任何協議，亦無代表或拘束合夥公司之權限。總合夥人有單一且完全的裁量權以選定投資標的之權力」。由上可知該Lydia Fund, LP之經營權限、投資決策全然由總合夥人Lydia Capital, LLC為之，投資人即有限責任合夥人並無任何參與經營之權限，是此投資應係「投資契約」之性質，甚為明確。而此種「有限責任合夥人股權」（即limited partnership interest），即投資人所擁有之股權憑證，應為「證券」（securities）之一種。則依財政部前揭核定，既然係將「外國其他具有投資性質之有價證券」，均包括在應受我國證券管理法令規範之範圍內，則本件美國Lydia Fund, LP公司有限責任合夥人股權，當屬我國證券交易法上之有價證券（見原審卷一第88至140 頁）。 2、Lydia Fund, LP有限責任合夥人股權其投資標的係「外國壽險保單貼現」，按證券交易法第6條第1項及第2 項規定「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」而依主管機關金管會所核准之其他有價證券並未包括「壽險保單貼現」，又依證券投資信託基金管理辦法（證券投資信託及顧問法之子法）第9 條規定「證券投資信託事業運用基金從事證券相關商品交易，其交易範圍應符合下列規定：一、經本會依期貨交易法第五條公告期貨商得受託從事交易與證券相關之期貨契約、選擇權契約及期貨選擇權契約，並應委託期貨商為之。二、經本會核准非在期貨交易所進行衍生自貨幣、有價證券、利率或指數之期貨、選擇權或其他金融商品交易。」是以壽險保單貼現亦非屬上開規定之證券相關商品。綜上，本案 Lydia Fund, LP股權投資標的係「外國壽險保單貼現」，非屬證券投資信託及顧問法第3條第1項之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目，則其非證券投資信託及顧問法第3條第1項所定之證券投資信託基金甚明，故非為證券投資信託及顧問法第5條第6款所定之境外基金，金管會亦同此認定，此有該委員會97年11月27日金管證四字第0000000000號函附卷可參（見原審卷二第64至66頁）。 3、據上，本案所謂Lydia Fund, LP股權，所投資標的係「外國壽險保單貼現」，非屬證券投資信託及顧問法第3條第1項之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目，則其非證券投資信託及顧問法第3條第1項所定之證券投資信託基金，當非證券投資信託及顧問法第5條第6款所定之境外基金，應認係我國法上之有價證券，適用我國證券交易法之規範，亦有金管會97年2月4日金管證四字第0000000000號函同此見解，附卷可稽（見97年度偵字第16810 號卷一第95至96頁）核先敘明。 是被告及其辯護人主張 Lydia Fund, LP股權係境外基金，應適用證券投資信託顧問法之規定 ，且認其係私募而未違反證券投資信託顧問法第11條應募人數總額之規定云云，容有誤解。 (二)被告蔡昌佑對於95年間擔任富裕環球公司、宏遠公司之董事長，富裕環球公司部分由被告與陳閎縯之女友陳璿妃各出資百分之30，餘百分之40，經被告與時任宏遠證券總經理之姜克勤洽談後，由李佩芝將投資款自宏遠公司帳戶匯到富裕環球公司帳戶；宏遠公司部分（前身為CFS 公司）由彭茂楠、姜克勤出資，經彭茂楠同意而由姜克勤委由李佩芝負責宏遠公司之登記、資產處分等事項，而宏遠公司與富裕環球公司登記關係詳如附表一所示。另李佩芝擔任富裕環球公司及宏遠公司董事，陳閎縯擔任富裕環球公司之副總經理，陳則瑋擔任富裕環球公司產品經理，由陳閎縯、陳則瑋負責系爭基金投資人之招募業務。被告知悉證券商須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，宏遠公司、富裕環球公司亦均非證券商，皆不得經營證券業務；且亦明知有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關金管會核定之其他有價證券外，非向主管機關金管會申報生效後，不得為之之規定，竟以其擔任負責人之富裕環球公司，自95年10月間起至96年 5月間止，在中華民國境內，以所謂「私募系爭基金」之名義，透過不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、陳秋雪、葉峻良等人，以系爭有價證券最低投資金額為美金25萬元，若欲投資低於美金25萬元，則需透過宏遠公司間接投資，即投資人需將款項匯往宏遠公司在香港渣打銀行設立之專戶，由蔡昌佑、李佩芝逐筆核對確認後始以宏遠公司之名義投資系爭有價證券( 按此方式係由陳閎縯、陳則瑋提出建議，並事先取得姜克勤之同意），對外招募如附表二所示之客戶投資系爭有價證券，並賺取佣金等情，業據被告所坦認，核與證人黃翠萍、張儀璘、王麗雯、陳秋雪、余昭瑩、吳春蓮（見原審卷二第167至192頁）、周林月華、陳宗能（見原審卷二第200至206頁）、楊淑惠、黃海雲、黃麗娟、蔡長勇（見原審卷三第2 至11頁）、高鈺倉、高珣明、謝茂城（見原審卷三第17至28頁）、鄭博仁、彭智義、陳閎縯（見原審卷三第66至80頁）、李佩芝、彭茂楠、姜克勤（見原審卷三第188至200頁）、王怡民、杜佳玲、蔡瑩瑩、葉峻良（見原審卷四第2 至16頁）於原審審理中結證情節及劉覲嫚於另案審理中結證情節（見本院卷二第160至167頁）、柯婷瑜於調查局台北市調處、檢察事務官處之證述（見97年度偵字第16810 卷一第22至24頁、卷二第3至6頁）大致相符，並有金管會於97年2月4日函覆資料（見97年度偵字第16810 號卷一第25至26頁）、金管會駐紐約代表辦事處於96年4 月19日函覆資料及附件（見同上偵卷第98至107 頁）、富裕環球公司簡介文宣（含關係企業組織架構圖）、系爭基金透過宏遠公司申購流程、另類投資系列一年期LIFE SETTLEMENT 高息護本基金簡介、申購金額分佈統計表、投資人名冊（見同上偵卷50至59頁；第66至94頁）、證人王潔德提出對帳單（見同上偵卷第8 至10頁）、證人沈玉雯提出對帳單及匯款水單、組織結構圖、申購流程單（見同上偵卷15至21頁），證人鄭博仁提出公司簡介資料、基金介紹資料、銷售文件、流程、富裕環球公司說明資料及事後處理文件、富裕環球公司及宏遠公司登記資料（見同上偵卷第50至59頁）、證人黃翠萍、張儀璘、王麗雯、陳秋雪、余昭瑩、吳春蓮、周林月華、陳宗能、高鈺倉、高珣明、蔡長勇、劉昭仁、郭必芳、鄭博仁、彭智義於原審審理期間所提之資料（見原審之證人提出資料卷、原審卷二第223至246頁、原審卷三86至174 號）、經濟部投審會於98年3月23日函覆資料（見原審卷三第223頁）、富裕環球公司、宏遠公司、吉祥證券公司登記卷（見原審上開公司之登記卷）、中國信託銀行97年11月6 日、97年12月26日函覆資料、長榮海運公司97年11月10日函覆資料在卷可資佐證（見中國信託及長榮海運回函卷），上開事實，堪信為真。 (三)證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款定有明文。又依民法第565 條規定：稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是居間有兩種型態，一為報告居間（或稱指示居間），即受他人之委託，搜索及報告可與訂約之相對人，以供訂約之機會；一為媒介居間，即周旋於他人間，作為契約當事人雙方訂立契約之媒介，使雙方訂立契約。就證券居間而言，乃居間人或為雙方報告買賣證券之機會，使雙方訂立證券買賣契約；或更進一步作為訂約之媒介，撮合雙方訂立買賣契約。而宏遠公司、富裕環球公司均非經金管會核准並發給許可證照之證券商，富裕環球公司僅係經行政院金管會核准經營證券投資顧問業務等事實，為被告所坦認，且有該2 公司之登記文件可參。被告蔡昌佑與姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋等人，自即自95年10月間起至96年5 月間止，共同透過不知情之富裕環球公司業務人員，用「私募基金」之名義，以「另類投資系列－一年期Life Settlement 高息護本基金」銷售文宣等資料、Lydia Fund,LP 機密私募說明書之英文、中文) 資料，逕行對外向不特定投資人等為推銷、介紹 LydiaFund , LP股權之有價證券，為報告締約之機會，並就符合 Lydia Fund, LP之「適格投資人」部分，進一步作為訂約之媒介，協助該等投資人完成填寫「申購書」、將合約書及匯款水單影本送至Lydia Capital, LLC，而完成認股申購流程，並依富裕環球公司及Lydia Capital, LLC間之約定，富裕環球公司則取得所居間銷售有價證券金額之佣金，以此方式獲取報酬等事實，業已認定如上，自可認定渠等有共同非法經營「證券居間」之證券業務犯行。 (四)又證券交易法第22條第1 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」而所稱「募集」，按同法第7條第1項，係指「發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」所稱「發行」，依同法第8條第1項，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」。就此應先予說明者，係證券交易法上「募集」及「私募」 private placement）有價證券之差別。私募制度所涉及者乃係證券法制上「豁免交易」之概念，亦指證券的發行和買賣得豁免於申報（或核准）義務，且為自動豁免，只要符合豁免要件，無待主管機關同意即自動產生豁免的法律效果。我國證券交易法於91年間新增第7條第2項，以及第43條之6至第43條之8，我國學者均認為從比較法分析即可得知，我國乃係師法美國法上之「私募」制度。證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1 項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為。」是以，我國法上「私募」係指公開發行公司所發行之有價證券，乃以「特定人」為招募對象，而此等「特定人」所指稱者，則限於同法第43條之6第1項規定之三款之人，亦即：1.銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構；2.符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金；3.該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。同法第43條之6第2項則規定前項第2款及第3款之應募人總數，不得超過35人。又於該法第43條之7 規定：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。違反前項規定者，視為對非特定人公開招募之行為」。是以，在我國法上，若對於非特定人公開招募有價證券之行為，即構成有價證券之「募集」，應甚為明確。又證券交易法第8條第1項稱「發行」係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，參考同條第2 項規定：「前項以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行，得不印製實體有價證券」，另同法第6條第3項就「有價證券」之定義補充規定：「前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券」。以及參諸證券交易法第6條第3項之修正理由謂：「為配合有價證券無實體發行制度之建立，及為避免無實體發行以帳簿劃撥登錄，因未印製實體有價證券，是否屬有價證券之爭議，爰將有價證券無實體發行以帳簿劃撥登錄，未印製實體有價證券者，亦規定視為有價證券，以杜爭議，爰增訂第3 項」，即可知在我國證券交易法上已明確承認「無實體有價證券」。又上述美國法上「投資契約」之外國有價證券復經財政部核定為我國法上之「有價證券」，已如前述，而該所謂「投資契約」在一定之構成要件下之「法律關係」即可構成，當亦不以「實體」之「書面證券」印製為必要。而在本案中，Lydia Fund, LP及其總管理人Lydia Capital, LLC，為符合「不對外公開招募」之要求，該公司股權亦僅開放具有一定資力「適格投資人」申購，而未向不特定人公開募資，此為被告所坦認。