臺灣高等法院102年度上易字第1770號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1770號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張沙也加
選任辯護人　郭靜儒律師
高奕驤律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2837號，中華民國 102年7月5日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度調偵字第1094號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張沙也加因仲介告訴人王毓榮出售不動產及協助告訴人處理其與配偶、子女間之訴訟事宜，兩人因而熟識，被告並稱呼告訴人為乾爹；嗣被告獲悉告訴人於民國99年 4月間，透過智冠保險代理人股份有限公司總經理程連芳之介紹，以新臺幣（下同）約3000萬元之價額，購買加拿大天馬藥業集團（Pegasus Pharmaceuticals Group Inc.，下稱加拿大天馬集團）所發行之IP01型大連天馬藥業產業園不動產信託保本海外公司債（Trust Bond）10紙（下稱天馬債券），竟意圖為自己不法之所有，於同年 6月間，在臺北市○○區○○○路○段00巷0號8樓，向告訴人索取上開天馬債券查閱後誆稱：天馬債券及持分使用權證所示之大陸大連地區土地持分比例極低，且大陸地區係共產國家，土地不可能由外商提供給投資人使用，該債券根本不具價值，發行商目的僅在吸金，惟如前往加拿大要求贖回非但律師費用高昂，以告訴人之高齡甚且有生命安全之顧慮，須藉由具情治背景之人士或機構介入在國內處理贖回，否則該天馬債券無異廢紙，且被告之友人在法務部調查局工作，可託該友人協助贖回，一個月即可處理完畢，但須支付 100萬元與該幫忙處理之調查局友人等語，告訴人不疑有他，遂陷於錯誤，依被告之建議，同意將上開天馬債券全數轉讓至被告名下，以方便被告處理贖回事宜，並於99年 6月18日簽署讓渡證明書，經公證人認證後，將債券及持份使用權證各10紙交付被告，被告則在程連芳之協助下，向加拿大天馬集團完成天馬債券換發至其名下之手續，詐騙得手。被告取得上開換發之天馬債券後，並向告訴人及其助理賴美滿表示我調查局的友人已查知加拿大天馬集團係國內竹聯幫所經營，警告告訴人勿對他人提及本件讓渡天馬債券之事等語，惟事後隨即避不見面，嗣告訴人向程連芳查證，獲悉上開債券係合法有效，因而多次催告被告告知贖回處理情形或交還債券，惟被告均不予理會，告訴人始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例可資參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、本件檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告之供詞；㈡告訴人之指述；㈢證人賴美滿、程連芳之證詞；㈣；永豐銀行及臺北富邦銀行匯出匯款申請書、加拿大天馬集團收據、告訴人名下之系爭債券及土地權利持分證明及債券受益憑證、經認證之讓渡證明書、認證請求書、債券轉讓協議中英文版等影本、被告名下之加拿大天馬集團債券、土地權利持分證明及債券受益憑證、送件清單、債券投資承購申請書、匯款說明、指定受益人文件、債券投資計畫聲明書、債券投資配息聲明、債券受益憑證等，為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是向告訴人表示這個天馬債券很有問題，而不是表示天馬債券沒有價值，我也沒有向告訴人表示有朋友在調查局工作，可協助贖回債券，是告訴人自己表示這是重大金融犯罪，其願意懸賞100 萬元給調查局。