102年度上易字第1898號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：103 年 04 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1898號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蕭永哲選任辯護人　謝協昌律師上　訴　人即　被　告　康孟莉選任辯護人　徐則鈺律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第161 號，中華民國102 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第7959號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、蕭永哲原為安辰電腦股份有限公司（下稱安辰公司）之員工（任職期間自民國89年7月起至91年6月止），安辰公司以蕭永哲侵害該公司著作權，對之提起違反著作權告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣新北地方法院以95年度訴字第513號審理，安辰公司並於95年間向同院對蕭永哲等人提出願提供擔保假扣押之聲請，復於上開刑事案件審理中對蕭永哲提起刑事附帶民事訴訟（上開刑事案件，經同院於97年5月2日以95年度訴字第513號判決判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，嗣經智慧財產法院於98年12月17日以97年度刑智上訴字第7號撤銷原判決，判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，再經最高法院於99年5 月6日以99年度台上字第2800號判決駁回上訴確定，並於100年9月19日執行完畢《於本案不構成累犯》；另上開刑事附帶民事訴訟《95年度附民字第59號》，經同院刑事庭移送民事庭審理）。二、蕭永哲與康孟莉為男女朋友關係，兩人均明知並未於97年3 月10日就蕭永哲所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號、權利範圍10000分之38之土地及其上同小段7509建號、門牌號碼為臺北市○○區○○街000號2樓之房屋（下稱系爭房地）成立買賣契約，為避免系爭房地遭安辰公司強制執行，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由康孟莉委託不知情之代書葉佐祥及其助理員張惠棻，於97年3月10日向臺北市中山地政事務所申請以買賣為登記原因（原因發生日期為同日），將系爭房地之所有權移轉登記予康孟莉，使不知情之承辦公務員於97年3月24日將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，並據以製發康孟莉為所有權人之土地、建物所有權狀，足以生損害於該地政事務所管理土地、建物登記之正確性及公信性。因安辰公司向臺灣新北地方法院聲請假扣押系爭房地，經該院於97年3月13日函囑臺灣士林地方法院執行假扣押，臺灣士林地方法院於97年4月1日函覆臺灣新北地方法院略以：系爭房地已於97年3月24日移轉登記予他人，致無法執行等語，安辰公司始查悉上情。三、案經安辰公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。二、訊據上訴人即被告二人對被告蕭永哲所有系爭房，於97年3 月10日以買賣為由，移轉所有權登記予被告康孟莉之事實，固不否認，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行。