102年度上易字第2205號｜刑事：賭博｜裁判日期：103 年 01 月 16 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2205號上　訴　人　台灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐聖喬選任辯護人　陳詩文律師蔡伊雅律師上　訴　人即　被　告　吳揖鈞選任辯護人　許麗美律師吳祝春律師上列上訴人因被告賭博案件，不服台灣新竹地方法院102年度易字第50號，中華民國102年8月9日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。徐聖喬犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑，應執行罰金新台幣拾萬元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之黑杰克牌電子遊戲機壹台（含IC板壹片）、歡樂節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片），均沒收。吳揖鈞犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑，應執行罰金新台幣捌萬元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之黑杰克牌電子遊戲機壹台（含IC板壹片）、歡樂節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片），均沒收。犯罪事實 徐聖喬自民國100年5月間起，在公眾得出入，址設新竹市○○路00號1樓之星辰電子遊戲場擔任店長，負責管理該遊戲場。其明知該遊戲場雖因領有新竹市政府核發之電子遊戲場營業級別證，而可在店內擺放電子遊戲機供顧客把玩，惟不得有顧客以中獎分數兌換金錢之賭博行為。詎徐聖喬為吸引顧客至星辰電子遊戲場把玩電子遊戲機台，竟與吳揖鈞共同基於在公眾得出入場所與他人賭博財物之犯意聯絡，先後利用星辰電子遊戲場內擺放之電子遊戲機台，供客人把玩並與之對賭，其等與賭客之賭博方式，係由賭客向上開遊戲場櫃台服務人員換取代幣，再以代幣投入遊戲機台進行賭玩，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，若未押中，則下注分數悉歸店家所有，若賭客不續玩並表示要兌換時，即可退出代幣至櫃台兌換兌幣卡或以洗分方式兌換記分卡，再由吳揖鈞偽裝賭客，在上開遊戲場詢問賭客之意願，並在星辰電子遊戲場1樓之安全門後，由賭客向吳揖鈞以1張兌幣卡兌換新台幣（下同）800元至1,000元（起訴書誤為900元至1000元）不等之現金。計徐聖喬、吳揖鈞以此方式，於100年6月12日至同年12月17日間與賭客黃志成先後賭博2次（黃志成該2次均把玩黑杰克牌電子遊戲機）；於100年10月至同年12月15日間與陳昱樺先後賭博4次，暨於100年12月16日晚上9時30分許與陳昱樺賭博1次（陳昱樺該5次均把玩歡樂節慶電子遊戲機）。嗣經員警王新弘偽裝賭客蒐證後，於100年12月17日凌晨0時30分許，持搜索票至上開電子遊戲場進行搜索，當場查獲吳揖鈞及賭客陳昱樺、黃志成（上開2人所涉賭博罪，由原審各判處罰金1萬元確定），並在上開遊戲場內扣得現金3萬5,370元、兌換記分卡（即兌幣卡）742張、員工名冊1冊、鑰匙13把、歡樂節慶D155電子遊戲機中獎卡15張、數幣機3台、代幣62袋（每袋有2,000枚代幣）、遊戲機台內代幣共992個、電腦主機2台及如附表三所示之電子遊戲機台；另在吳揖鈞身上扣得現金5萬4千元、幸運星卡22張、鑰匙1支，在上址地下2樓扣得吳揖鈞使用之木造盒1個；暨於陳昱樺身上扣得現金1萬2千元，始悉上情。 