至於天馬債券的移轉原因，是因為告訴人懷疑證人賴美滿與程連芳聯手誘騙他購買天馬債券，告訴人要求我前往加拿大及中國查證天馬債券的真實性，但因為這些天馬債券並不是在我名下，我沒有查證之權利，且查證費用難以估算，我就拒絕告訴人之要求，告訴人為使我同意前往查證，才將天馬債券贈與並移轉予我，並同意日後將其所有之房產事宜均交由我處理，這是我們之間的民事糾紛，我沒有詐欺使告訴人等語。
五、本院認定被告無罪之理由：
（一）證人賴美滿自98年 8月起擔任告訴人之助理，告訴人於99年 4月間，透過證人即賴美滿之友人程連芳介紹，以約3000萬元之價額購買天馬債券；嗣告訴人於99年 6月18日簽署上開天馬債券債券之讓渡證明書，並經臺灣臺北地方法院附屬民間公證人謝孟儒認證後，於同年 6月28日，在證人程連芳之協助下，向加拿大天馬集團完成該天馬債券換發至被告名下之手續等情，業經被告自承在卷，核與證人王毓榮、賴美滿、程連芳及謝孟儒於原審審理時之證述內容相符，復有永豐銀行及臺北富邦銀行匯出匯款申請書、加拿大天馬集團收據、告訴人名下之系爭債券及土地權利持分證明各10紙及債券受益憑證、經認證之讓渡證明書、認證請求書、債券轉讓協議中英文版等影本、被告名下之系爭債券及土地權利持分證明各10紙、債券受益憑證、送件清單、債券投資承購申請書、匯款說明、指定受益人文件、債券投資計畫聲明書、債券投資配息聲明、債券受益憑證等在卷可稽，此部分之事實首堪認定。
（二）惟按信託，係使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。亦即，所謂信託契約，受託人僅須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。經查：
１．證人謝孟儒於原院審理時證稱：我問張沙也加及王毓榮這個讓與是否是無償、沒有對價，他們之中有人回答說沒有對價，我說如果是這樣的話，我就視為是贈與，會按權利證書上的標的去計算我應該收的費用，因為他們有給我看權利證書的正本，是用美金計價，我發現價額很高，就再次與王毓榮確認是真的要無償讓與給張沙也加，他說是，但因為金額實在是很高，非一般情況，所以我就又再一次追問一次王毓榮為什麼要讓與，結果他沒有回答，我覺得是否是因為張沙也加在旁邊他不好回答，所以我也看了張沙也加一下，張沙也加沒有說什麼，但是二人的表情很神秘，我看了一下王毓榮就沒有再繼續追問，但是我看著他，意思就是我在等他的答案，但是他還是沒有回答我等語（見原審卷㈢第46頁）。衡諸證人謝孟儒之身分為地方法院附屬民間公證人，且於其為本件公證事件前，與被告、告訴人均未曾謀面，其證詞當無偏頗任何一方之虞，復以天馬債券移轉之法律關係既亦涉及公證費用之計算，告訴人為天馬債券之讓與人，則證人謝孟儒自當詢問告訴人關於天馬債券移轉之法律關係，而告訴人於公證時確曾向公證人表示該天馬債券確實要無償移轉予被告，然並不願回答公證人其之所以讓與給被告的原因等情，自可採信，但被告與告訴人之間關於天馬債券之移轉是否即為證人謝孟儒所認定之「贈與」，則尚有疑義。