被告蕭永哲及其辯護人辯稱：㈠被告康孟莉於94年6月間係因無法提出固定薪資證明辦理貸款，所以才會借用被告蕭永哲名義購買系爭房地，同時向玉山銀行申辦貸款，其後貸款亦由被告康孟莉支付；97年3月24日辦理之所有權移轉登記，僅係將該房地返還登記予真正權利人即被告康孟莉，另為遷就登記實務，而聽從代書之建議以買賣為原因辦理移轉登記，事前不知安辰公司已向法院聲請假扣押，故無使公務員登載不實之故意，亦未造成任何損害；㈡被告蕭永哲現因判決所負債務僅162,645元及其法定遲延利息，且全案尚未確定，豈有為躲避16萬餘元債務而移轉近2,000萬元不動產之動機？又安辰公司於91年即對被告蕭永哲提出違反著作權法之刑事告訴，檢察官亦於94年提起公訴，蕭永哲倘有脫產之意，何需於同年購買系爭房地並登記於自己名下？另安辰公司於95年3月7日即對被告蕭永哲提起侵權行為損害賠償之訴，被告蕭永哲如欲脫產，豈有等待2年後方為脫產？況安辰公司聲請假扣押之執行名義為臺灣新北地方法院95年度執全字第1324號裁定，被告蕭永哲若有脫產意圖，何以未於95年3 月假扣押執行後即處分系爭房地云云；被告康孟莉及其辯護人辯稱：㈠系爭房地為借名登記，被告蕭永哲僅係登記名義人，此由被告康孟莉並非擔任保證人，而係共同借款人，即可證明；另證人彭于璇於審理時亦證稱：「貸款是康孟莉，但有需要本人簽名時，由蕭永哲及康孟莉一起來。」，若被告蕭永哲為實際購買人，豈有對於貸款金額、成數、利率完全未與銀行討論，而僅於簽名時出現之理？加上被告康孟莉之母康高麗華確曾資助170萬元，而被告蕭永哲於玉山銀行開立之貸款還款帳戶（帳號0000000000000號，下稱系爭還款帳戶）除曾於94年7月25日匯款100萬元、70萬元至康高麗華帳戶外，亦曾於96年2月13日轉帳602萬元至被告康孟莉帳戶，可知上開還款帳戶確為被告康孟莉實際管理使用，益徵被告康孟莉始係真正購買人，被告蕭永哲僅係登記名義人；㈡以系爭房地設定最高限額抵押辦理之貸款，均係由被告康孟莉所支付，而被告康孟莉則受英國ALCOHOL SOFT公司所聘任，有支付貸款之能力，其工作能力與國內報稅資料並無絕對關係云云。三、經查：㈠、被告蕭永哲原為安辰公司之員工（任職期間自民國89年7 月起至91年6月止），安辰公司以被告蕭永哲侵害該公司著作權，對之提起違反著作權告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣新北地方法院以95年度訴字第513號審理，安辰公司並於95年間向同院對蕭永哲等人提出願提供擔保假扣押之聲請（經同院95年度執全字第1324號裁定之），復於上開刑事案件審理中對蕭永哲提起刑事附帶民事訴訟，而上開刑事案件，經同院於97年5月2日以95年度訴字第513號判決判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，嗣經智慧財產法院於98年12月17日以97年度刑智上訴字第7號撤銷原判決，判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，再經最高法院於99年5月6日以99年度台上字第2800號判決駁回上訴確定，並於100年9月19日執行完畢；另上開刑事附帶民事訴訟《95年度附民字第59號》，經同院刑事庭移送民事庭審理等事實，為被告蕭永哲所不爭執，並有本院被告前案紀錄表在卷可查，即為真正。㈡、系爭房地之買賣、抵押、貸款等過程，有如下事證，茲為證明，堪以信實： ⒈系爭房地所有權第一次變動（94年6 月間）： ⑴被告蕭永哲於94年6月21日與元利建設企業股份有限公司（下稱元利公司）就系爭房地，簽訂房屋土地買賣契約書，以1,828萬元（含稅）購買坐落臺北市○○區○ ○段○○段000地號、權利範圍10000分之34之土地及其上同小段7509建號、門牌號碼為臺北市○○區○○街000號2樓之房屋（含編號42號車位），有該房屋土地買賣契約書及客戶合約收款狀況表在卷可查（見他字卷一第183至205頁）。 ⑵被告蕭永哲因資金不足支付上開房地買賣款，乃與元利公司簽訂委託代辦銀行貸款契約書，委託元利公司全權就上開房地向金融機構辦理設定抵押貸款等手續，並同意元利公司直接領取全部貸款金額1,462萬元；嗣被告蕭永哲於94年6月28日簽署玉山銀行房屋貸款申請書，經該行審核通過後，而於94年7月8日簽訂房地借款約定書各一份，貸款金額各為1,460萬元及240萬元，均以被告蕭永哲、康孟莉為共同借款人，並由二人共同簽發金額為1,460萬元及240萬元之本票各一張，及以上開房地設定最高限額2,040萬元之抵押權予玉山銀行，以為擔保等情，有該委託代辦銀行貸款契約書、玉山銀行房屋貸款申請書、房屋借款約定書及本票在卷可查（見他字卷一第88至98頁）。 ⑶元利公司於94年7 月19日以買賣為登記原因（原因發生日期為94年6 月16日），移轉上開房地所有權予蕭永哲，翌（20）日設定最高限額2,040 萬元之抵押權予玉山銀行；迨前述貸款核撥後，蕭永哲於94年7 月22日匯款1,462 萬元予元利公司等情，有匯款回條、他項權利證明書、土地及建物登記謄本在卷可查（見他字卷一第87之1 頁、第99至103 頁）。 ⒉被告蕭永哲就系爭房地，於96年2月間增購車位及辦理增貸部分： ⑴元利公司於96年2月8日以買賣為登記原因（原因發生日期為96年1月29日），移轉臺北市○○區○○段○○段 000地號、權利範圍10000分之4之土地（即編號46號車位）所有權予被告蕭永哲，有土地登記申請書在卷可查（見他字卷一第57至64頁）。 ⑵被告蕭永哲於96月2月5日就系爭房地及增購之編號46號車位向玉山銀行申請辦理增貸，雙方簽訂房屋借款約定書，貸款金額為2,230萬元，仍以被告康孟莉為共同借款人，並由被告蕭永哲與康孟莉共同簽發金額為2,230 萬元之本票一張，及以系爭房地（包含建物，另土地權利範圍已增至10000分之38，及編號42、46號二個車位）設定最高限額2,676萬元之抵押權予玉山銀行，以為擔保等情，有房屋借款約定書及土地、建物登記謄本在卷可查（見偵字卷二第119至132頁、他字卷一第31、32頁）。 ⒊系爭房地所有權第二次變動（97年3 月間）： ⑴被告蕭永哲於97年3月10日向臺北市中山地政事務所申請以買賣為登記原因（原因發生日期為同日），將系爭房地所有權移轉登記予被告康孟莉（原抵押權設定並未塗銷）；嗣承辦之公務員於97年3月24日將該等事項登載於職務上所掌之公文書，並據以製發被告康孟莉為所有權人之土地、建物所有權狀，有土地登記申請書在卷可查（見他字卷一第73至82頁）。 ⑵上開登記手續，係由被告康孟莉出面委託不知情之代書葉佐祥辦理，並由不知情之代書助理員張惠棻辦理送件事宜乙節，業據證人葉佐祥及張惠棻於檢察事務官詢問時陳述明確（見他字卷一第107頁）。㈢、關於被告均明知渠等並未於97年3月10日就系爭房地成立買賣契約，卻仍以該不實事項作為登記原因，向地政事務所申辦系爭房地之所有權移轉登記，致承辦公務員將之登載於職務上所掌管之公文書等情，有下列事證，可茲證明：被告蕭永哲與康孟莉間就系爭房地於97年3月10日移轉所有權時，彼此間並無實際買賣交易之真意，亦無買賣價金之交付等情，業據被告蕭永哲於100年8月15日檢察事務官詢問時供稱：我們沒有買賣，我是把房子過戶還給她們等語（見他字卷一第113頁）；被告康孟莉於同日檢察事務官詢問時供稱：97年間在代書事務所有請代書辦理過戶，我跟蕭永哲沒有簽買賣契約書等語明確（見他字卷一第 117頁），復為被告於原審審理時均不否認（見原審卷三第4頁反面），核與證人即代書葉佐祥於檢察事務官詢問時證稱：買方康孟莉找我，他告訴我一個很好的朋友有房子要賣她，要委託我辦理，但是他們很熟，不用簽買賣契約書，他只有請我辦過戶手續，因為我沒有替他們雙方簽立買賣契約或交涉買賣細節，也不知道他們怎麼談價金及有無交付價金，他們也沒有提供雙方的買賣契約書給我，我只知道這房子當時有抵押給玉山銀行，抵押權設定部分由買方繼續承受，因此沒有塗銷抵押權設定等語（見他字卷一第107頁）大致相符。被告明知渠等並未於97年3月10日就系爭房地成立買賣契約之情況下，仍由被告康孟莉委託代書以該不實買賣作為登記原因，申辦系爭房地之所有權移轉登記，使承辦之公務員於97年3月24日將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，並據以製發被告康孟莉為所有權人之土地、建物所有權狀等主、客觀事實，均堪認定。