102年度上易字第180號｜刑事：妨害家庭｜裁判日期：102 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第180號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被　　　告　蘇東波上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度易字第614 號，中華民國101 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第3050號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除原判決理由欄貳五㈡第11行至第12行所載證人黃秭郁於原審之證述：未對被告乙○○稱我已「結」婚等語，應更正為：未對被告乙○○稱我已「離」婚等語外，並引用第一審判決書關於被告乙○○無罪部分記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官提起本件第二審上訴，其上訴理由載稱：「證人即同案被告黃秭郁於101 年8 月8 日偵查中及101 年11月20日審理時結證稱：未對被告乙○○稱我已離婚等語。是被告乙○○所辯，尚屬無據，不足採信。至被告乙○○稱：黃秭郁有於101 年6 月25日傳送『我不應該騙你我已經離婚了對不起』之簡訊予我云云，並有簡訊照片1 紙附卷可稽。然黃秭郁稱上開簡訊係應被告乙○○要求而傳送，經質之被告乙○○亦稱：該簡訊是案發後之上班第一天中午，我找黃秭郁到頂樓可吸菸之處所，黃秭郁說會幫助我，不會讓我有事情，我因希望黃秭郁給保障，才要黃秭郁傳該簡訊等語。足認該簡訊係黃秭郁為迴護附和被告乙○○之詞而傳送，不足採為對被告乙○○有利之證據。況且，縱使被告乙○○所辯：黃秭郁有告訴我已離婚等語為真，然夫妻雙方協議離婚後，尚須協同向戶政機關辦理離婚登記，始生離婚效力，此為一般之法律常識，被告乙○○僅憑黃秭郁一語已離婚，即認定其已離婚，實悖離常情。益徵被告乙○○所辯，顯不足採。堪認被告乙○○明知黃秭郁尚有婚姻關係，而與之相姦無疑。」等語，指摘原審判決被告乙○○無罪部分有違誤。三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。查：被告乙○○自始否認有犯相姦罪之故意，於偵、審中始終堅稱：黃秭郁有告訴我，她已離婚等語。原審判決認被告乙○○被訴故意相姦犯罪不能證明之理由，係以證人黃秭郁於偵審中所為之供證前後反覆，其所為不利於被告乙○○之證言，難以憑信，為主要論據。經核原審此部分認定，係與卷內證據資料相符，是對證人黃秭郁所為不利於被告乙○○證言之證據價值，自應採取保留之態度。則在無其他積極證據之情況下，證人黃秭郁於偵審中所為不利於被告乙○○之證述，自難作為不利於被告乙○○認定之依據。檢察官上訴理由未提出其他積極證據，仍執證人黃秭郁於偵審中所為不利於被告乙○○之證言為據，實難認已盡舉證及說服之責任。又黃秭郁於101 年6 月25日所傳送「我不應該騙你我已經離婚了對不起」之簡訊，縱係黃秭郁應被告乙○○要求而傳送，惟原審亦依黃秭郁於101 年6 月24日確有傳「對不起」之簡訊予被告乙○○之事實，衡以證人黃秭郁於原審證承：「（為何先傳簡訊向被告乙○○道歉？）在警局已經拖到案發隔天早上，覺得事情拖了那麼久，因為我與被告乙○○是一起去，但後來是各自回來。我感覺害到他了，因為不知道會發生這樣的事情，覺得對不起他」等語（見原審卷第22頁背面），而認：「若被告乙○○已知黃秭郁未離婚，則被告乙○○與有配偶之人通姦，自屬有錯，黃秭郁何需向被告乙○○表示對不起？從而足徵被告乙○○所辯黃秭郁稱已離婚等語，應堪採信。」（見原審判決理由欄貳五㈡），檢察官上訴理由所指黃秭郁於101 年6 月25日傳送之簡訊，與原審判決憑以作為有利於被告乙○○認定之簡訊，顯非屬同一則簡訊。況證人黃秭郁所為不利於被告乙○○之證言既難以採信，檢察官即應提出新的積極證據，以說服法院相信被告確有公訴意旨所指之犯罪，而非單純質疑有利於被告證據之證明力。末查：被告乙○○所辯：黃秭郁有告訴我已離婚等語，若屬真實，以男女交往之初期，重在互信，既尚未論及婚嫁，又如何會去查驗對方之身分資料，況此涉及個人資料保護之問題。檢察官上訴理由所稱：辦理離婚登記，始生離婚效力，此為一般之法律常識，被告乙○○僅憑黃秭郁一語已離婚，即認定其已離婚，實悖離常情云云，不僅與其該段前提論述：「被告乙○○所辯：黃秭郁有告訴我已離婚等語為真」云云，相互矛盾，且其所謂：「實悖離常情」，乃屬其個人擬制、推測之詞，無足可取。至於告訴人甲○○於本院稱：我問過我前妻黃秭郁，她說她跟被告乙○○到虎頭山那次有告訴被告乙○○她有婚姻關係，她說她不知道被告乙○○有無聽到，我問她被告乙○○有什麼反應，她說被告乙○○沒有什麼反應等語（見本院卷第27頁正面），姑不論此為告訴人轉述之傳聞，核無證據能力，且證人黃秭郁所為證述既有前後明顯不一之實質瑕疵，縱其曾為此等陳述，亦難僅憑其此一陳述，為不利於被告乙○○之認定。