102年度上易字第1597號｜刑事：詐欺｜裁判日期：102 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1597號上　訴　人即　被　告　張永泰（原名張榮宗）選任辯護人　薛西全律師劉妍孝律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院100 年度易字第3140號，中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度調偵字第781 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張永泰犯如附表所示七罪，各處如附表主文欄所示之刑。附表編號一至三、五、六部分，應執行有期徒刑壹年肆月。附表編號四、七部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、張永泰係「佑穗工程行」之負責人，明知其已因資金短缺而無償債能力，竟意圖為自己不法之所有，先於民國98年9 月下旬某日，在新北市三峽區（即改制前臺北縣三峽鎮，下同）民生街100 號丹堤咖啡店，向其友人許瑋鈞佯稱：其承包樸工室內設計室所承攬上市公司台郡科技股份有限公司（下稱台郡公司）之油漆工程，總工程款約新臺幣（下同）2 、3 千萬元，且承攬很多工程目前進行中，因樸工室內設計室及其他業主交付為遠期支票，每月須支出200 萬元給付工資，因自有資金不足，希望能夠協助資金調度云云，致許瑋鈞陷於錯誤，誤認張永泰承接台郡公司之工程，將有工程款收入可清償借款，張永泰即分別基於詐欺之犯意，於附表編號一至七所示之時間，以支付上開工程之工資為由向許瑋鈞借款，並交付如附表所示之樸工室內設計室工作室支票予許瑋鈞，使許瑋鈞誤認張永泰確有承攬上開工程，而分別於附表編號一至七所示之日期，交付如附表所示之款項予張永泰。嗣許瑋鈞屆期提示如附表所示票面金額總計1,100 萬元之支票後，均無法兌現，而向張永泰催討債務，張永泰始坦承其未承接台郡公司工程且交付清償借款之上開支票係向樸工室內設計室借得等情，許瑋鈞始知受騙。二、案經許瑋鈞訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力說明一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。雖然同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第4056號判決意旨參照）。查檢察官於99年8 月25日偵查中訊問證人許瑋鈞時，並未命其具結以擔保其證詞之真實性，揆諸上開說明，證人許瑋鈞於99年8 月25日偵查中之證言，應無證據能力。二、本件證人呂財清於99年8 月25日、證人許瑋鈞於100 年8 月18日偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結，且證人呂財清、許瑋鈞於原審審理時已到庭就其等於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人呂財清、許瑋鈞於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。綜上，證人呂財清、許瑋鈞於99年8 月25日、100 年8 月18日偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。三、本案下列所引用卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，審酌卷附非供述證據，並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，均有證據能力。貳、實體部分一、訊據上訴人即被告張永泰固坦承其係「佑穗工程行」之負責人，於上開時、地交付如附表所示之支票向告訴人許瑋鈞借款，其後上開支票均退票而未獲兌現，支票帳戶亦被列為拒絕往來戶，總計積欠告訴人1,100 萬元款項尚未清償等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊與告訴人是認識將近10年的朋友，伊從事油漆工程，伊從92年起開始向告訴人借款，借了一大段時間後，停了一段時間沒有向告訴人借款，伊向告訴人借款都有清償完畢，本案發生前，是告訴人主動打電話跟伊說有200 萬元資金想要幫忙伊，問伊有沒有缺資金，伊沒有馬上回答，隔了2 、3 個星期後伊打電話給告訴人，才陸續又有借貸關係。98年9 月下旬，伊在三峽的丹堤咖啡店有跟告訴人說伊承包到台郡公司2 、3 千萬的油漆工程，但是後來沒有談成，因為伊還有承包許多工程，所以就沒有跟告訴人說伊沒有承包到台郡公司的工程，伊因為經營不善，公司擴充太快，才導致周轉不靈，伊向告訴人借款，純屬民事借貸關係，並無詐欺告訴人之意云云。辯護人則以：本案發生前，被告已向告訴人借款多年，告訴人十分瞭解被告的經濟狀況，不能僅因事後無法清償借款，即認被告於借款之初即具有詐欺犯意。標到台郡公司油漆工程乙詞，為被告否認，當時應係稱可能標到。