２．依證人王毓榮於偵查中所述：我在張沙也加的建議下，將這些債券全部轉讓為被告名義，以方便被告出面處裡天馬債券贖回事宜等語（見99年度發查字第4551號卷【下稱發查卷】第13頁）；嗣於原審審理時證稱：我在99年 6月14日以贈與契約將天馬債券轉讓給被告，但這不是贈與，是我要贖回天馬債券的金額等語在卷（見原審卷㈢第195 頁反面）。參以被告於偵查中所稱：我沒有講要將天馬債券全部轉為我名義，以便我出面處理天馬債券贖回事宜，這是王毓榮講的，剛開始我有拒絕他，後來王毓榮表示他不可能自己去處理，所以把天馬債券給我讓我去討，看我的本事，如果討到就算是幫助我創業等語（見發查卷第8 頁反面）；嗣於原審審理時證稱：事實上王毓榮是請我去幫他查證在大陸及加拿大，所謂的加拿大天馬藥業公司在大連的事業及加拿大天馬公司詳細的情形，當初告訴人認為天馬債券有問題，他拜託我去幫他查證這些東西，因為他的年紀已經大了，且與兒子及配偶間還有官司，也不懂英文，加上加拿大及大連都非常的遙遠，他拜託我時還跟我說反正這個東西應該也都拿不到了，他也是在利用我而已；依我的認知天馬債券無需返還給王毓榮，如果我拿得到錢的話，有超過創業的部分，我就會還給他，但是這個數字，我們是認定不可能實現的東西，至於王毓榮究竟是要委任我去查或是贈與給我，本來兩個都是存在的等語（見原審卷㈡第57頁反面，原審卷㈣第64頁至第65頁正反面）；並於本院審理時供承：相關天馬債券都已經回贖了等情（見本院卷第33頁）。相互勾稽，可認被告與告訴人形式上雖為無償轉讓該天馬債券，然實際上告訴人應係為求贖回該天馬債券價值之目的，而委由被告依其受託出面了解加拿大天馬集團發行相關天馬債券之情形，並處理相關回贖事宜之本旨，由被告出名親自處理之，雙方並約定回贖之資金除幫助被告創業外，其餘金額由被告返還予告訴人，若無回贖則無須返還該債券等情，應可認定。
３．再告訴人轉讓天馬債券予被告時，雖有與被告簽立贈與契約、契約聲明書等，為被告及告訴人所均承認，並有該贈與契約、契約聲明書等件在卷可稽（見100年度偵字第3607 號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第32頁、第33頁）。該贈與契約書及聲明書上告訴人之印章均為真正等情，業經證人王毓榮於原審審理時證述明確（見本院卷㈢第200 頁反面），而該贈與契約書中記載：「贈與人王毓榮....並同意前往民間公證人或法院辦理公證或認證，以證其實。惟恐賴美滿變為曾月雪第二，騙財逃走，特贈送以上財產，請張沙也加於本人百年代為處理火化後事，並將骨灰拋入大海」；聲明書中則記載：「但本人亦不保證讓渡標的物全部（或一部）為真實文件，日後張沙也加以讓渡標的物向加拿大天馬藥業集團提前或到期請求返還金錢時，若全部或一部不能取回，由張沙也加自行承擔風險，概與本人無關」等情，有贈與契約書及聲明書在卷可憑（見偵查卷㈠第32頁、第33頁），上揭記載或係加重被告之負擔，或係免除告訴人之責任，可認上開文件應非被告所偽造。又其等簽立之讓渡證明書中記載：「本人王毓榮將名下持有之加拿大天馬藥業集團所簽發之INVESTMENT CERTIFICATE：...以及Pegasu s BioPark(DaLian)Co.,Ltd所簽發之CERTIFICATE OF DIVIDED LAND RIGHT ：的全部權利、利益，於『2010年 6月14』日，全部讓渡予張沙也加。」，亦與贈與契約書所載文義（即：「贈與人王毓榮....同意前往民間公證人或法院辦理公證或認證，以證其實。」）及簽訂日期（即99年 6月14日）相符。似可認告訴人確有將系爭債券贈與被告之真意。