然被告蔡昌佑除透過富裕環球公司業務人員逕行對外向「非特定投資人」（亦不就該等投資人是否符合上揭「適格投資人」加以區分，且不以符合我國證券交易法第43條之6第1項規定之三款之人為限）為推銷、介紹上揭Lydia Fund, LP股權之有價證券，而使如附表二所示之人申購本案有價證券，此等行為構成「公開招募」、「發行」本案有價證券之行為，甚為明確。 (五)至於被告則辯稱於申報本案商品過程中，主管機關從未告知富裕環球公司代理銷售本案商品之行為係違反法令，致主觀認為本案為合法之私募，並無主觀犯意云云。惟按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故「不得因不知法律而免除刑事責任」，刑法第16條亦定有明文。何況，於本案 Lydia Fund,LP機密私募說明書之英文、中文資料中，已一再提及「公司股權」、「 Interest」、「美國證券交易法」、「投資人」等內容，其第一頁更明確載明「依據本說明書所提供之有限責任合夥股權，係高投機性且具有一定風險」等語。而「外國有價證券」更早經財政部核定為我國法上之有價證券，被告係專業從業人員，自然可以明確知悉本案Lydia Fund, LP股權可構成我國法上之「有價證券」，受相關法律之限制，尚無理由諉為不知。更何況，富裕環球公司雖曾向證券投資信託暨顧問商業同業公會申報「私募」本案產品，業經該公會以投資標的之壽險保單非我國法令所規定之投資範圍，應予以退回，此有該公會96年3月14日中信顧字第0000000000號函可稽（ 見原審卷一第205頁即原審被證6），然被告確仍「對非特定人為公開招募」，且按證人陳閎縯於審理時亦陳明：「（問：誰許可小額投資人用間接的方式買？）是我去向被告（即蔡昌佑）建議的，所以超過35人這件事情我都知道，我不是很清楚這是違法的，但是業界都這樣做」、「（問：私募是否只能35人，不可超過？）是，但是我不知道超過了會變成公開應募」、「（問：是否知道你們向金管會報告只有35人？）是，我知道」、「（問：是否承認許可小額投資是走在違法的邊緣？）我承認……」（見原審卷三第75至80頁）。更可見被告均明知本案係以「私募基金」之名義，來掩飾本案非法募集有價證券之犯行，故上揭無主觀犯意云云之答辯，殊不可採。 綜上，堪認被告上開非法募集、發行有價證券、非法經營證券業務罪，洵堪認定。 三、如事實欄二所示之共同詐偽募集有價證券犯罪事實部分 (一)被告對於在上開募集有價證券過程中，陳閎縯指示不知情之行政人員蔡瑩瑩、杜佳玲製作含系爭組織架構圖在內之不實公司簡介資料，並委不知情之成年人製作記載系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再利用不知情之富裕環球公司業務人員鄭博仁、彭智義、葉峻良、陳秋雪等人持上開不實公司簡介資料或發放上開年曆記事本，以向如附表二所示之部分不特定客戶表示：富裕環球公司及宏遠公司與宏遠證券、復華投信、三商美邦人壽同屬三商行集團等語之方式招募客戶投資系爭有價證券，合計募集如附表二所示美金 33,184,174.64元之款項，富裕環球公司因而獲得美金 1,998,191元之佣金等情，亦為被告所不否認，且據上開證人蔡瑩瑩、杜佳玲、鄭博仁、彭智義、葉峻良、陳秋雪證述明確，參以證人彭茂楠於原審審理中證稱：伊與日本友人田中、姜克勤有投資成立 CFS的BVI公司，都是代表個人名義的投資，CFS公司再轉投資在臺灣地區成立漢友公司， CFS公司與漢友公司之股東中，並無三商行的人， CFS公司算伊個人創業的公司。依據臺灣法律規定，漢友公司需有董事，而田中為外國人，不方便登記為董事，姜克勤當時還在證券同業中工作，也沒有登記為董事，所以伊請高中學長即三商行陳翔立、冠軍陶瓷林振義來當掛名董事，陳翔立說要找其配偶安光蕙，漢友公司之董事才掛安光蕙與林振義。後來於93年間因大環境關係，CFS公司資本全部賠完，伊即前往香港工作，並將CFS公司交由姜克勤、李佩芝處理，後來李佩芝於94年下半年某日，詢問是否可將漢友公司賣給蔡昌佑，因漢友公司已無資產，所以直接把漢友公司轉給蔡昌佑，但未把 CFS公司轉給蔡昌佑等語（見原審卷三第189頁至第193頁）；證人李佩芝於原審審理中結證稱：依據伊之認知， CFS公司係由彭茂楠、姜克勤所擁有，但實際上 CFS公司之股權結構為何，伊並不清楚，伊係聽姜克勤指示辦事，姜克勤並沒有提到 CFS公司之股權結構部分等語（見原審卷三第196 頁）；證人姜克勤於原審審理中結證稱：伊個人有投資 CFS公司，92年投資時，CFS 公司係由彭茂楠主導，但後來因 CFS公司產生虧損，彭茂楠要伊接下來，伊即請李佩芝幫伊看著 CFS公司，並負責CFS 公司之帳戶及登記資料，後來被告以成立資產管理公司為由找伊投資新臺幣400萬元，伊即請李佩芝確認CFS公司帳戶是否有足夠之款項，所以即由CFS公司帳戶支出新臺幣400萬元以投資被告的富裕環球公司。另因投資金額不大，伊對被告又很信任，所以並未派人參與富裕環球公司之經營，至於李佩芝部分係因負責處理CFS 公司帳戶及登記事項，才需要與被告商量，伊並沒有請李佩芝幫伊看著富裕環球公司之經營狀況，僅係伊以個人名義於92年間投資約10萬美元於宏遠公司之前身 CFS公司，嗣後CFS更名為Horizon Kingston Asset Management Ltd. 伊係經李佩芝告知才知道等語（見原審卷三第196頁背面至第200頁）；且參諸被告於原審審理中之陳述及富裕環球公司人員陳閎縯、鄭博仁、彭智義、陳秋雪於原審審理中之證言各節（見原審卷三第66至80頁、卷二第185至190頁），被告與證人姜克勤、李佩芝聯繫辦理及證人姜克勤、李佩芝所參與者，僅限於辦理富裕環球公司出資、登記、代替投資人匯款間接以宏遠公司名義投資系爭基金等部分，並不包含富裕環球公司之實際經營；另富裕環球公司、宏遠公司之相關出資、更名、董事變更紀錄，細節整理如附表一所示，亦有經濟部投審會於98年3 月23日函覆資料（原審卷三第223 頁）、原審富裕環球公司、宏遠公司登記卷可參，綜上各節，可知從事代理募集系爭基金之富裕環球公司及宏遠公司即 Horizon Kingston Asset ManagementLtd.