案經新竹市警察局第二分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由 證據能力部分：㈠證人黃志成警詢證述部分：查證人黃志成於警局之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告徐聖喬、吳揖鈞及其等辯護人復於本院聲明異議（本院卷㈠第138頁背面），依同法第159條第1項規定無證據能力。㈡證人陳昱樺警詢證述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條文所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決參照）。查證人陳昱樺於100年12月17日警詢時，就其在星辰電子遊戲場把玩之機台有詳述之陳述（參58偵卷㈠第52-56頁），惟嗣於101年11月6日在偵查及102年6月11日在原審具結陳述時，就所把玩之機台則僅簡略稱其打機台，未詳述其把玩機台之名稱（參58偵卷㈣第274-276頁；原審易字卷第141-154頁），參諸前開說明，其於司法警察調查中所為之陳述，自與審判中不符。其次，本院審酌警員詢問陳昱樺時，有為刑事訴訟法第95條之權利告知，經陳昱樺拒絕夜間詢問後，警方即停止詢問；嗣陳昱樺同意詢問後，其詢問係採一問一答方式，且警詢詢問者及記錄者不同人，另於筆錄製作完畢後亦經陳昱樺閱覽無訛再簽名捺印，有警詢筆錄在卷可稽（58偵卷㈠第50-56頁）。陳昱樺於警詢時既知主張訴訟法上之權利，且觀其警詢供述內容與嗣後於檢察官、原審作證之內容亦大體相符，堪信該警詢筆錄係依憑陳昱樺個人知覺經驗所為，並無遭警察不當之暗示、利誘、脅迫，則依證人陳昱樺製作警詢筆錄之外部客觀情況，應認係其真意所為，具有較可信之特別情況，且其所述把玩機台與應否沒收有關，為證明被告2人犯罪所必要，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，自有證據能力。被告2人及其等選任辯護人主張證人陳昱樺警詢之證述無證據能力，並不足採。㈢證人王新弘證述部分：查證人王新弘於偵查及原審所為之陳述，均經檢察官及原審審判長告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（58偵卷㈣第214-218頁；原審易字卷第183-196頁），先予陳明。被告2人及其等辯護人雖以王新弘有陷害教唆之情事，而主張無證據能力。然按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、第3029號判決意旨參照）。查證人王新弘於原審結證：「（問：你跟吳揖鈞接觸，也是他主動找你攀談？）是。（問：他當時怎麼跟你說？）他跟我說，我要走的時候，可以去找他處理。但是他就會說的很曖昧，經驗就是可以找他換錢」等語（原審易字卷第185 頁），可見被告吳揖鈞係主動詢問賭客交易兌幣卡事宜，並非經證人王新弘詢問始萌生可以兌幣卡兌換現金之意，是本案實係員警以「釣魚」之偵查技巧蒐集犯罪證據之情形，被告2人及其等辯護人以王新弘屬陷害教唆，而主張無證據能力，自非有據。