然，依被告於原審審理時自承：在公證時，之所以沒有一併提出贈與契約來公證，是因為王毓榮說公證人那裡是屬於臺北地方法院，他要求說只要拿讓渡書就好了，如果再拿出贈與契約的話，就會被認定是贈與，贈與人就要再繳大概 300萬元的贈與稅，所以他不可能去繳這個錢，我們也沒有想到公證人會問我們這是否是無償及他要視為贈與，所以當初沒有一起提出。又簽立贈與契約後，另簽立契約聲明書，是因為簽了贈與契約書，王毓榮馬上說這個贈與契約書有贈與稅的問題，而且是他要繳，又要過戶給我怎麼辦，所以他就改用權利讓渡這個名詞；7月19日這個事情是因為7月16日，賴美滿發現王毓榮贈與給賴美滿的兒子蕭立威、蕭立群的房子，所設定的抵押權3000萬，不是只是一個形式，是真的債務，這是我跟賴美滿講的，賴美滿跟我說，不只是抵押3000萬，另外還有簽本票各3000萬，賴美滿是他的情婦，他這麼信任她，賴美滿因為她的小孩從王毓榮處得到超過3000萬元的房子，沾沾自喜時，不知道已被王毓榮騙了，我是從事房屋仲介，我知道王毓榮的計謀，所以我認為連太太、小孩、情婦、孫子都這樣坑了，會不會也對我這樣下手，所以我就要求他簽聲明書，證明他不會騙我，他剛開始也不願意，但是我說，他不願意簽，就代表他真的會害我，我就不願意去幫他查證，所以王毓榮才簽那一份給我等語（見原審卷㈡第57頁反面，原審卷㈣第64頁至第65頁，第65頁反面）。參以天馬債券之投資憑證及用以擔保天馬債券之土地持分憑證之記載，其上並無我國政府主管機關核准販售之文號，亦未經我國使領館確認其為真正等情，有該等投資憑證及土地持分憑證各10紙在卷可稽（見原審卷㈢第91頁至第110 頁）。且加拿大天馬集團為外國公司，所擔保之土地則係位於中國，然土地持份憑證編號No.00000-000000、000000-000000、000000-000000、000000-000000、000000-000000、000000-000000係以美金計算，編號000000-000000、000000-000000、000000-0000 00、000000-000000卻以新臺幣計算，而天馬債券的利息高達年息8％，且期滿一年即得予以回贖等情，有天馬債券之受益憑證在卷可稽（見99年度他字第12032 號偵查卷第45頁），顯然高於一般債券之投資報酬率，及其價值約3000萬元等情。是被告對於該債券移轉後所可能承擔之相關義務及風險，自有合理評估之必要。告訴人轉讓該債券予被告時，雖有與被告簽立贈與契約、契約聲明書（見偵查卷㈠第32頁、第33頁），然此應為被告恐其因該債券轉讓後另須承擔相關之義務，為求自保故而向告訴人請求簽立相關契約等件，亦難認與常情有違。
４．是以，本件告訴人形式上移轉上開天馬債券予被告之真意，自非無償之贈與行為，應係告訴人為求贖回該債券價值之目的，而委由被告依其受託出面了解加拿大天馬集團發行相關債券之事實，並處理回贖天馬債券事宜之本旨而出面親自處理，揆諸前揭說明，其性質應屬信託。
（三）另查，被告於99年10月10日前往中國，並於同年月13日返國，復於同年月18日前往加拿大，並於同年月27日返國等情，有被告之入出境資料、臺灣居民來往大陸通行證影本、護照影本在卷可稽（見原審卷㈠第46頁至第48頁，原審卷㈣第43頁），此部分堪以認定。