與宏遠證券、三商行集團並無任何關係，亦無被告所辯稱之非正式實質控制關係，充其量就是宏遠證券之總經理姜克勤曾投資CFS公司，而CFS公司曾投資富裕環球公司，此種姜克勤個人之投資，當無從解釋為所謂非正式實質控制關係甚明，然卷附公司簡介資料及96年年曆記事本中之系爭組織架構圖，竟將富裕環球公司、宏遠公司與宏遠證券、復華投信、三商美邦人壽列屬三商行集團轄下關係企業，系爭組織架構圖之內容顯與事實不符。至於被告曾辯稱其有所誤認云云，惟被告接手富裕環球公司之前，CFS 公司（即宏遠公司之前身）固曾指派三商行集團陳翔立之配偶安光蕙擔任董事，但於被告接手富裕環球公司之後，上開與三商行集團有關之人即已遭撤換，有富裕環球公司登記卷在卷可參，關於姜克勤指示李佩芝自CFS 公司之帳戶匯款投資究係代表何人出資一節，被告可輕易經由向姜克勤詢問以解惑，又何來誤認之可能？是被告上開所辯，應係被告卸責之詞，難以憑採。(二)依金管會100年3 月30日金管證券字第00000000000號函附之「宏遠證券公司財務報表附註（重編後）（續）」資料，其內顯示該公司之長期股權投資對象係包括宏遠資管公司，並記載：「本公司（指宏遠證券公司）於民國95年9 月20日經主管機關核准以美金六百萬元內轉投資於英屬維京群島Horizon Asset Management Corporation（即宏遠資管公司），截至96年3月31日止，本公司實際轉投資之金額為美金37萬4千8百83元4角7分。」等情（見本院上訴審卷二第52 、73頁），而前揭英屬維京群島Horizon Asset Management Corporation（即宏遠資管公司），與由被告所擔任負責人之宏遠公司（前身為CFS公司，公司英文名稱：Horizon KingstoneAsset Management LTD）係截然不同之公司，且因名稱相近，經宏遠證券公司抗議後更名為經典資產管理有限公司，此為被告所坦認（見97年度偵字第16810 號第46頁），復經證人姜克勤證述可稽（見同上偵卷第65頁），並有經濟部投資審議委員會98年3月23日經審一字第00000000000號函說明：英屬維京群島商宏遠資產管理有限公司（Horizon Kingstone Asset Management LTD）於96年5月1日經核准變更其中文名稱為英屬維京群島商經典資產管理有限公司（下稱：經典公司）在案，此有該函附卷可參（見原審卷三第223 頁），顯見被告所擔任負責人之宏遠公司即（ Horizon KingstoneAsset Management LTD）並非宏遠證券公司所投資之英屬維京群島 Horizon Asset Management Corporation 公司（宏遠資管公司）甚明，亦與宏遠證券公司不具任何關係，從而，被告以富裕環球公司係宏遠資管公司之子公司，與宏遠證券均為三商行集團云云，顯屬虛構。至於被告蔡昌佑曾以富裕環球投顧董事之名義參與宏遠證券公司業務會議一節，證人姜克勤證稱富裕環球公司自94年間起，向宏遠證券承租宏遠大樓之7 樓作為辦公室，與宏遠證券間僅係房東與房客之關係，並無股權之關係等語（見97年度偵字第16810 號第65頁），另95年3 月間因富裕環球公司有爭取到一個總代理之機會，但因其股本只有1千萬，基金總代理之股本要7千萬元，所以被告找姜克勤合作，當時構想係以宏遠證券投資顧問公司為總代理，富裕環球公司負責銷售等情，亦據姜克勤證述明確（見原審卷三第196頁反面至197頁），足見富裕環球公司與宏遠證券確有業務合作之情事，因此被告若因上開因素參與會議，亦非無因，但尚難以此租賃及業務上合作之關係推論富裕環球公司與宏遠證券公司有何隸屬集團之關係。另被告於本院審理中提出有關宏遠證券公司之簡介資料，有將宏遠公司（Horizon Kingstone Asset Management LTD）列入簡介一節，宏遠證券主其事者動機如何，不得而知，然富裕環球公司及宏遠公司確與宏遠證券無從屬投資之關係，業經認定如前，如此登載充其量或能證明其間有業務之合作，但無從據此認其為關係企業或同一集團，否則宏遠證券公司不必要求宏遠公司更名（更名為經典公司），即可得知。(三)被告另辯稱其並未授意製作載有系爭組織架構圖之不實公司簡介資料及96年年曆記事本供業務人員對外使用云云，惟證人陳秋雪於原審審理中結證稱：在伊進入富裕環球公司後之教育訓練，有幹部提及富裕環球公司跟三商美邦人壽、宏遠證券公司有關係，但伊已不記得是哪個幹部提到的，不過除非被告有事，要不然被告都會參加相關之教育訓練。另96年年曆記事本也有相類似之記載，伊也看過有系爭組織架構圖之富裕環球公司簡介資料，所以當客戶向伊詢問富裕環球公司跟什麼集團有關時，伊都會說跟三商行集團有關等語（見原審卷二第186頁至第190頁）；證人王麗雯於原審審理中結證稱：伊經由陳秋雪介紹投資系爭基金，當時伊覺得陳秋雪好像不太清楚，就要求被告來公司向伊說明，被告到伊公司向伊說明系爭基金之細節，且因伊對富裕環球公司不太清楚，被告也告知富裕環球公司跟三商行集團有關係，連股東都跟三商行集團有關係，被告曾介紹自己的背景說曾在某家投資理財公司任職，後來提到三商行、宏遠證券還是什麼等語（見原審卷二第179頁、第180頁背面）；證人鄭博仁於原審審理中結證稱：伊看不到富裕環球公司實際股東名冊，但公司有提供業務推展資料供向客戶陳述使用，相關資料上有系爭組織架構圖，提到宏遠證券、復華投信、宏遠公司、富裕環球公司均在三商行集團內，而在公司開早會時，陳閎縯就會使用幻燈片、投影片介紹一遍，伊也會這樣跟客戶陳述，早會主要是陳閎縯處理，被告不常來早會，被告並未直接跟伊做過相關之說明等語（見原審卷三第66頁至第71頁）；證人彭智義於原審審理中結證稱：伊在富裕環球公司擔任業務工作，而在推廣業務時需要說明公司背景，公司有給含系爭組織架構圖在內之公司簡介資料，一般公司開業務會議時，係由陳閎縯向業務人員介紹，有時被告也會出席，因業務人員曾向公司反應需有書面資料才可以拿給客人看，所以助理就會將相關資料印出來，另被告也蠻多次提及富裕環球公司與三商行、宏遠證券有關等語（見原審卷三第72頁至第75頁）；證人陳閎縯於原審審理中亦結證稱：伊在富裕環球公司擔任副總經理，業務範圍為協助被告，並包含在早上開業務會議時負責主持會議、產品銷售及產品銷售人員訓練，被告也會參加業務會議，原則上被告都會參加，但並非一定會參加。