再查，王新弘於偵查中具結所為陳述，亦查無有何顯不可信之情狀，被告2人及其等辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其於偵查中具結後所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自有證據能力。㈣被告吳揖鈞之辯護人雖以警方詢問被告吳揖鈞時，有違反夜間訊問、疲勞訊問之情事，而主張被告吳揖鈞警詢所述無證據能力云云，然因本院未採被告吳揖鈞警詢之陳述為證據，茲不論述該部分證據能力之有無，附此敘明。㈤其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告2人及其等選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷㈠第139頁背面-第144頁背面；本院卷㈡第33-41頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。㈥至非供述證據部分，檢察官、被告2 人及其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。 認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告徐聖喬固坦承為星辰電子遊戲場之店長，負責現場管理等情，惟矢口上揭犯行，辯稱：星辰電子遊戲場嚴禁賭博，被告吳揖鈞是該電子遊戲場之客人，非員工，其所為與我無涉云云；上訴人即被告吳揖鈞固坦承有在星辰電子遊戲場1 樓之安全門後，向他客人收購兌幣卡之行為等情，惟矢口否認與徐聖喬共犯賭博罪行，辯稱：我與星辰電子遊戲場無關，我是因貪圖小利為賺價差，才與星辰電子遊戲場之客人買賣兌幣卡，此為我個人之行為，與遊樂場無關云云。經查：㈠星辰電子遊戲場業於99年7月30日經新竹市政府核准設立為限制級之電子遊戲場，店內擺設如附表所示之電子遊戲機台，把玩方式為顧客入場後，以1,000元向星辰電子遊戲場櫃台人員兌換代幣400枚之比例，換得代幣，於選定欲把玩之機台後，依各該機台之遊戲規則開分或投入代幣，隨意下注押分，當機台出現特定圖樣或獎項時可得下注分數不等倍數之分數，反之，下注分數或代幣則悉歸店家所有，在客人不續玩且有剩餘分數時，可示意員工洗分，待前來處理之員工記錄機台上分數，交與櫃台員工後，顧客再向櫃台員工換取兌幣卡。星辰電子遊戲場之負責人吳逸樺於100年5月間雇用被告徐聖喬為店長，負責現場管理等情，業據被告徐聖喬自承不諱，核與證人即星辰電子遊戲場負責人吳逸樺、星辰電子遊戲場員工古旭全、徐姝婷、萬紀中、衛柏成、許世穎、邱信銘證述相符；而前揭電子遊戲機把玩方式，亦據證人即星辰電子遊戲場客人方讘凱、鄭浩偉、陳胤吉、林文賓、蔡時修、張永臆、邱添港、邱文華、鄭嘉民、劉守信、鄭人中、徐俊傑、杜福修、王俊明證述明確，復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表、扣押物保管條、新竹市政府電子遊戲場業營業級別證（星辰電子遊戲場）、扣押物照片、星辰電子遊戲場之商業、營業（稅籍）登記公示資料查詢、新竹市政府101年11月23日府產商字第0000000000號函暨所檢附之星辰電子遊戲場業營業級別證抄本在卷可稽（58偵卷㈡第33-38、204-205頁；58偵卷㈢第1-142頁；58偵卷㈣第224-227、294-296頁），並有在星辰電子遊戲場扣案之前述兌換記分卡（即兌幣卡）、員工名冊、歡樂節慶D155電子遊戲機中獎卡、數幣機、代幣、電腦主機及如附表三所示之電子遊戲機台等物可憑，足徵顧客把玩前揭機台獲得積分與否，係取決於偶然之事實，故星辰電子遊戲場擺設之電玩機台其得分具有射倖性，且被告徐聖喬在該遊戲場任職等情，均堪認定。