102年度上訴字第682號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：102 年 04 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第682號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　林其潭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1808號，中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第 2550號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林其潭前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第2402號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6個月以上後，認無繼續強制戒治之必要，於民國95年8月15日停止戒治而期滿，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第403號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第6087號判處有期徒刑2月確定，於99年12月14日執行完畢出監。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年9月15日22時15分為警採尿前回溯26小時內，在桃園縣桃園市○○路0段000號3樓，以不詳方式，施用海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、列管人口基本資料查詢表等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其未曾施用過第一級毒品海洛因，其尿液經檢驗後呈可待因陽性反應，應係其自行至藥局購買「斯斯感冒膠囊」服用所致等語。經查：㈠被告係毒品列管人口，依新北市政府警察局三重分局三重派出所之通知，於100年9月15日晚間10時15分許經警採尿送驗結果，嗎啡、可待因濃度分別為85ng/mL、477ng/mL，呈可待因陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司100年11 月23日編號UL/2011/B0000000號濫用藥物檢驗報告、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表，列管人口基本資料查詢表在卷可稽（見偵字第6163號卷第5-7頁），此部分事實，堪認屬實。㈡被告所提出之斯斯感冒膠囊1顆、仿單及濫用藥物檢驗報告經檢察官送請行政院衛生署食品藥物管理局函釋，認「斯斯感冒膠囊」中含有磷酸可待因，經服用後確有導致尿液檢驗出嗎啡及可待因成份之可能，有該局101年8月1日FDA藥字第0000000000號函在卷可稽（見毒偵字第2550號卷第12頁）；法務部法醫研究所101年9月5日法醫毒字第00000000000號函亦明確表示：「二、查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者尿中可待因濃度477ng/mL、嗎啡85ng/mL，檢驗報告呈可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量（477ng/mL）遠大於嗎啡含量（85ng/mL），符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應。四、經檢視來文所附五洲製藥股份有限公司「斯斯感冒膠囊」含可待因成分，此藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，該受檢者之可待因或嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語（見毒偵字第2550號卷第16頁）。衡酌斯斯感冒膠囊係經核准上市之藥品，任何人於一般藥局均可購買取得，是被告辯稱其係因自行服用「斯斯感冒膠囊」，而導致其尿液經檢驗後呈可待因陽性反應一節，非全屬無據；參以被告係因屬毒品列管人口，經員警通知前往派出所接受採尿送驗，並非當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依上揭濫用藥物檢驗報告，即遽以認定被告於為警採尿回溯26小時內，必有施用第一級毒品海洛因之犯行。四、檢察官上訴意旨略以：被告於100年9月15日至新北市政府警察局三重分局製作警詢筆錄時，並未陳稱採尿前曾服用感冒藥，於尿液鑑定結果呈現可待因及嗎啡陽性反應後，始於接受偵訊時陳稱有服用抗憂鬱及感冒藥物，且未說明係因何病症須服用所送驗之藥物，亦未提供其購買上開藥物之確切時間及販賣對象，堪認被告係於第1次偵訊後，見其尿液可待因濃度值較高，但嗎啡濃度值經判定較低之結果，始萌生以服用感冒藥為無罪抗辯之動機，被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。原審僅以「被告有可能係因服用斯斯感冒膠囊所致」，全盤採信被告說詞，遑論被告是否確實於查獲前大量服用斯斯感冒膠囊一事，全無證據得以佐證，原判決僅憑被告空言說法逕予採信，其認事顯有違誤，爰依法提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：㈠被告係因屬毒品列管人口，經員警通知始前往派出所接受採尿送驗，並非當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，業如前述。觀諸被告之警詢筆錄，警員對被告提問之內容，僅關於被告第1次與最後1次吸食毒品之時間、地點、毒品種類；目前是否仍有施用毒品或向他人購買毒品；曾接受觀察勒戒或戒治之時間等，除此之外，警員並未特別詢問被告目前是否服用其他藥物；而被告於警詢時既自承最後1次吸食毒品時間為98年5、6月間，目前已無施用毒品，且斯時甫經警採集尿液完畢，尚無從得知嗣後尿液檢驗結果竟會呈現可待因陽性反應，則被告於警詢時未特別表示近日曾服用感冒藥，及至偵訊時，因檢察官特別詢問被告於採尿前是否曾服用藥品時，被告始回答檢察官其於採尿前有服用憂鬱症藥物及感冒成藥，衡情自不違常理，尚難因此即逕予推論被告係於見到尿液檢驗報告後，始臨時萌生佯稱服用感冒藥以為無罪抗辯之動機。㈡至被告雖未能提出積極證據證明其確實於採尿前曾服用含可待因成份之感冒藥物，惟按檢察官就被告犯罪事實，本應負提出證據及說服之實質舉證責任，且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第482號判例意旨參照）。本件被告尿液中雖有驗出嗎啡，惟依卷附上開法醫研究所之函文可知，被告尿液中總可待因含量為477ng/mL，大於300ng/mL，且嗎啡含量為85ng/mL，與可待因含量比例小於二比一時，可研判為可待因使用者。況台灣檢驗科技股份有限公司於100年11月23日出具之被告濫用藥物檢驗報告上有載，嗎啡可檢出之最低濃度為40ng/mL，確認檢驗之濃度須大於或等於300ng/mL，而本件被告尿液中之嗎啡含量為85ng/mL，小於300ng/mL，於判定上已難認其尿液中所含之嗎啡係施用毒品而來。是既不能排除被告係因其他原因致尿液檢驗結果有嗎啡成分，且除上開尿液檢驗結果外，並無其他積極證據足認被告有施用海洛因犯行，自難僅憑被告尿液中85ng/mL之嗎啡含量認被告有施用海洛因之犯行。是關於被告係因何病症須服用送驗藥物、於何時何地購得該藥物，尚屬被告個人隱私範疇，均非本案重點，依前開最高法院判例意旨，被告此項否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告之犯罪行為，不能遽為有罪之認定。五、綜上所述，原審因認被告被訴毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核尚無違一般社會大眾認知之經驗法則或論理法則，於法核無不合。檢察官上訴意旨所陳各節，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，業經原審多所論述，惟依檢察官所提出之證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 102 年 4 月 18 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官許俊鴻中華民國 102 年 4 月 22 日

臺灣高等法院102年度上訴字第682號

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