而伊女友陳璿妃有投資富裕環球公司，伊知道富裕環球公司之投資人有被告、姜克勤、陳璿妃參加會議，但伊不曉得三商行總經理有無參加等語（見原審卷三第75頁至第80頁）；被告於原審審理中亦自承：伊有參與公司實際經營，伊曾於95年底收到96年年曆記事本，收到後有翻閱看到記事本所載系爭組織架構圖不對，但也沒有要求陳閎縯更正等語（分見原審卷二第173頁背面、第178頁、原審卷四第26頁），是依上開被告之供述及證人之證言以觀，被告既參與富裕環球公司之實際經營，亦曾參與富裕環球公司之業務會議及教育訓練，對於公司業務人員如何對外介紹富裕環球公司之背景，實難推諉不知，況富裕環球公司係於94年11月15日，始由被告入主擔任董事長兼總經理，並開始實際經營證券投資顧問及招募系爭基金等業務，富裕環球公司於募集系爭基金期間，在證券投資顧問業界並無知名度，亦無從累積可靠商譽，若未使用含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料及96年年曆記事本，富裕環球公司業務人員應難順利對外推展招募業務，又如何能募得如附表二所示合計達美金 33,184,174.64元之款項？顯見被告於本案招募系爭有價證券期間，對於富裕環球公司業務人員對外使用含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料及96年年曆記事本一節，為被告所明知且係獲被告首肯而使用，亦堪認定。再參以證人陳閎縯之女友陳璿妃亦為富裕環球公司之股東，如前所述，身為富裕環球公司執行副總之陳閎縯對富裕環球公司之股東、富裕環球公司、宏遠公司與三商行集團之關係當可經由其女友而獲得瞭解，竟仍依據被告之授權而委託不知情之蔡瑩瑩、杜佳玲製作含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料，及委外製作含系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再將上開不實資料交付不知情之富裕環球公司業務人員對外使用以招募系爭有價證券，被告與證人陳閎縯於經營代理募集系爭有價證券業務時，共同使不知情之公司業務人員，持上開之虛偽不實之資料向客戶募集有價券之事實，足堪認定。 (四)被告蔡昌佑與證人陳閎縯利用不知情之業務員，對於投資人虛偽表示宏遠公司、富裕環球公司與宏遠證券公司、三商行集團係「關係企業」，固堪認定，惟此是否係共同實施足以影響投資人投資判斷之重大不實詐術，厥為爭點所在，茲認定如下： 1、按將刑法第339條之詐欺罪與證券交易法第20條第1項之條文相比較，即可知依證券交易法第20條第1 項之文義，只要行為人有「虛偽、詐欺或其他足致他人誤信」之行為，即可成立，不必實際造成他人因而誤信之結果。易言之，我國證券交易法第20條第1 項之規定，係屬於刑法上之「行為犯」，而非「結果犯」，應甚為明確。是以只要行為人有前揭足致他人誤信之行為，不論被害人是否因此陷於錯誤之結果，仍應依法論科。然若完全依條文之規定，而不再加以限制，我國證券交易法上「反詐欺條款」之刑事責任，無疑將過於廣泛，甚至在並無「法益」受到侵害或危險時，仍可以構成。是故若是行為人所虛偽、詐欺、其他足致他人誤信之事實，對於證券市場投資人而言，完全無足輕重，對於一般投資人之投資決定也不會造成影響，即無予以刑事制裁之必要。是以，在現行法解釋上，當認在反詐欺條款之刑事責任，應將「重大性」列作要件之一。亦即該條之「虛偽」、「詐欺」實係「其他足致他人誤信」之「例示規定」，行為人之「虛偽」、「詐欺」均須「足致他人誤信」，亦即必須是和投資判斷有重要關係的事項，方足以構成該罪。因此上揭「足致誤信」其實質意義應等同於所謂「重大性」或美國實務上所使用之「重大令人誤導」，另在德國法上之「詐騙投資」犯罪，亦屬行為犯之性質，在構成要件節制可罰性之設計上，也包括該欺騙行為必須是和投資判斷有重要關係的事項，核先敘明。 2、本院參酌下列證據： ⑴證人黃翠萍於原審證稱：大概95年 9、10月間透過富裕環球公司理專陳秋雪介紹，給我ㄧ份基金交易的簡介，匯錢的帳戶是宏遠資產的帳戶。陳秋雪沒有特別講有關宏遠公司的組織架構背景，有告訴是境外的私募基金，最低投資額度25萬美金，投資方式也是經過我瞭解並同意，且覺得基金本身投資標的還不錯，有其他境外基金投資經驗。見過被告ㄧ次面，被告主要針對基金介紹，投資標的為保單貼現、如何獲利、預定獲利的狀況，比較沒有提到公司，也沒有提到保單貼現的保單內容。當時都沒有提到保單是可抗辯保單，如果知道就不敢投資。陳秋雪說他們跟三商行有關係，但確切的關係不清楚。有提到三商行會比較有信心，因為三商行是上市公司（見原審卷二第168-173頁）。 ⑵證人王麗雯於原審證稱：有投資Lydia LC基金，陳秋雪提到本案基金，後來要求被告蔡昌佑說明基金細節，也告訴富裕環球公司跟三商集團有關係，覺得被告很專業才會投資。本案基金公司也有對外的聯絡網站，有請美國朋友查，該基金公司是否經美國證管會核准，查過後說是。陳秋雪有給看中央銀行的核准函，感覺是合法投資機構，被告有告訴基金管理公司是摩根史坦利，會計師事務所是美國很有名的，查獲也確實如被告所說。被告從來沒有提到可抗辯保單的事，是SEC 接管以後才知道。三商行的事是被告跟我說，覺得與三商行有關係比較保險，是原因之一（見原審卷二第 179-181頁）。 ⑶證人陳宗能於原審證稱：是彭智義介紹Lydia LC基金，說是保單貼現的投資。彭智義把宏遠資產公司相關組織架構表給我看，也提到承銷的案子，介紹宏遠公司應該算是宏遠證券公司的子公司，負責做國外基金處理。有告訴本案基金是私募基金，最低投資門檻25萬元以上，在推銷時講到這些公司是關係企業，我一般不會投資這種小公司，因為知道這個關係架構才會投資。不知道本案基金投資的是可抗辯保單（見原審卷二第204-206頁）。 ⑷證人黃海雲於原審證稱：認識彭智義，有提到宏遠公司，說這是宏遠證券子公司。基金投資標的是老年保單，也給一張中央銀行的私募基金回函，後來出事又說私募程序沒完成。介紹時告訴直接的客戶是25萬美金，若在他們公司下面投資的就是25萬元美金以下，有告訴是私募基金，所以才會有中央銀行的函。本案基金在投資時不知道可抗辯保單，有兩年抗辯期，出事以後，才知道，當初相信彭智義之說明才會投資（見原審卷三第7-8頁）。 ⑸證人高鈺倉於原審證稱：跟彭智義很熟識，因為他的推薦，他介紹本案基金時應該是在宏遠資產公司任職，因相信彭智義，沒有很在意基金的狀況，投資標的內容他都有說明，但詳細情形不記得。