被告使用3 個月的遠期支票向告訴人調借現款，即發生信用擴張情形，此3 個月的信用風險即應為告訴人所承擔，另告訴人是基於同情而借款予被告，應認未陷於錯誤而交付財物，本件純屬債務不履行之民事糾葛，核與刑法詐欺取財之構成要件不符云云，資為辯護。二、經查：㈠被告於附表所示之日期，向告訴人許瑋鈞借得如附表所示之款項，並交付如附表所示之支票予告訴人擔保，而上開支票屆期均因存款不足遭退票，金額共計1100萬元等情，業據證人即告訴人許瑋鈞、證人呂財清分別於偵查及原審證述綦詳（見100 年度調偵字第781 號卷第17至18頁、99年度他字第4583號卷第45至46頁、原審卷第112 至115 頁、第115 至117 頁），且經被告於偵查及原審訊問時自承在卷，並有告訴人所有之玉山銀行存摺內頁影本、代收票據明細表影本各1 份、臺灣票據交換所高雄市分所退票理由單10張、被告所簽發之本票8 張在卷可稽（見99年度他字第4583號卷第9 至30頁），此部分事實首堪認定。㈡被告以其承包樸工室內設計室所承攬台郡公司之油漆工程，且承攬很多工程，因自有資金不足，而於上開時、地向告訴人詐得如附表所示款項之經過，業據證人許瑋鈞於偵查時證稱：被告跟伊借錢時，說他有接到上市公司台郡公司的工程，工程款大約2,000 多萬元，因為該工程是跟設計師配合的，被告每半個月要發200 萬元的工資給工人，設計師或業主開給他的票都比較久，被告希望伊能夠在資金調度上幫忙他，後來被告就拿了一些樸工室內設計室的支票跟伊調錢。被告跟伊說樸工室內設計室的支票是他領到工程款的票，所以伊以為被告收到的工程款是他的收入，只是票期比較長，被告說他除了接到台郡的工程外，還接了非常多工程。如果伊知道被告沒有承包到台郡公司的工程，伊不願意借錢給被告周轉等語（見100 年度調偵字第781 號卷第17、18頁），繼於原審審理時證稱：被告跟伊說他最近接了1 個大工程，約2 、3 千萬，是台郡公司的工程，被告說是樸工室內設計室發包給他的，被告說他每個月須要200 多萬的周轉金，但他調度不過來，因為樸工室內設計室開給他的票是3 個月的票，被告希望伊可以幫他。伊一直問被告保不保險，被告說業主是上市公司台郡公司，沒有問題，被告說如果有問題他會負責到底，讓伊相信他。第1 次跳票時伊跟被告聯絡，被告說是樸工室內設計室忘記去兌現，被告有約伊說要見面談，但被告失約沒有來，後來伊與伊先生呂財清到高雄找被告，我們找到被告時，被告才跟我們說一切都是騙我們的，被告根本沒有接到台郡公司的工程，而且這些票都是被告跟樸工室內設計室借來的票，不是工程款，被告跟我們說他這10幾年來都是以債養債，他在外面的負債有4 、5 千萬不是只有伊這1 筆。我們原本要去高雄找樸工室內設計室，被告才跟我們講他沒有接到台郡公司的工程，而且被告是跟樸工室內設計室借票。在陸續借貸過程中，被告曾經有還款，但隨即又再向伊借款。被告都是用票來換，被告先讓到期的票兌現，但馬上又借，再開3 個月後的票。在這期間，被告還有加碼2 筆短期的，被告騙伊說又收到工程款，被告說對方的工程款是開禁止背書轉讓的票給他，所以被告只能先開他個人票給伊擔保。如果被告沒有跟伊說他有承包到台郡公司的工程，伊並不願意借錢給被告等語（見原審卷第112 至114 頁）；證人呂財清於偵查及原審審理時亦證稱：98年9 月下旬，被告在三峽民生街100 號丹堤咖啡店向伊太太即告訴人許瑋鈞借錢時，伊全程在場。被告說他接到福華飯店的工程，有3 、4 千萬的工程，業者會開3 、4 個月以後的遠期支票給他，所以他想拿支票跟我們周轉現金。被告說他有標到台郡公司轉包給油漆公司的工程，所以他每個月須要200 多萬元的資金周轉，被告口頭講我們就相信他，我們不清楚被告有無標到台郡公司的工程。被告跳票之後，伊和告訴人去高雄找被告，被告說他根本沒有接到台郡公司的工程，是騙我們讓我們願意把錢借給他，被告說他長期向樸工設計室借票等語（見99年度他字第4583號卷第45、46頁、原審卷第115 頁反面、116 頁），佐以台郡科技股份有限公司於98、99年間與被告、樸工室內設計室並無發包承作及商業往來乙情，此有台郡科技股份有限公司99年10月13日台郡管0000000號函、101 年2 月16日00000000000 號函及油漆工程資料各1 份在卷可參（見99年度偵字第23729 號第30頁、原審卷第90、91頁），顯見告訴人上開指訴，尚非子虛，應可採信。㈢參以被告於偵查及原審訊問時已自承向告訴人借款時經濟狀況欠佳，且於借款時，有跟告訴人說其有標到台郡公司的工程，其後並沒有跟告訴人說沒有標到台郡公司的工程，亦沒有跟告訴人說其交給告訴人供作借款擔保之支票係向樸工設計室借票等情（見100 年度偵緝字第317 號卷第17、18、27頁、原審卷第17頁反面），然按借貸與否乃關乎個人信用之事，借款人有還款能力，有良好債信，貸與人始會斟酌出借款項，苟已明知借款人債信不良，並無任何清償能力，或以虛偽之證件要求借貸，衡情貸與人斷無可能同意融資借款，再衡以證人許瑋鈞於偵查及原審審理時均證稱：被告若無佯稱有承包到台郡公司之的工程，當無可能貸與金錢給被告等語（見上開調偵卷第18頁、原審卷第114 頁），由此觀之，被告明知並無承包台郡公司之油漆工程，且其持以向告訴人借款之「樸工室內設計工作室」支票係向他人借得、供己使用之支票，並非承包上開油漆工程業者所交付之客票，仍以其承包台郡公司之油漆工程須支付工資為由，向告訴人大量借款，並交付上開支票用以取信告訴人，顯見被告向告訴人借款之際，確有施用詐術，使告訴人陷於錯誤而陸續交付借款之情狀，其有不法所有之意圖，已至為灼然。