㈣、對於被告辯解之判斷： ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院86年度台上字第4249號、99年度台上字第2957號判決意旨參照）。惟查： ⑴被告蕭永哲於94年6月21日以1,828萬元向元利公司購買系爭房地，其中訂金37萬元係於94年6月13日以刷卡方式支付（分三筆刷卡，分別為8萬元、19萬元、10萬元）；簽約金201萬元係於94年6月22日以刷卡45萬元（分三筆刷卡，分別為14.8萬元、30萬元、0.2萬元）及給付一張面額156萬元支票之方式支付；用印款、完稅款及各項稅費144萬元係於94年6月30日以給付面額各為89萬元及55萬元支票之方式支付；銀行貸款1,462萬元部分係於94年7月22日由玉山銀行核撥轉帳；完工交屋款 18萬元係於94年7月25日以現金支付等情，有元利公司 100年9月14日函文及客戶合約收款狀況表附卷可稽（見他字卷一第183、184頁）。上開六筆刷卡除14.8萬元、30萬元係由被告康孟莉刷卡支付外，其餘均由被告蕭永哲刷卡支付（合計37.2萬元），三張支票（面額各為156萬元、89萬元及55萬元，合計300萬元）則均係被告蕭永哲所簽發（臺北國際商業銀行光復分行帳號000-00-00000000，嗣改為永豐商業銀行000-000-00000000，下稱支存帳戶）並兌現。另被告康孟莉之母即案外人康高麗華雖曾於發票日前之94年6月20日匯款100萬元、70萬元至被告蕭永哲臺北國際商業銀行光復分行帳號000-00-00000000（嗣改為永豐商業銀行000-000-00000000）帳戶，嗣此帳戶先於94年6月21日、94年6月23日分別轉帳200萬元、9萬元至上開支存帳戶（匯入前帳戶餘額僅剩454元），以兌現上開156萬元支票；又於94年7月4日轉帳89萬元至上開支存帳戶，以兌現上開89萬元支票；復於94年7月11日轉帳55萬元至上開支存帳戶，以兌現上開55萬元支票。亦即除康高麗華匯至被告蕭永哲北商銀帳號000-00-00000000帳戶之170萬元、被告康孟莉刷卡付款之44.8萬元及玉山銀行核貸之1,462萬元外，其餘購屋支出款項1,512,000元（即1,828萬元-1,462萬元-170萬元-44.8萬元=1,512,000元）均由被告蕭永哲支付等情，有前揭被告康孟莉刷卡之簽帳單二張（見原審卷一第124頁）、支票影本三張（見偵字卷一第276至278頁）、被告蕭永哲上開支存帳戶交易明細表（見他字卷一第305頁）、被告蕭永哲所有北商銀帳號000-00-00000000帳戶交易明細表（見他字卷一第416頁、他字卷二第12至13頁）在卷可查，且為被告所均不否認（見他字卷二第386頁、第553頁），堪認真實。 ⑵次查，上開1,460 萬元及240 萬元之貸款於94年7 月22日核撥至系爭還款帳戶後，旋即於94年7月25日以被告蕭永哲名義填寫金額各為100萬元、70萬元之取款憑條各一張及同金額之匯款申請書各一張，提領款項並轉匯至康高麗華建華銀行中山分行帳戶，有系爭還款帳戶交易明細表及上開之取款憑條及匯款申請書各二張在卷可查（見他字卷一第210頁、偵字卷一第269至270頁），足認康高麗華雖於94年6月20日匯入170萬元於被告蕭永哲上開銀行帳戶，惟被告蕭永哲於貸款核撥後三日即自貸款餘額中匯款170萬元返還康高麗華，依此以斷，被告蕭永哲除個人支出1,512,000元外，又自行支付貸款 170萬元，亦即系爭房地雖曾匯入170萬元，但係匯入被告蕭永哲帳戶內，且被告蕭永哲於94年7月25日匯還，是尚難僅以康高麗華為被告康孟莉之母，即認此170萬元即為被告康孟莉出資。再者，94年6月間至95年3月間清償玉山銀行房屋貸款之資金，亦查無被告康孟莉匯入或轉入資金支付貸款本息。