被告至加拿大後，確有前往加拿大天馬集團所在地並紀錄現場狀況等情，亦有照片及錄影光碟在卷可稽（見100年度偵續字第474號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第44頁至第49頁），果若被告僅係欲回贖天馬債券，大可於國內透過網路回贖即可，又縱認被告並不知悉天馬債券得以上述方法回贖，被告尚無前往僅為天馬債券擔保地即中國之必要，亦無至加拿大拍攝照片及錄影之必要，是應可認被告確亦係為查證天馬債券之真實性而前往中國及加拿大，再考量被告自身實無查證天馬債券真實性之動機，則被告當係應告訴人之要求，方前往查證系爭債券之真實性乙節，亦堪認定。而告訴人對天馬債券之真實性有所懷疑時，並未詢問介紹人即證人程連芳或介紹程連芳予其認識之助理賴美滿，反而是要求被告前往中國及加拿大查證天馬債券之真實性，衡情應係因告訴人對證人程連芳有所懷疑之故，而證人賴美滿既為證人程連芳之介紹人，則告訴人一併懷疑證人賴美滿，亦合於常情，此亦可徵被告所辯稱：因王毓榮懷疑賴美滿及程連芳聯手誘騙他購買天馬債券，王毓榮遂要求我前往加拿大及中國查證天馬債券之真實性等語，亦非無據。
（四）況查，被告所持用之門號0000000000號行動電話與告訴人所持用之門號0000000000號行動電話，於99年7月至9月間有多次通聯紀錄，其中 7月共計33次、8月共計32次、9月共計二次等情，有臺灣大哥大電話號碼[phone]號於99年 8至10月份通話明細在卷可稽（見原審卷㈠第56頁至第61頁）。而證人賴美滿於原審審理時亦證稱：「（問：被告的通聯紀錄中，99年 7、8、9月間，被告與告訴人還有通聯，是什麼意思？）99年 8月25日，被告還有會同告訴人交屋，當然7、8月還有在聯繫，是 9月才發現被騙；（問：99年7、8月間，證人有無接到被告打給告訴人的電話？）那時候都還在賣房子，還在處理，一定會有的等語明確（見原審卷㈢第255頁反面、第256頁、第258 頁）。然證人王毓榮於原審審理時係證稱：被告跟我說一個多月後在臺北拿錢，但是拖二、三個月，我都找不到被告；這二、三個月都找不到被告，他都不見我等語（見原審卷㈢第196 頁），證人王毓榮之說法與上開通話明細及證人賴美滿之證詞均顯不相符。而衡諸通話明細屬客觀之紀錄，是應認證人王毓榮之上揭證詞，不足採信，則被告與告訴人於99年7月至9月間，既尚有多次聯絡，被告復於99年8 月底仍會同告訴人處理交屋之重要事宜，當時被告與告訴人之關係仍極為密切，自難認被告有何逃避告訴人詢問天馬債券回贖進度之情狀。
（五）再，就天馬債券之移轉過程觀之，被告係於99年 6月間即取得天馬債券，果若被告認天馬債券確實有價值而有詐欺告訴人之故意，當會儘早贖回。且天馬債券之移轉並無須經公證，亦不需透過證人程連芳等情，業經證人程連芳於原審審理時證述明確（見原審卷㈢第247頁反面)，然被告卻仍偕同告訴人持之前往辦理公證及移轉，被告如確有詐欺告訴人之意圖，此舉無異係冒自曝其犯行於第三人之風險，殊難想像。
（六）復就被告返還天馬債券予告訴人之過程觀之，告訴人先後委由陳信亮律師事務所寄發二封存證信函予被告，主旨分別為：「請於文到三日內向本人陳報贖回加拿大天馬藥業集團發行之債券處理情形。」、以及「終止就加拿大天馬藥業集團所簽發之INVESTMENT CERTIFICATE十紙及PEGASUS BIOPARK（DA LIAN）CO.LTD所簽發之CERTIFICATE OF DIVIDEDLAND RIGHT十紙代為贖回之委任，並請於文到10日內將上開二十紙投資權益讓渡歸還本人，否則依法追索，請查照。」，嗣由被告住處之管理員分別於99年10月 6日及同年月25日收受，被告則於99年10月27日即其自加拿大返國當日方領取上開存證信函等情，有存證信函之信封影本（分別為第987025號、951941號）、存證信函影本以及郵件登記簿等在卷可稽（見原審卷㈢第124頁至第129頁、第141頁至第146頁）。