㈡次據：⑴證人即星辰電子遊戲場之客人黃志成於偵查中結證稱：我於100年5、6月時開始去星辰電子遊戲場玩；我跟吳揖鈞換過2次，都在廁所旁的側門換，每次不超過3千元；我第1次1張兌幣卡跟吳揖鈞換8至9百元，第2次則係1張兌幣卡跟他換1 千元；因吳揖鈞跟我說如果我身上有卡片，可以把卡片回給他，我才知道他有換；被抓那次（按即100年12月17日）我沒跟吳揖鈞換錢等語（58偵卷㈣第276-278頁）；於原審證稱：我於案發前半年開始去星辰電子遊戲場玩，大約每1、2星期去1 次，在該處會看到吳揖鈞的頻率約有7、8成；我在玩時，吳揖鈞就坐我旁邊，他說如果我身上有卡，可以回給他；我1張賣他8、9百元，都在樓梯間換；我跟吳揖鈞換最多的1次是換3張；我都固定玩撲克牌機台等語（原審易字卷第154-162頁）； ⑵證人即星辰電子遊戲場之客人陳昱樺於偵查中結證稱：我被抓（按即100年12月17日）前1年多起去星辰電子遊戲場玩；被警查獲當次我拿76張兌幣卡給吳揖鈞，那天以6萬6千元換76張；我跟吳揖鈞換過5、6次以上等語（58偵卷㈣第274-276頁）；於原審證稱：我從99年開始去星辰電子遊戲場玩，到查獲時止玩約1年；1星期去2、3次；我是在被警查獲前1、2個月碰到吳揖鈞，其後我就常看到吳揖鈞；如果我有很多兌幣卡，吳揖鈞幾乎都會主動來問我，跟我買；我賣過兌幣卡給吳揖鈞很多次，忘記幾次，1張賣850至900元；被警查獲該次，我是於100年12月16日白天進入星辰電子遊戲場，並於當晚8、9點時中獎，中66張；我中獎後找吳揖鈞換錢，他說他身上沒這麼多現金，他去領錢，半小時後他回來找我，我們就去換錢；當天我共賣吳揖鈞76張，其中10張算送他，剩下66張我賣6萬6千元；換的錢我再玩及借人，警察查獲時，我只剩1萬多元；我和吳揖鈞幾乎都在樓梯口換等語（原審易字卷第141-154頁）；⑶吳揖鈞自承：自100年6月12日至同年12月17日間，平均1星期去星辰電子遊戲場2至3次，並有向在該遊戲場把玩遊戲機台之客人收購兌幣卡；有跟黃志成、陳昱樺換過兌幣卡等語（58偵卷㈣第4、162、163、283頁）；⑷證人即警員王新弘證稱：本案我有支援，我負責喬裝成一般客人至星辰電子遊戲場蒐證，我陸陸續續去該遊戲場，時間超過半年，一星期約去3至4次；我約在5、6月時第1次看到吳揖鈞，之前不是吳揖鈞在換錢，之後才換成吳揖鈞；吳揖鈞有主動找我攀談，跟我說要走時，可以找他處理，他說得很曖昧，經驗就是找他換錢，我有以兌幣卡跟吳揖鈞換過錢，換過好幾次等語（原審易字卷第183-188 頁背面）；⑸綜合上開陳述，足認吳揖鈞於100年6月12日至同年12月17日間先後向黃志成買過2次兌幣卡；於100年10月至同年12月15日間向陳昱樺先後買過4次兌幣卡，及於同年12月16 日晚上9時30分許向陳昱樺買過1次兌幣卡；吳揖鈞購買兌幣卡之價格每張800元至1,000元不等，此亦堪認定。如前所述，星辰電子遊戲場擺設之電玩機台其得分具有射倖性，而星辰電子遊戲場又屬公眾得出入之場所，吳揖鈞以金錢跟黃志成、陳昱樺兌換其等把玩電玩機台之中獎分數，其與黃志成、陳昱樺所為自屬賭博行為。㈢被告徐聖喬雖以前詞為辯，其選任辯護人為其利益辯稱：吳揖鈞係為賺取價差，而自行與電子遊戲場之客人為地下交易，此與被告徐聖喬及星辰電子遊戲場無涉；如吳揖鈞為星辰電子遊戲場安排之老鼠，其兌換比率應該是1 比1 ，兌換時也不會偷偷摸摸，另其也不會以低於櫃台出售代幣之價格出售兌幣卡吞噬店家利益云云，而證人即共同被告吳揖鈞除辯稱如上外，並證稱：星辰電子遊戲場有公告不能換錢，為怕店家看到，我換錢時會把門關起來云云（原審易字卷第241頁背面），惟查： 1.