至辯護人於本院審理時辯以被告當時應係向告訴人稱可能標到台郡公司油漆工程云云，悉與被告上開供述及告訴人、證人呂財清前開證述未合，且被告如未明確向告訴人、證人表明已承包上開工程，豈會交付「樸工室內設計工作室」之支票取信告訴人，使告訴人安心交付上開款項，辯護人上開辯詞，顯屬無據，自難採信。㈣被告雖以其另有承包其他工程置辯。倘如被告所述其另有承包許多工程，所以無須特別向告訴人說明其沒有承包到台郡公司的工程為真，被告大可誠實告知上情，又何須隱瞞此節？且被告如另有承包許多工程，則被告向告訴人借款時，即可將其他工程業者所開立工程款票據交予告訴人以資擔保借款債務，何須一再向樸工設計室借票使用？益徵被告所辯不實且與事理不符。㈤被告雖另辯稱：台郡公司工程承包的事，伊是在98年7 、8 月間跟李先生談的，據伊所知李先生都是做台郡公司的工程，在98年10月左右才知道談不成云云，但經原審再次函詢台郡公司回覆結果略以：「一、經查我公司在98、99年並未曾與張永泰先生進行商業往來。二、我公司98、99年間的油漆工程如附表一‧‧‧98年8 月4 日，承攬商：騏樺企業有限公司，負責人：宋建德‧‧‧」，此有上開台郡科技股份有限公司101 年2 月16日00000000000 號函及附件在卷可參，並無被告所稱與其接洽之「李先生」，足見被告是否確有與他人洽談承攬台郡公司工程乙事，誠屬可疑。㈥被告及其辯護人再辯以：被告與告訴人自92年間起即有長期借貸關係，告訴人很清楚被告的經濟狀況，自無陷於錯誤之情云云。惟查，縱使被告與告訴人從92年間起有多次借貸關係，然而每筆借貸有其時空背景，不得混為一談，非謂有長期借貸關係，即斷言絕無詐欺之可能。何況本件是因被告對告訴人、證人呂財清謊稱標到台郡公司之油漆工程，而需資金週轉，使告訴人對被告之經濟狀況有所誤認，進而願意借款予被告，此據告訴人、證人呂財清二人自偵查時及原審審理時一致證述在卷，故被告及其辯護人此節所辯，亦非可採。㈦綜據上情，被告明知其並未承包台郡公司之油漆工程，且因經營不善，資力狀況已甚困窘，猶隱瞞此一重要事實，並以向他人借得之支票佯稱為承包台郡公司之油漆工程取得之客票，向告訴人調現、借款，藉以掩飾其資力狀況，以為其公司營運尚佳，或認為支票發票日屆至，必可兌領票面金額，足證被告自始即有意圖為自己不法所有之犯意。又被告以上開方法，致使告訴人陷於錯誤而同意貸予金錢，被告詐欺取財犯行，信而有徵，故被告以前詞辯解其並無詐欺，純屬民事買賣糾紛，告訴人為陷於錯誤云云，顯係臨訟卸責之語，無足信採。㈧綜上所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定，以論其是否應定執行刑。四、核被告張永泰上開所為，係各犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（即附表編號一至七部分）。又被告所犯上開七次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，自應以數罪併罰論處。五、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告所為如附表編號一至七所示七次詐欺取財犯行，雖均係侵害同一被害人之財產法益，然各犯罪時間差距上並非無法分開，且各行為間之獨立性並非薄弱，與接續犯尚屬有別，自不應論以一罪。原審以被告附表各編號所示行為，均屬接續犯，認被告僅成立一次詐欺取財犯行，如上所述，自有未洽。被告提起上訴，否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為佑穗工程行之負責人，未妥善經營管理，導致資金周轉不靈，且在財務發生危機之際，不思循正當途徑解決債務，竟利用告訴人對其之信賴關係，而為本案詐欺取財犯行，導致告訴人受有高達1,100 萬元之巨額損害，其犯罪動機、目的均值非難，及犯罪後不思如何清償告訴人或與之達成和解，猶反覆辯詞、試圖矯賴，無端耗費訴訟資源，難見悔意，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情況，分別量處如主文第二項（即附表編號一至七主文欄）所示之刑。