有提過他們是屬於三商集團的，有給看過企業架構組織圖，因跟彭智義投資很久了，相信彭智義的說明（見原審卷三第18-20頁）。 ⑹證人陳宗能、黃妙薔於檢察事務官詢問時亦證述：「因為業務人員介紹時或組織圖上都顯示宏遠資產管理有限公司是三商行集團的關係企業，所以我們都相信該檔基金是由宏遠證券公司所代理募集，我們才會購買該基金」（見99年度他字第6159號第55至58頁）。 ⑺證人沈玉雯（原名沈婷瑜）於檢察事務官詢問時證述：「（問：〈提示富裕環球證券投資顧問股份有限公司集團概況、業務項目、金融領域關係企業簡介，共10頁〉投資前是否有看過此份資料？）有，我當初認為是宏遠證券的基金，否則我不會購買」（見97年度偵字第16810 號卷一第146至150頁）。 ⑻證人劉蘭姞於檢察事務官詢問時證述：「當初我以為我是向宏遠證券集團下的宏遠資產管理有限公司所購買基金，30萬美金」、「（問：《提示富裕環球公司集團概況、常務項目、金融領域關係企業簡介，共5 頁》投資前是否看過此份資料？）是，因為業務人員介紹時或組織圖上都顯示宏遠資產管理有限公司是三商行集團的關係企業，所以我們都相信該檔基金是由宏遠證券公司所代理募集，我們才會購買該基金」等語（見99年度他字第6159號卷第55至58頁）。 3、本院參酌本案Lydia Fund, LP股權屬於外國有價證券，一般正當投資人在判斷是否應申購該有價證券時，多無從自行查證相關事實，在「資訊不對稱」之情況下，正當投資人亦僅能倚賴居間推介之「證券商」（姑不論合法與否）提供相關資訊。而若該「證券商」係上市公司等較大型企業之「關係企業」者，一般投資人亦多會期待該「證券商」憑藉著企業資源，並為維持公司信譽，會從中「篩選」適宜投資之有價證券，並提供投資人所需之相關資訊。是以，居間推介之「證券商」是否係上市公司等較大型企業之「關係企業」，在一般投資人在投資判斷時，應當確實具有「重大性」，此可由上述證人之陳述可稽。是以被告蔡昌佑與證人即另案被告陳閎縯利用上揭不知情之業務員對上揭投資人虛偽表示宏遠公司、富裕環球公司與宏遠證券公司、三商行集團係「關係企業」，應係共同施以足以影響投資人投資判斷之「重大」不實詐術。至於經本院傳訊之法人股東投資人淡水第一信用合作社承辦人黃圳鴻、逢甲大學退休金管理人羅仙法、長榮海運公司財務執行長翁榮鍾雖均證稱本於專業判斷決定購買，惟其等均為代法人操盤，具有專業知識之經理人，是其等智識本足以判斷有價證券之本質優劣，然於本案仍因判斷錯誤，招致虧損，更何況對於未具專業知識者之投資者，誠如前述，更易因被告公司業務員上開不實之介紹及提供之虛偽之資料而誤導其判斷。是前開具專業能力之證人所為之陳述，尚無從據為被告有利之認定。 綜上，被告前揭所辯均不足採，如事實欄二所示之犯罪事實已堪認定。 四、論罪科刑部分： (一)新舊法比較部分： 1、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。 2、又被告行為後，證券交易法第174條、第175條於101年1 月4日修正公布，並自101年1 月6日起施行，其中就有關違反該法第22條「未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募」之處罰，由修正前該法第175條所規定「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，並移列至第174 條第2項第3款規定。經比較被告行為時、裁判時之規定，修正後之規定並不利於被告，自應適用被告行為時，修正前證券交易法第175 條論處。 3、另證券交易法第175條則增列2項，原條文有關違反同法第44條第1項非法經營證券業務之刑責則改列至第1項，因為此部分並未涉及法律變更，故以下逕引為證券交易法第175條第1項，在此敘明。 (二)核被告蔡昌佑所為，則係違反證券交易法第20條第1 項、第22條第1項、第44條第1項規定，應以「同法第171條第1項第1款詐偽罪」、「101年1月4日修正公布前同法第175 條非法募集、發行有價證券罪」及「同法第175條第1項非法經營證券業務罪」論處。 (三)又證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，此乃同條第1項犯罪之加重條款。而條文既謂「犯罪所得」，而非「被害金額」，則法院在認定行為人是否構成此加重條款時，即應就各個犯罪類型、態樣，於個案中依證據認定行為人因犯罪所獲取之財物或財產上利益是否已達1 億元。經查，本案雖合計有如附表二所示之黃翠萍等投資人直接或透過宏遠公司間接申購 Lydia Fund, LP股權，合計募得如附表二所示美金33,184,174.64元（換算約新臺幣10億9011萬7397元）之款項，但該等款項既然都已匯入Lydia Fund, LP所指定之帳戶，此等款項當非被告蔡昌佑及證人陳閎縯上揭詐偽行為之「犯罪所得」。又被告蔡昌佑及證人陳閎縯為上揭詐偽行為，其主要目的乃為使富裕環球公司得以提高居間及招募本案有價證券之金額，以獲取較高之佣金，而得以朋分該公司之盈餘及獎酬，且本案中與被告蔡昌佑及證人陳閎縯有直接利益相關者，亦為富裕環球公司所獲得之佣金。而富裕環球公司所獲得之佣金，依 Lydia Capital LLC與富裕環球公司簽訂之Collaboration Agreement其中Article 4 Commisssion andPayment Date約定 Lydia Capital LLC將支付富裕環球公所募得資金之百分8.5 為佣金（見97年綠保管字第1975號扣案證物有關LC基金相關資料 7-2第19頁），然與被告蔡昌佑供述約百分之8，但收到96年1月間止，就未收到（見原審卷二第77頁），及證人陳閎縯所證稱約百分之7 ，均有差異，但依契約或被告、證人陳閎縯所述結果計算均逾被告之辯護人於原審所提出之佣金總收入 1,998,191美元（約所募資金之百分6.02，換算新臺幣6577萬2455元）（見原審卷四第79頁），然因被告陳稱因基金公司出事前即藉故遲延給付，因此並未收足，且上開佣金總收入額亦未為被害人及檢察官所爭執，則以罪證有疑，利歸被告之原則，爰認定本案經銷佣金收入為 1,998,191美元（換算新臺幣6577萬2455元）。惟不論係百分之 7、百分之8、百分之8.5或所認定之佣金收入，均未達1億元以上，復查無證據足資證明其等佣金所得達1億元以上，是本案被告上揭事實欄二所示之犯行並無證券交易法第171條第2項加重條款之適用，應甚為明確，附此敘明。