四、綜上，檢察官上訴核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 8 日刑事第十四庭審判長法官王復生法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡慧娟中華民國 102 年 3 月 8 日－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－附件：臺灣宜蘭地方法院刑事判決 101年度易字第614號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告黃秭郁女 33歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○里○○路0段000號居桃園縣楊梅市○○○路0段00巷0弄0號乙○○ 男 34歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○○區○○里○○00號之3 居桃園縣龜山鄉○○路00巷00號4樓上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度偵字第3050號），本院認有不宜（101年度簡字第629號），改適用通常程序，判決如下：主文黃秭郁犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○無罪。犯罪事實壹、黃秭郁與甲○○於民國90年1月6日結婚，係有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於101年6月22日晚上11時許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路0段00號之「和風溫泉會館礁溪館」603號房，與不知情之乙○○（詳後述）發生性交之通姦行為1次。旋於翌(23)日凌晨2時25分許，為警在上址查獲，並扣得衛生紙1團，而查悉上情。貳、案經甲○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告黃秭郁部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告黃秭郁均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。二、訊據被告黃秭郁坦承不諱，核與告訴人甲○○之指訴情節相符，又伊與乙○○為性交行為之事實，亦與乙○○之證述內容一致。此外，並現場照片10張（見警卷第16至20頁）及衛生紙1團扣案足參。綜上，被告黃秭郁通姦犯行，堪以認定。三、核被告黃秭郁所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰審酌被告黃秭郁自陳高職畢業之智識程度，無視與告訴人為夫妻關係，且育有四子，竟捨婚姻忠誠而與被告乙○○通姦，所為已嚴重破壞家庭幸福，影響社會善良風俗，及伊犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知科罰金之折算標準。貳、被告乙○○部分：一、公訴意旨以：被告乙○○明知黃秭郁為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於上揭時、地與黃秭郁發生性交之相姦行為1 次。經告訴人甲○○告訴，因認被告乙○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦同此見解。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。三、另按犯罪事實之認定，為確定具體的刑罰權之基礎，須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，同法第308條前段亦規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決參照）。是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明。四、檢察官以被告乙○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，係以被告乙○○坦承與黃秭郁於前開時、地有發生性交行為、證人黃秭郁於警詢時及偵查中之供述、告訴人甲○○之指訴、扣案之衛生紙團及現場照片為據。訊據被告乙○○固坦承有與黃秭郁為性交之事實，惟堅決否認通姦犯行，辯稱：黃秭郁稱伊已離婚，其沒有妨害家庭之故意等語。五、按刑法第239條後段之相姦罪，以故意為要件，即明知對方為有配偶之人，仍與之相姦，始成立本罪；如非明知，欠缺故意，相姦人即不為罪。經查：㈠被告乙○○於101年6月23日警詢時即不諱言地坦承有與黃秭郁性交，並稱黃秭郁向他稱已離婚一年多等語（見警卷第2 頁），並於偵、審中亦一再堅稱黃秭郁有告訴他伊已離婚等語。