被告康孟莉雖於100年8月15日檢察事務官詢問時陳稱：從94年間蕭永哲購買上開房屋，並向玉山銀行貸款以來，房屋貸款都是由我支付，94年的頭期款也是我付的，是用現金或匯款到他支票帳戶，我忘記了等語（見他字卷一第117頁），於原審審理時亦供稱：蕭永哲部分我是陸陸續續還給他，我印象中是現金方式比較多，大約貸款的錢下來後多久還給他等語（見原審卷三第167頁反面），惟被告康孟莉迄今均未能提出還款之具體事證證明其已將頭期款款項償還予被告蕭永哲，且審酌其於臺灣士林地方法院100年度重訴字第258號塗銷所有權登記之民事事件審理時陳稱：「（法官問：是不是？妳到底有沒有再給他〈按指蕭永哲〉現金，或是給付他任何金錢？除了承接貸款還有扣掉之前有付過的？）可能有現金，也是一些小額數字那種的，可能就是有時候會說，那妳可不可以幫我去繳這個月的什麼費用之類的」等語（見他字卷一第400至401頁），僅坦承曾零星小額支付現金給蕭永哲，或代其繳交不詳費用；於本案原審審理時亦供稱「（為何不是還他整筆的錢？）因為我要理財。」「（你的意思是因為你要理財，所以貸款下來的錢，縱使有剩餘你也不急著還蕭永哲？）我有能力還的時候就會還。」等語（見原審卷三第167頁反面），可知被告康孟莉於偵查中辯稱系爭房地貸款是伊清償，顯屬無憑，無從憑信。 ⑶又關於系爭房地貸款分期付款清償之情形，被告康孟莉於偵查及原審審理時辯稱：早期房貸是由貸款剩餘款項支付等語（見他字卷二第387頁、原審卷三第167頁）。惟查，94年7月22日玉山銀行撥款1,460萬元及240萬元至系爭還款帳戶後，旋於同日轉帳支付元利公司1,462 萬元、帳務管理費500元及火災險保險費3,762元，迨94年7月25日提款轉匯170萬元給康高麗華及轉出4萬元（用途不詳）後，仍餘635,661元。嗣於94年8月13日攤還第一期應付本息合計42,096元後，雖尚餘51,550元，惟於94年8月17日ATM跨行提領2萬元、2萬元（用途不詳）後，則僅餘11,538元，而顯不足以支付每月應付之分期款，此有系爭還款帳戶交易明細表在卷可佐（見他字卷第一第210至283頁），足認被告康孟莉所辯與事實不符。又依房屋還款約定書之約定條款可知，系爭房屋貸款每月應攤還之分期款言之，從第一階段（94年8月至95 年7月）的55,874元/月，到第二階段（95年8月至96年1月）的108,125元/月，再到第三階段（96年3月起至97 年3月）的132,620元/月，有房屋借款約定書三份在卷可查（見他字卷一第89頁反面、第94頁反面，偵字卷二第120頁）。上開付款情形，倘由一人獨自負擔繳款，理應有穩定而相當之收入，然觀諸被告康孟莉於原審審理時供稱：94年到100年間受僱於英國的ALCOHOL SOFT 公司，薪水是要看案件。工作內容是類似的網頁設計、使用者介面設計，94年至97年間有其他收入來源，我是原來的公司股東，在臺灣的話我都有股息，這個也要課稅，所以會呈現在財產歸戶資料，另外偶爾有朋友需要設計，我也會幫他們，這是偶爾等語（見原審卷三第 166頁反面），可知其非領有固定薪水之受薪階級；再對照其96年綜合所得稅各類所得資料清單（見他字卷一第319頁），所稱股息應係指「投資經貿聯網科技股份有限公司」或「德堡福斯股份有限公司」，而上開公司於95年（1至12月）僅各支付222,178元、65,709元予康孟莉，顯不足以支應每月應付之分期款；其幫朋友所做設計，既係偶爾為之，縱有報酬，亦難認可作為持續支付分期款之財源。又被告康孟莉雖已提出經認證之英國ALCOHOL SOFT公司出具之在職證明書（見原審卷一第 125至126頁），惟就其受雇英國ALCOHOL SOFT公司期間之薪資支付情形乙節，依被告蕭永哲於原審審理時所稱：我有成立ALCOHOL SOFT公司，全名為ALCOHOL SOFT CO.,LTD.，登記在英屬維京群島，我是唯一的董事，這家公司的帳戶是我全權處理，要我蓋章簽名才可以使用，當時成立是因為英國的ALCOHOL SOFT負責人QUINTON 每次都要匯款很多金額，當時臺灣幫他工作的人有四人，蕭正龍、洪玉龍、康孟莉、還有我，每次匯款手續費用都很高，加上還要匯到國外，每次費用都很多錢，當時我們討論結果若我們聲請同一個銀行，是不是可以省一些手續費，所以才會成立公司，由我幫忙英國公司轉匯酬勞給康孟莉等人，但金額沒有固定，QUINTON都會告訴我，金額轉入多少要付給誰等語（見原審卷三第 163頁反面），可知康孟莉受雇英國ALCOHOL SOFT公司所得報酬，均係從被告蕭永哲另立之ALCOHOL SOFT C O.,LTD.