又本案附表編號一至三、五、六所示五罪均屬不得易科罰金之罪，與附表編號四、七所示二罪係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自不得併合處罰，但就附表編號四、七所示之罪自仍應分別諭知易科罰金之折算標準；且附表編號一至三、五、六所示五罪，及附表編號四、七所示二罪間，各無修正後刑法第50條第1 項但書所列情形，應分別依第50條第1 項前段併合處罰之，爰就附表編號一至三、五、六所示五罪，定其應執行刑為有期徒刑一年四月；附表編號四、七所示二罪，定其應執行刑為有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 27 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴以真中華民國 102 年 11 月 27 日附表： ┌─┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──┬────────┐ │編│借款日期 │發票人 │支票號碼 │付款銀行 │ 票面金額 │兌現│ 主文 │ │號│ │ │ │ │（新臺幣）│情形│ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼────────┤ │一│99年3月15 日│樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│張永泰犯詐欺取財│ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │罪，處有期徒刑柒│ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │月。 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼────────┤ │二│99年3月22 日│佑穗工程行│NE0000000 │合作金庫商│200萬元 │退票│張永泰犯詐欺取財│ │ │ │張榮宗 │ │業銀行大發│ │ │罪，處有期徒刑柒│ │ │ │ │ │分行 │ │ │月。 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼────────┤ │三│99年4月20 日│樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│張永泰犯詐欺取財│ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │罪，處有期徒刑柒│ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │月。 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼────────┤ │四│99年4月30 日│樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│張永泰犯詐欺取財│ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │罪，處有期徒刑伍│ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │月，如易科罰金，│ │ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│ │ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼────────┤ │五│99年5月20 日│樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│張永泰犯詐欺取財│ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │罪，處有期徒刑柒│ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │月。 │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼──┤ │ │ │ │樸工室內設│BDH0000000│高雄銀行北│60萬元 │退票│ │ │ │ │計工作室陳│ │高雄分行 │ │ │ │ │ │ │皆仁 │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼────────┤ │六│99年6月2日 │佑穗工程行│NE0000000 │合作金庫商│180萬元 │退票│張永泰犯詐欺取財│ │ │ │張榮宗 │ │業銀行大發│ │ │罪，處有期徒刑柒│ │ │ │ │ │分行 │ │ │月。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┴─────┼─────┴─────┴──┼────────┤ │七│99年6月15 日│玉山銀行匯款回條1紙 │匯款人：許瑋鈞 │張永泰犯詐欺取財│ │ │ │ │收款人：佑穗工程行 │罪，處有期徒刑伍│ │ │ │ │匯款金額：60萬元 │月，如易科罰金，│ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│ │ │ │ │ │算壹日。 │ ├─┴──────┼───────────┴──────────────┴────────┤ │ 合計 │1,100萬元 │ └────────┴───────────────────────────────────┘

臺灣高等法院102年度上易字第1597號

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