而被告於領取上開存證信函之翌日即前往陳信亮律師事務所，表達其願意返還天馬債券予告訴人之意願，惟認告訴人需賠償其出國查證之損失等情，復為告訴人及前告訴代理人陳信亮律師所不爭執，則衡情天馬債券之價值高達約3000萬元，且被告另有告訴人簽具之贈與契約、契約聲明書等件，大可以此堅決主張告訴人確有贈與之事實，拒絕返還，被告卻捨此仍於其領取存證信函之翌日，即表達願其將天馬債券返還告訴人之意，亦徵被告主觀上對天馬債券並無為自己不法所有之意圖。
（七）至證人王毓榮雖於原審審理時證稱：被告告訴我這個加拿大天馬集團的公司是黑道開的，要治安人員才有可能討回來，他是跟我說這個公司是假的；我相信被告所講的公司是假的話，他說他有請調查員去調查裡面的內容，要趕快贖回，要用他的名義才可以辦，別人的名義不行，辦好後，要給他100萬元的報酬金給調查員等情（見原審卷㈢第201頁反面）。此部分為被告所否認，尚無相關證據可作佐告訴人此部分陳述之真實性，自難據此逕為被告不利之認定。
（八）又證人賴美滿固於原審審理時證稱：被告一開始在車上載我與告訴人跑法院或地政事務所時，他說這是竹聯幫、吸金、是黑道公司，他說這個贖不回來，一定要透過他，因為他是調查局的朋友，用他的名字才可以將這筆錢贖回，被告說要用他自己的名義去把錢贖回，調查局說有讓渡二個字，就是乾爹讓渡給被告，就可以贖回，被告的調查局朋友只收 100萬元，從頭到尾都沒有說要被告出國，這跟當初他們二人口頭的約定不一樣，因為當初是說在國內贖回，是被告說他調查局的朋友在二個月內一定可以贖回，報酬 100萬元也講好了，這與約定的不一樣，告訴人當然會怕等語在卷（見原審卷㈢第253頁反面至第255頁）。惟告訴人於購買系爭債券之初係以證人賴美滿為受益人等情，業據證人程連芳、賴美滿及王毓榮於原審審理時證述在卷，而天馬債券之價值高達約3000萬元，是顯見證人賴美滿與告訴人間之關係匪淺。又天馬債券即為本案之詐欺標的，證人賴美滿復為天馬債券之原受益人，則證人賴美滿於本案亦有重大之經濟上利害關係。且證人賴美滿與被告事後交惡等情，亦經證人賴美滿於原審審理時證述明確（見原審卷㈢第254 頁反面）。綜上，可認證人賴美滿確有對被告不實陳述之動機。又就天馬債券須移轉予被告之原因部分，證人賴美滿前於偵查中證稱：我在車上聽張沙也加說天馬藥業是黑道公司，錢會要不回來，張沙也加說他是美國公民，所以只能將債券用他的名字才能贖回等語（見偵查卷㈡第55頁），與其於原審審理時所證稱：係因張沙也加有調查局的朋友，要用張沙也加的名字調查局的朋友才願意協助贖回等語，亦有明顯不一致之處。又證人謝孟儒於公證時確曾詢問告訴人天馬債券移轉之法律關係及原因，詳如前述。而證人賴美滿於原審審理時既證稱：我有全程在告訴人身邊等語（見原審卷㈢第257 頁），則衡情證人賴美滿當會聽聞公證人與告訴人之上揭對話內容。然其卻於原審審理時證稱：公證人所函覆的內容與當天的情形是否實在，這個我是不記得，因為我只是在一旁喝咖啡看報紙後就簽名等語（見原審卷㈢第257 頁），而考量天馬債券移轉之法律關係與本案之認定具有重要關連，是可認證人賴美滿於原審審理時之證述，確有避重就輕之情形。則證人賴美滿之證詞既具有如上所述之諸多瑕疵，亦難應認證人賴美滿於原審審理時之證述，不足採信，不得為證人王毓榮此部分指述之補強證據。