公司帳戶轉入。然而，姑不論英國ALCOHOL SOFT公司是否存在，及上開在職證明書證明力之強弱，被告蕭永哲另立之ALCOHOL SOFT CO.,LTD.公司乃其100％出資成立，並為唯一董事，此有境外外匯存款帳戶約定書、董事會授權書、ALCOHOL SOFT CO.,LTD.公司股東名冊在卷可查（見他字卷二第480至486頁），則其對該公司資金自有絕對支配能力，參以其於本案與康孟莉間具有同向之利害關係，自難僅因其曾以該公司帳戶匯款予康孟莉之事實，遽論所匯款項均係英國ALCOHOL SOFT公司委託轉帳給康孟莉之報酬。又倘蕭永哲所稱：「QUINTON都會告訴我，金額轉入多少要付給誰」等語屬實，以本案提告迄今已逾二年之久，理應提出具體事證以供查核，然卻查無任何證據可資佐證，自難予以採信。從而，檢察官質疑被告康孟莉並無按月支付高額分期付款之經濟能力，實非全然無稽。 ⑷另就被告所辯借名契約之整體過程： ①被告對於借名契約約定之過程內容，被告蕭永哲於偵查中證稱：因貸款二年不能更動，買屋時與康孟莉約定二年後再把房子過戶還給她們（見他字卷一第113 頁）；於臺灣士林地方法院101年度重訴字第258號民事案件則主張：因康孟莉貸款條件不好，我們約定好由我先買，之後再賣給她，貸款約定二年不能更改，二年後我再賣給康孟莉等語（見他字卷一第394至395頁）；於原審審理時卻又稱：當初買的時候沒有約定何時要把房子過戶登記還給康孟莉（見原審卷三第162頁反面）；而被告康孟莉於偵查中供稱：94年購買的時候就已經約定要用買賣的方式將房子買回來（見他字卷一第117頁）；於原審審理時確改稱：因為我是共同借款人，所以沒有特別約定等語（見原審卷三第165頁反面），二人供述反覆且不相符合，所辯已有可疑。且被告蕭永哲就系爭房地，於96年2月間增購車位時，此距其購買系爭房地已二年，若被告蕭永哲前揭所辯為真，何以被告蕭永哲未於斯時將系爭房地所有權移轉登記返還被告康孟莉，況房屋貸款條件是否得於二年更動與系爭房地所有權人就系爭房地之處分權並無影響，亦徵被告所辯，顯與事實不符。 ②證人即房貸之玉山銀行行員李耀宇則於原審審理時具結證稱：如果房屋是共同持有，或有共同借款之事實，就會要求列為共同借款人；94年當時，我們銀行確實是比較希望以共同借款人的方式來簽約，借款人原則上都是房屋所有權人，如果另一人較有資力時，也會拉進來當共同借款人，但如果房屋是夫妻二人共同居住，也會把配偶列為共同借款人或保證人，此時就不需要考慮另一個借款人的資力；在這個案件裡，以我的印象，他們（按指蕭永哲及康孟莉）是未婚夫妻，所以當共同借款人等語（見原審卷三第5頁反面、第6頁反面至第7頁），核與證人即同行行員彭于璇於原審審理時具結證稱：94年6月當時我是櫃臺人員，因為康孟莉說要辦貸款，所以我就將其轉介給李耀宇，貸款細節是由李耀宇去談，但我還是會去瞭解他們的洽談情形；康孟莉有跟我提過房屋的狀況，但我不是記得很清楚，印象中是他們要結婚，所以要貸款等語（見原審卷三第10至11頁）大致相符，參以被告蕭永哲於原審審理時自稱：94年當時，我與康孟莉已是男女朋友，但交往還沒一年；大約是在94年貸款後，我們有談論到結婚的事等語（見原審卷三第162、164反面頁），被告康孟莉於檢察事務官詢問時亦稱：94年間蕭永哲向玉山銀行貸款時，我是他的女朋友等語（見他字卷一第117頁），核與前述證人所稱被告二人因係未婚夫妻所以列為共同借款人等語，亦屬相符，足認被告二人在申辦貸款當時，乃以未婚夫妻之客觀表徵共同借款，同時以系爭房地設定抵押擔保，而非僅憑蕭永哲具有較佳之財務信用而獲得核貸。 ⑸綜上，被告蕭永哲實為系爭房地之實際出資人及所有權人，並非如被告二人所辯單純只是出借名義予被告康孟莉，應可認定。 ⒉至被告另辯稱以：為遷就登記實務，而聽從代書建議，以買賣為原因辦理移轉登記云云。然證人即代書葉佐祥於偵查中已證述如前（見他字卷一第107頁），由其證言可知，代書均係被動聽從被告二人之指示為記載，而無指導或建議之情形。