㈡反觀證人即同案被告黃秭郁於警詢時先否認有與被告乙○○於上揭時、地性交，於101年7月26日第一次偵訊時結證稱：「（乙○○知道你有小孩，應該有問過你老公的事情？）有，我跟他說我離婚」等語（見偵查卷第12頁）。於101年8月8日訊問時則改證稱：「（乙○○在該次與你以男女性器官接合的性行為之前是否知道你有婚姻關係存在？）他知道，我們公司同部門的人都知道，乙○○也知道」，「（為何妳上次證稱妳跟乙○○說妳已經離婚？）事實上乙○○知道我結婚，有老公」，「（上次開庭是否是乙○○叫妳說他不知道妳結婚？）沒有」等語（見同卷第18頁），前後說詞不一，已有瑕疵。伊雖於審理時仍供述：未對被告乙○○稱伊已結婚等語，惟訊之何以第一次偵訊時稱有對被告乙○○稱已離婚，伊稱：第一次偵訊時沒有說已離婚等語（見614號卷第20頁背面、第21頁），否認第一次偵訊之證述內容屬實。但經本院勘驗該次偵訊錄影紀錄，被告確有供承：伊有對被告乙○○說已離婚之事實（見614號卷第22頁背面）。經再次訊問二次偵訊所述何者為真，伊稱：第一次所述不實，因為伊與告訴人聯繫，告訴人會撤銷（按應指撤回）伊部分等語（見614號卷第23頁）。然如黃秭郁所述屬實，告訴人既會撤回對伊之告訴，則伊已無受刑事訴追之可能，何需說謊？又如為迴護被告乙○○，然何以在第二次偵訊時，告訴人未撤回告訴之情況下，黃秭郁反而為不利被告乙○○之證述，是黃秭郁在本院仍舊反覆說詞，足見伊之證詞不可採信，自難遽為不利被告乙○○之認定。㈢被告乙○○稱：黃秭郁於101年6月25日傳送「我不應該騙你我已經離婚了對不起」之簡訊予被告乙○○之事實，有簡訊照片1紙附卷可稽（見101年度簡字第629號卷【下稱629號卷】23頁），且為黃秭郁所承認（見本院101年度易字第614號卷【下稱614號卷】第19頁）。雖黃秭郁稱上開簡訊係應被告乙○○要求而傳送，惟經質之黃秭郁：被告乙○○有無向伊說為何要求伊傳該簡訊？伊：稱沒有（見同卷第19頁背面）。被告乙○○則稱：該簡訊是案發後之上班第一天中午，他找黃秭郁到頂樓可吸菸之處所傳。黃秭郁之前有先傳「對不起」之簡訊給他，他之前以為是仙人跳，黃秭郁說會幫助他，不會讓他有事情。他不知道黃秭郁與告訴人之關係如何，因希望黃秭郁給他保障，才要黃秭郁傳簡訊等語（見同卷第22頁）。而黃秭郁於前一天確有傳「對不起」之簡訊予被告乙○○，亦有前揭簡訊照片存卷可參（見629號卷23頁），而黃秭郁亦坦承上情，並稱：「（為何先傳簡訊向被告乙○○道歉？）在警局已經拖到案發隔天早上，覺得事情拖了那麼久，因為我與被告乙○○是一起去，但後來是各自回來。我感覺害到他了，因為不知道會發生這樣的事情，覺得對不起他」等語（見614號卷第22頁背面），而若被告乙○○ 已知黃秭郁未離婚，則被告乙○○與有配偶之人通姦，自屬有錯，黃秭郁何需向被告乙○○表示對不起？從而足徵被告乙○○所辯黃秭郁稱已離婚等語，應堪採信。㈣再黃秭郁於審理中供稱：與被告乙○○出遊二次，第一次去虎頭山，該次有對被告乙○○提起伊有老公及小孩。第二次則到宜蘭縣礁溪鄉，本來沒有想泡湯，只想下班後到宜蘭走走。會到「和風溫泉會館礁溪館」，係因為買完東西要找地方食用，而與被告乙○○投宿之原因以為僅是朋友聊天而已，當時不算與被告乙○○交往等語（見614號卷第26至28頁）；被告乙○○則稱：與黃秭郁去虎頭山是因為她說前夫一直煩她以致心情不好，並稱離婚一年多了，生一個小孩，現在很想小孩等語（見614號卷第26頁），二人說法有異。惟如黃秭郁於第一次出遊時已告知被告乙○○有配偶及小孩，且未離婚，則何以第二次即與被告乙○○單獨到宜蘭來？伊又稱未與被告乙○○交往，然以「買完東西要找地方食用」或「聊天」而投宿「和風溫泉會館礁溪館」，並與被告乙○○性交，更有違常情。反而被告乙○○稱不知黃秭郁有婚姻關係存在，較符常情。㈤至告訴人於偵查中指稱：邑昇實業股份有限公司的人知道黃秭郁是有老公的人，其曾著職業軍人服裝載黃秭郁去該公司上班，部分警衛及同事有與其聊天過等語（見偵查卷第19頁），惟告訴人接觸該公司之人不包括被告，自亦不能推論被告乙○○知悉告訴人為黃秭郁之配偶。五、綜上各情，依公訴人所舉證據，並無法證明被告乙○○明知黃秭郁尚有婚姻關係，而與之相姦。此外，復查無積極證據足資認定被告乙○○確有相姦之故意，揆諸上開說明，及本於「罪疑唯輕」原則，自應為被告乙○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張學翰到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 4 日刑事第三庭法官張育彰以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。書記官陳靜宜中華民國 101 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

臺灣高等法院102年度上易字第180號

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