（九）至於證人程連芳固於原審審理時證稱：王毓榮購買這份天馬債券一、二個月後，有一次賴美滿帶張沙也加來找我，說他也要購買保險，帶我到忠孝東路四段的麥當勞，賴美滿有介紹張沙也加是王毓榮的乾兒子或是義子，當天就聊一下就結束，再隔一或二個星期，張沙也加就一個人來找我，他說王毓榮現在因為打官司需要保證金交給法院，但是錢不夠，需要向張沙也加借錢，張沙也加說這個天馬債券是否可以轉讓，如果可以的話，他要將這個東西作為擔保，我告訴他可以等語（見原審卷㈢第244 頁反面），然此亦僅能認定被告確曾向證人程連芳詢問天馬債券之移轉可能，並隱瞞證人程連芳天馬債券之移轉原因之事實，然此與被告所辯：係因告訴人懷疑證人賴美滿及程連芳聯手誘騙告訴人購買天馬債券，告訴人遂要求我前往加拿大及中國查證天馬債券之真實性，故將天馬債券移轉予被告等語亦為相符，是自不能以此為被告不利之認定。
（十）檢察官認被告與告訴人二人就天馬債券之讓渡，存有詐術之原因事實，然並未提出任何積極證據可佐，逕認被告確有公訴意旨所指述詐欺之犯行，自屬臆測，揆諸前揭說明，難認檢察官已盡舉證之責。綜上所述，依檢察官所提出之證據，僅能證明告訴人確有以信託方式讓渡天馬債券予被告之事實，然被告是否有以詐術請求被告讓與天馬債券？又被告對天馬債券是否確有不法所有之意圖？客觀上均尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有詐欺告訴人之故意，復無其他積極事證足認被告有何詐欺之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告確有詐欺之犯行。原審依法就此部分為被告無罪判決之諭知，理由雖有違誤，然結果核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：（一）原審認定告訴人確有贈與之真意，係以告訴人及證人賴美滿之證詞均有瑕疵，且告訴人曾書立贈與契約為論據。然查：
１．原審認告訴人與證人賴美滿之證言有瑕疵，係以卷內通聯紀錄顯示被告與告訴人於99年 7、8、9月間均仍有密切通訊，與告訴人所證稱將天馬債券交由被告調查後，拖了二、三個月被告都不見告訴人等語不符為據，然而縱有通聯紀錄，被告是否避不見面實無從推論得知，又佐以證人賴美滿證稱告訴人是在99年 9月才發現被騙等語，及查告訴人於99年10月 6日已寄送存證信函終止委任調查事宜，被告卻仍於99年10月10日自行出國，並自行前往加拿大申請贖回債券，益徵告訴人所稱被告避不見面情事堪可採信，原審未查，逕以告訴人之證言有瑕疵而全部未予採憑，尚非合宜。
２．又查，原審以賴美滿與被告交惡，且為天馬債券受益人，又其證述有前後不一致之情形，故其證言不予採信。然查，證人賴美滿並非自始即因天馬債券涉及己身利益即與被告交惡，交惡之時點業經證人賴美滿證稱始於99年 7月底至 8月間；且查，其於公證人公證時縱全程在告訴人身邊，對於公證人所觀察之現場狀況本不必然可完全覆核，此不僅涉及證人自身之觀察力與記憶力，亦與其證稱於前往公證人處之行車過程，已由被告交代至現場後避免多言有關，更況，倘證人確有意要入被告於罪，又何須於審理中坦承與被告交惡，及無法切實記憶現場情形等語，原審未細斟酌，而認證人賴美滿之證述均不可採，實有未洽。
３．依證人謝孟儒證稱：被告及告訴人前往公證時，未曾出示贈與契約，我乃多次確認法律關係是否以贈與處理等語，佐以被告前往公證時，仔細備妥中英文譯本，卻刻意不出示贈與契約，並於99年10月27日返國接獲終止委任調查之存證信函後，旋前往告訴代理人處表明要返還債券之意，倘被告確係受告訴人贈與，何須於公證時隱匿贈與契約，嗣後又表明要返還債券之意，顯然本件告訴人與證人賴美滿所稱，被告假以調查之名要求告訴人過戶天馬債券供調查等語堪予採信。