(四)被告蔡昌佑與另案被告姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋等人就事實欄一有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告蔡昌佑與另案被告陳閎縯就事實欄二所列犯罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 (五)學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可資參照。被告蔡昌佑前揭非法募集發行有價證券、非法經營證券業務犯行，另被告前揭詐偽罪之犯行，其行為本質上亦含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次募集發行有價證券、經營證券業務行為，被告並於募集時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，各應為包括一罪。又本案被告與其他共犯利用不知情之富裕環球行政人員蔡瑩瑩、杜佳玲製作含系爭組織架構圖之不實公司簡介資料，另委不知情之成年人製作含系爭組織架構圖之96年年曆記事本，再交由不知情之富裕環球公司業務人員對外使用以違法代理募集系爭基金，為間接正犯。 (六)復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100 年度臺上字第2476號判決意旨參照）。被告就事實欄一、二所犯3 罪，其間實行之行為均有局部同一之情形，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以從重之同法第171條第1項第1 款詐偽罪。 (七)原審對被告蔡昌佑之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：①所謂之LC基金係有價證券，非境外基金，原審認係境外基金，因此適用證券投資信託顧問法之規定論罪科刑，容有未洽。②本案富裕環球公司因募集發行前揭有價證券所獲取之佣金，係公司所有，並非被告蔡昌佑或另案被告陳閎縯所有【詳四(八)】，故不能逕予以宣告沒收，原審宣告沒收容有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決就此部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。按科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號）。然被告雖受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，然此係在還原真實之訴訟程序過程中對於人民權益之保障。但若確有犯行之人，一者懇切反省，深表悔悟，並利於事實之發現；他者匿飾己非，毫不檢討。如不予區別，仍給予同等之矯治。何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則？是以「第57條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第57條第10款『犯罪後之態度』之範疇」（最高法院100 年度台上字第3593號判決意旨參照）。爰審酌被告蔡昌佑共同從事非法公開招募、發行本案有價證券及非法經營證券業務及為詐偽犯行，而且合計有如附表二所示之黃翠萍等投資人直接或透過宏遠公司間接申購Lydia Fund, LP股權，合計募得如附表二所示美金33,184,174.64元（換算約新臺幣10億9011 萬7397元）之款項，富裕環球公司則因而獲得美金1,998, 191元之佣金（換算約新臺幣6577萬2455元），對國家金融秩序管理造成危害，影響投資人權益，雖被告仍辯稱無犯罪之故意，但對其造成投資人損失確表悔悟並力謀恢復原狀，而與部分被害人達成和解，賠償損害，亦取得部分投資人原諒等情形，另參酌被告前揭詐偽情節，暨其他有關被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度所生損害等一切情狀，就其等所犯之罪，量處如主文之刑。又被告所犯前揭違反證券交易法之罪，雖然犯罪時間均係在96年4 月24日以前，然渠等所宣告之刑均已逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，自不得予以減刑，附此敘明。 (八)依證券交易法第171條第7項（原規定於第6項，於101年1月4日修正公布時移至第7 項；並將「犯第1項或第2項之罪者」，修正為「犯第1項至第3項之罪者」，但在本案中不涉及法律變更，故逕引修正後條文），規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但本案富裕環球公司因募集有價證券所獲取之前揭佣金，本係富裕環球公司所有，並非被告蔡昌佑或另案被告陳閎縯所有，故不能逕依此規定沒收。另富裕環球公司因此等佣金所獲取之盈餘，亦無證據證明已由相關股東所分配。又被告及共犯陳閎縯自富裕環球公司所獲得之薪資，本質上係渠等勞務之對價，檢察官亦未提出證據證明該等薪資有多少範圍係因本件詐偽犯行之「犯罪所得」，故亦不予以宣告沒收，併此敘明。 五、不另為無罪諭知部分： 公訴意旨另以：被告未向公司銷售業務人員及投資人說明系爭基金（認係有價證券非境外基金，業見前述）之投資標的大多為承保公司可在2 年內隨時宣告無效之可抗辯保單，因認被告就上開部分涉嫌違反證券交易法第20條第1 項之規定，應以同法第171 條第1項第1款論處等語。訊據被告堅決否認有此部分犯行，並辯稱：伊對於系爭基金投資標的包含可抗辯保單一節並不知情，且系爭基金之接洽、產品說明及招募等業務，均係由陳閎縯、陳則瑋在處理等語。