且查，制式之「土地登記申請書」中，「(3)申請登記事由（選擇打V一項）」對應「(4)登記原因（選擇打V一項）」，其中列有「所有權第一次登記」之「第一次登記」、「所有權移轉登記」之「買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物分割」，但無論係「(3)申請登記事由」或「(4)登記原因」欄位中，均劃有空白欄以供申請人在制式表格列舉之申請登記事由及登記原因以外事由時得以勾選附註（見他字卷一第73頁之土地登記申請書），倘被告間原係借名登記無訛，被告康孟莉倘欲將原借名登記在被告蕭永哲名下之系爭房地改登記為被告康孟莉名下時，即有終止二人間之借名登記契約之意，被告仍應呈現真正之土地所有權登記變更之情形；並於制式土地登記申請書之「(3)申請登記事由」勾選「所有權移轉登記」，且在「(4)登記原因」欄勾選空白欄及手寫附註登記原因為「終止借名契約登記」，縱使被告囿於「登記原因標準用語」之規定，而無法逕以「終止借名登記契約」之原因登記，其仍可透過民事訴訟，以民事之確定判決或和解筆錄作為登記原因。是被告及其選任辯護人辯稱：因為須使用制式土地登記申請書，故只能以「買賣」為登記原因等語，尚難憑信。 ⒊參以，安辰公司雖於91年對被告蕭永哲提出違反著作權之刑事告訴，然臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後於94年間提起公訴，由臺灣新北地方法院以95年度訴字第513 號審理，安辰公司並於95年間向同院對蕭永哲等人提出願提供擔保假扣押之聲請，復於上開刑事案件審理中對蕭永哲提起刑事附帶民事訴訟，而刑事案件部分，經同院於97年5月2日以95年度訴字第513號判決判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，並另裁定刑事訴訟附帶民事訴訟移送至民事庭審理，此為被告所不爭執，並有本院被告前案紀錄表在卷可查，已如前述，是被告蕭永哲於刑事第一審辯論終結前，發現事證對其不利，而與被告康孟莉為通謀虛偽意思表示辦理系爭不動產移轉登記，即非無憑。㈤、關於被告上開使公務員登載不實所為，是否足以生損害公眾或他人乙節： ⒈按刑法上偽造文書罪，旨在保護文書實質之真正，雖以足生損害於公眾或他人為犯罪構成要件之一，亦衹以有因此而受損害之虞為已足，並不以實際上發生損害為必要（最高法院101 年度台上字第3853號判決參照）。次按民法第759 條之1 第1 項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，而土地法第37條第1 項、第43條及第72條亦規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」；「依本法所為之登記，有絕對效力」；「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記」，另土地登記規則第34條第1 項第1 、2 款復明定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件」。綜上規定，可知土地登記係將人民對於土地（含建築改良物）權利之取得、設定、喪失及變更予以公示之行為。就依民法第758 條規定應經登記始生效力之土地權利而言，土地登記使權利發生得喪變更之效力；就依民法第759 條規定取得之土地權利而言，土地登記使土地權利義務狀況得以明確，並得以處分，故登記之正確性及連續性，於土地登記自應慎重。是以，土地所有權登記，屬不動產物權之公示方法，乃國家將所轄行政區域內所有公私有土地之所有權與他項權利之得喪變更，依法定程序，登載於地政機關設置之特定登記簿冊之行為，其目的在於地籍管理，確定產權，並作為推行土地政策之依據，具公共信用性，是其登記之正確性，實不容恣意破壞。 ⒉次按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決參照）。