（二）原審復以被告主觀上認為天馬債券並無價值，足認無詐欺故意等為論據。惟查：
１．判決理由欄五（三）1.載本件天馬集團投資憑證並未經我國政府主管機關核准販售，且未經我國使領館確認為真正，又其計價單位分別為美金及新臺幣亦值懷疑，且年息過高，故其真實性已有疑義等語。然查，金融衍生商品之發售是否經由我國政府主管機關核准，本僅我國政府確保金融市場交易安全所設，然並非未經核准即屬虛偽，更況依卷內之不動產債券投資承購契約書載，購買IP01型之不動產債券，投資幣別可選擇美金、加幣、歐元、人民幣及新臺幣等，又系爭債券性質為公司債之發行，以一般公司債之投資配息在年息6%至8%之間尚非異常，此亦與公司債之發行目的在順利向大眾舉債相符，原審未查，逕以上述各點推論被告主觀因而欠缺詐欺故意，立論基礎與卷證資料及金融投資市場常情已相去甚遠。更況，證人程連芳於審理中已證稱其確有如期獲取配息，告訴人亦證稱其於系爭債券期滿後已成功回贖等語，系爭債券為有價證券已可認定。
２．又查，告訴人之存證信函於99年10月 6日即被告於出國查證前即已寄達，被告卻仍執意出國，並於國外期間即99年10月20日未取得告訴人授權逕自申請回贖，縱然於同年10月27日返國已收悉告訴人之存證信函，亦未終止其申請贖回手續，直至天馬藥業集團因收受告訴人通知察覺有異暫停申請退回流程，被告倘主觀確信系爭債券並無價值，又何須勞費此為。
３．復查，被告於99年10月10日前往中國、99年10月18日前往加拿大，甚至被告前往中國及加拿大的任務目的即係為查證債券所載之天馬藥業集團是否屬實，詎其前往中國查證時卻忘記帶相機，也未透過其他方式進行查證，相關查證結果除卷附五張照片，別無其他，實與其任務目的完全悖反。反觀被告於前往公證時，慎重其事地備妥中英文公證譯本，並要求告訴人出具委託查證書，然出國查證後卻未見相關之查證報告，贖回過程更欠缺告訴人之授權紀錄，與被告在初始請求告訴人讓渡債券權利時之態度已然有別，益徵被告主觀上具有詐欺犯意，原審於判決中均未論述不利於被告之事證部分，僅擷取有利被告部分為闡述云云。
七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本院認定被告無罪之理由已詳述如前所述。查：本件係被告受告訴人之託前往中國、加拿大等地了解天馬債券實情並處理天馬債券回贖事宜，因與告訴人間就被告前往中國、加拿大查證之費用有所爭執，此見本院前揭理由自明。被告與告訴人間就系爭天馬債券並非贈與關係，而係以贈與契約之外表（此為通謀虛偽意思表示），隱藏信託關係，原審判決認定告訴人有將系爭債券權利贈與予被告之真意，尚有誤會，為本院所不採。惟告訴人所稱：「找不到被告」之語，既與事實相違，則其所謂：被告避不見面云云之指訴，即難採信；證人賴美滿就天馬債券既有重大經濟利害關係，前後證述又有齟齬，其證言之證據價值應給予極度保留；再被告係於99年10月27日返國當日始本人簽收相關存證信函，復見前述，檢察官上訴理由竟以管理員收受日期（99年10月 6日）為準，實有未當；又被告確有前往中國、加拿大等地查證，至於其所提出之查證資料是否充分，乃其與告訴人間費用計算之問題，若以被告未提出令人滿意之查證報告之一端，即謂被告有詐欺之不法意圖，亦屬臆測、率斷。綜上，檢察官上訴意旨所指顯均不足為被告有罪之認定，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日