經查： (一)證人鄭博仁於原審審理中結證稱：伊自95年8 月中起到96年10月底在富裕環球公司任職，於推薦系爭基金一開始時並不知道有可抗辯保單的事，後來於95年12月間的一次早會後，伊對於系爭基金操作模式有疑問，就一直追問陳閎縯及陳則瑋，討論了很久，陳閎縯就要陳則瑋告知伊可抗辯的事，陳則瑋即提到基金投資之標的有2年可抗辯期保單，過了2年抗辯期後，保單利潤比較大，伊即當下反應因募集系爭基金為一年期，要注意系爭基金投資可抗辯保單的比重，陳閎縯即表示不會超過百分之30，還講說不想跟業務員講這麼多，怕業務員不想賣，而此次早會，被告並未參加此次討論，伊也未曾與被告討論到可抗辯保單的事，是到系爭基金被美國證券交易委員會凍結後客人來抗議時才與被告討論過這件事。平常在推薦系爭基金時，伊碰到問題會找陳閎縯，只有特殊的情況才會找被告，但也只有在95年10月推薦系爭基金後發現系爭基金沒有淨值，只有報酬率時，曾因找陳閎縯及陳則瑋討論沒有結果，才去找被告及陳閎縯之女友陳璿妃反應，可是後來因陳閎縯之女友陳璿妃轉述陳閎縯抗議怎麼可以去找被告或陳璿妃反應，伊為了不想造成更多紛爭，所以之後有問題都還是找陳閎縯處理，因此在之後由陳閎縯、陳則瑋處知道可抗辯保單問題，也沒再去找被告反應等語（見原審卷三第67頁至第71頁）；證人彭智義於原審審理中結證稱：伊自95年9 月起開始在富裕環球公司任職，迄今未正式辦理離職，任職期間，伊曾招募系爭基金，後來在95年12月一次業務會議中，不曉得是陳閎縯還是陳則瑋提到，系爭基金為了增加資金流動性，經理人會做一些短期交易，包含可抗辯保單，投資比例大約是在百分之10到15之間，伊不確定被告是否有參加這次業務會議，伊也不是很確定被告是否曾向伊提及系爭基金投資標的包含可抗辯保單。而系爭基金之招募相關事項，大部分是陳閎縯與伊及其他業務員討論，被告是公司主管，有時會參加業務會議，也有說明，但說明內容就是與基金簡介資料一樣等語（見原審卷三第72頁背面至第75頁）；證人陳閎縯於原審審理中結證稱：對於鄭博仁提到伊曾與陳則瑋告知系爭基金投資可抗辯保單部分，伊已記不得了，伊也想不起來有將系爭基金投資可抗辯保單一節告知被告之畫面等語（見原審卷三第80頁），是依據證人鄭博仁、彭智義、陳閎縯之上開證述，系爭有價證券之招募及產品內容，係由證人陳閎縯、陳則瑋所負責，而證人鄭博仁、彭智義得悉系爭有價證券投資可抗辯保單之訊息來源，均係來自證人陳閎縯、陳則瑋，與被告並無關連，證人鄭博仁、彭智義、陳閎縯亦未曾於系爭有價證券招募期間與被告討論過系爭有價證券投資可抗辯保單之問題。 (二)另證人謝茂城於原審審理中到庭結證稱：伊受雇於智揚管理顧問公司，而受公司指派代管超揚投資股份有限公司（下稱超揚公司），伊代管超揚公司期間，曾承辦購買系爭基金之事務，而在系爭基金之前，伊即曾承辦購買投資標的為保單貼現之境外基金，知道有2 年可抗辯期的問題，所以在看相關投資文件時，會特別注意這個部分，而依據美國之法律，如果基金之投資標的要包含在可抗辯期內之保單貼現，需要在該基金之合夥人說明書特別說明，並正面表列包含投資標的為在可抗辯期內之保單貼現。當時被告公司之業務人員來說明時，伊有看系爭基金之合夥人說明書，其上並未提到投資標的包含在可抗辯期內之保單貼現，所以美國證券交易委員會才會以此為理由對系爭基金之經理人提出詐欺告訴，據伊瞭解，當時國內投資人及富裕環球公司並未經系爭基金之經理人告知投資組合中有購買在可抗辯期內之保單貼現等語（見原審卷三第22至25頁）；且觀諸被告提出系爭有價證券之操作管理公司Lydia Capital LLC 所出具之ConfidentialPrivate Placement Memorandum （即機密私募說明書）、Subscription Document（見原審卷一第88頁至第196頁），均未提及系爭有價證券之投資標的為在可抗辯期內之保單貼現，且 Lydia Capital LLC及系爭有價證券之經理人 GlennManterfield、Evan Andersen，均因未揭露系爭有價證券投資標的均為在可抗辯期內保單之真實重要風險（此為原因之一），而經美國證券交易委員會於96年5月1日具狀向美國法院提出凍結系爭有價證券資金之申請，亦有相關申請書資料在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫97年度綠保管字第1975號證物編號七之二第39頁至第71頁），亦均顯示系爭有價證券確實並未在相關說明文件中揭露投資可抗辯保單之資訊。 (三)綜上所述，並無證據資料顯示被告於系爭有價證券募集期間即已知悉系爭有價證券之投資標的為可抗辯保單而參與故意隱匿未告知應募人之犯行，是被告辯稱其並不知悉系爭有價證券投資可抗辯保單等語，應堪憑採，本院尚難認被告有檢察官起訴書所指之上開故意隱匿系爭有價證券所投資之標的為可抗辯保單，所涉虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，此部分犯罪自屬不能證明，然因公訴人認被告所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。 六、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17704 號移送併案審理部分，因與本案為同一事實，並經起訴，故本院對該併案部分併予審理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、修正前證券交易法第175條、證券交易法第175條第1項、第171條第1項第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 9 日刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承法 官 李麗珠 法 官 張江澤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 張玉如 中 華 民 國 102 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前證券交易法第175條 違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。 證券交易法第175條第1項 違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。 證券交易法第171條第1項第1款 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。