另土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，應依刑法第214 條使公務員登載不實罪論處（最高法院97年度台上字第734 判決參照）。此外，土地登記之原因乃土地登記之要件之一，不同原因對於審查之程序、稅捐之核課等均有差異，既非本於買賣之關係，竟通謀為虛偽之意思表示，矇使地政機關將以買賣為由登載於土地登記簿上，自足以生損害於地政機關土地登記之正確性及公信力，所為自應構成刑法第214 條之罪（司法院78年11月24日廳刑一字第1692號函研究意見參照）。 ⒊被告明知渠等並未於97年3月10日就系爭房地成立買賣契約，卻仍由被告康孟莉委託不知情之代書以該不實買賣作為登記原因，申辦系爭房地之所有權移轉登記，使承辦之公務員於97年3月24日將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，並據以製發被告康孟莉為所有權人之土地、建物所有權狀等情，業經認定如前。被告既非本於買賣之關係，而通謀為虛偽之意思表示，矇使地政機關將以買賣為由登載於土地登記簿上，不論是否因而實際侵害安辰公司之債權（蓋安辰公司與蕭永哲間侵權行為損害賠償訴訟目前仍未全部確定），均足以生損害於地政機關管理土地、建物登記之正確性及公信力。㈥、綜上所述，被告及其辯護人前揭辯詞，均不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。四、查被告就系爭房地並無實際成立買賣契約，竟以買賣為原因，委由不知情之代書柯秋菊辦理所有權移轉登記，是核被告所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。渠等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又渠等共同利用不知情之代書葉佐祥及代書助理員張惠棻申辦系爭房地之所有權移轉登記，以遂行使公務員登載不實之犯罪行為，均屬間接正犯。五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第214條、第28條、第 41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告康孟莉並無任何犯罪之前案紀錄，而被告蕭永哲則曾有違反著作權法案件執行完畢之前科紀錄，以及審酌二人犯罪之動機及目的、智識程度、生活狀況、犯罪所生危害程度、參與犯罪之程度，及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑六月、四月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人以原審量刑過輕為由提起上訴，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。原審判決對於被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害暨犯後態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，業已加以審酌，且量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法；另被告二人猶執陳詞，以否認犯行為由提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 24 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官楊志雄法官李幼妃以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官王靜怡中華民國 103 年 4 月 29 日

臺灣高等法院102年度上易字第1898號

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