證人即警員王新弘證稱：一開始支援蒐證工作時並沒有鎖定星辰電子遊戲場，而是到處去看，之後才鎖定星辰電子遊戲場；在星辰電子遊戲場蒐證期間，徐聖喬應是現場負責人，他會在遊戲場內走來走去，如有新的客人來，他會來詢問，當時他問我平常去哪幾家遊樂場，職業等等，依據我警察的經驗，他應是在過濾客人身分；吳揖鈞是第1 個換錢給我的人介紹我認識的，之後吳揖鈞也有介紹自稱「李樂亭」的人給我認識，說如果他不在，就找「李樂亭」；第1 個換錢給我的人其後就未再出現過；我第1 次去星辰電子遊戲場時，被告徐聖喬有來跟我聊天時，我有問他錢怎麼換，被告徐聖喬說：你這樣問我，我當然說沒有、我不方便說這些等語，約半小時後，在吳揖鈞之前跟我換錢的人就主動來找我；我有以兌幣卡跟吳揖鈞、「李樂亭」及吳揖鈞之前那個換錢的人換過錢等語（58偵卷㈣第215頁；原審易字卷第184頁正背面、188頁正背面、189、191頁背面）。若星辰電子遊戲場內無提供兌幣卡兌換現金之舉，被告徐聖喬焉會對王新弘詢問錢如何換時，為上述模糊、曖昧之回答？且又豈會於徐聖喬與王新弘為前述對話後，即有人換錢之人主動來找王新弘？雖被告徐聖喬辯稱：其100年4月才至星辰電子遊戲場工作，王新弘100年1月第1次去星辰電子遊戲場時，怎會看到他云云為辯。查王新弘於原審作證時，雖於被告徐聖喬原審選任之辯護人詰以：「你剛才說100年1月你就去星辰電子遊戲場？」時，答稱：「是」（原審易字卷第194頁背面），惟查其於該日作證之初即證稱：我於100年間支援本件案件蒐證工作，我第1次至星辰電子遊戲場的時間已不記得等語（原審易字卷第183頁），前於偵查中則稱：我是100年1月配合督察室，當時還沒鎖定特定遊戲場，後來在3、4月間，我在星辰電子遊戲場發現他們換錢的方式有機會搜到賭博之事證，因此鎖定星辰電子遊戲場，我從100年3、4月間開始固定去星辰電子遊戲場，第1次去時徐聖喬過來跟我聊，我問他錢怎麼換，徐聖喬說你這樣問我，我當然說沒有、不方便說這些等語（58偵卷㈣第215頁），依上2端足徵王新弘應係100年3、4月間始第1次去星辰電子遊戲場，並與徐聖喬聊天，其於原審在被告徐聖喬之辯護人錯誤提問前提下所為之100年1月第1次與徐聖喬聊天，應與事實不符。而其所述之100年3、4月間與徐聖喬聊天，核與徐聖喬至星辰電子遊戲場就職之時間相符，益徵與其為上揭對話者確為徐聖喬，王新弘無誤認之虞。至被告徐聖喬之辯護人雖以王新弘認為某些遊戲場的設置就是為了賭博，其主觀上已有偏見，所為證詞自不足採云云，惟查王新弘前述所為與徐聖喬之對話，及對話後即有換錢之人主動來找等情，均為其親身經歷之事，與其主觀是否有偏見無涉，被告徐聖喬之辯護人謂其證詞有偏見不足採云云，核無不足採。 2.其次， ⑴依證人王新弘前開證述可知其在星辰電子遊戲場蒐證期間，有以兌幣卡跟吳揖鈞、「李樂亭」及另1 人兌換過現金，且王新弘係經由第1個跟他換錢給之人認識吳揖鈞，並經由吳揖鈞引介認識「李樂亭」；且其後第1個換錢給王新弘之人即未再出現。查上開3人在星辰電子遊戲場以現金兌換顧客贏得之兌幣卡，若是為求自身利益所為之個人行為，其等衡無介紹他人予顧客，搶食其等收購兌幣卡生意之理。再以其等互為引介，且第1個換錢給王新弘者介紹吳揖鈞予王新弘後，即未再出現；另吳揖鈞乃從新北市南下至新竹市星辰電子遊戲場，並非新竹市人（詳下述），與在星辰電子遊戲場第1個換錢給王新弘者應不熟識，該人亦無為吳揖鈞介紹生意之理等情以觀，該3人應有相當程度之共生共利關係，其等以現金兌換顧客贏得之兌幣卡絕非個人之交易，應可認定。 ⑵依：①證人即共同被告吳揖鈞於原審證稱：我住在新北市中和區，自100 年6 月起來新竹市的星辰電子遊戲場；我1 星期來3 次以上，是搭公車至台北火車站再花104 元搭電聯車到新竹；我有在星辰電子遊戲場跟該遊戲場之客人買兌幣卡，買的人數超過20人；有跟客人說找不到我可找阿海（按即「李樂亭」）換錢等語（原審易字卷第第238-240 頁背面）；②證人黃志成、陳昱樺、吳佳翰、林裕仁均證稱曾在星辰電子遊戲場賣過兌幣卡給吳揖鈞，且次數不只1 次等語；吳佳翰、林裕仁更證稱：知道吳揖鈞有換錢，是問其他玩家，也看過其他玩家跟吳揖鈞換錢等語（原審易字卷第142 頁背面、143 、155 、163 頁背面、164 、174 頁）；③另吳揖鈞在星辰電子遊戲場時，也會跟客人聊天，幫客人跑腿、兌換代幣、買卡、換卡等情，亦據證人陳昱樺、吳揖鈞、吳佳翰、王新弘於原審審理時證述綦詳；④依上開證人及前述證人王新弘之證詞，可知星辰除吳揖鈞外尚有「李樂亭」及另1 男子在星辰電子遊戲場兌換現金給客人，且為時已久，更換之客人及次數甚多，此情在於該遊戲場把玩機台之客人間已廣為流傳。若如被告徐聖喬所言，店內除公告、廣播不可於店內兌換現金外，其亦經常巡視及架設監視錄影設備，以防堵客人間私下交易使遊戲場遭受不白之冤，則被告吳揖鈞會在店內幫客人兌換代幣、跑腿、買卡、換卡，此等與一般消費者顯然不同之舉，當引起在星辰電子遊戲場擔任店長負責現場管理之被告徐聖喬注意；且被告吳揖鈞若僅係偶一與其他客人以兌幣卡換現金，被告徐聖喬或許不易發現，但其兌換現金之行為已長達半年，且與之兌換現金之客人亦有數人之多，實難想像被告徐聖喬未發現其上開異常之舉。被告吳揖鈞倘非因星辰電子遊戲場現場管理人即被告徐聖喬之授意或允許，豈會長期特地從新北市南下新竹，頻繁出現於星辰電子遊戲場內，並以現金收購兌幣卡？ ⑶再查，被告徐聖喬在星辰電子遊戲場擔任店長，月薪2萬5千元，如生意好，會額外發獎金等情，已據徐聖喬陳明在卷（本院卷㈡第32頁背面）。而以現金兌換顧客贏得之兌幣卡，此舉足以促使顧客因現金吸引而至星辰電子遊戲場消費，增加星辰電子遊戲場之業績，使被告徐聖喬取得額外之獎金，被告徐聖喬既可從中獲利，難謂其無與被告吳揖鈞共謀以現金兌換顧客之兌幣卡之動機及犯意。 3.⑴雖證人黃志成、陳昱樺、吳佳翰證述：除曾賣過兌幣卡給吳揖鈞外，也跟他買過兌幣卡，且價錢比櫃台便宜等語，固可徵被告吳揖鈞所辯亦有賣兌幣卡等語為實。然縱吳揖鈞亦有賣兌幣卡，且價格較星辰電子遊戲場櫃台之賣價便宜，惟查以現金兌換顧客贏得之兌幣卡，目的在促使顧客因現金吸引而至星辰電子遊戲場消費，而以低於星辰電子遊戲場櫃台之賣價出售兌幣卡，顧客即可能因之多買，拉高消費意願，亦可達上開目的，是難謂吳揖鈞上舉有吞噬店家利益，而據此認定吳揖鈞所為純係個人行為，與星辰電子遊戲場店長即被告徐聖喬無涉。⑵再星辰電子遊戲場內雖貼有禁止代幣換成現金之公告，且袁逸勤、陳逸瑞、林華君曾簽立切結書表示其在星辰電子遊戲場私下買賣遊戲代幣，違反該遊戲場之規則，日後若再犯，將不得再進入星辰電子遊戲場等內容之切結書等情，此固有證人林裕仁之證述，及袁逸勤、陳逸瑞、林華君書立之切結書在卷可參（原審易字卷第181頁背面、第287-289頁），惟查以電玩店贏得之點數與店家兌換現金，乃賭博之犯罪行為，且常為警方蒐證掃蕩，被告徐聖喬為電子遊戲場之店長當知甚明，從而，其在星辰電子遊戲場內貼上開公告，並於客人公然在星辰電子遊戲場內以現金買賣代幣時，要求書立切結書，核均係為免遭查獲致使其營業牌照遭撤銷之故。是難以上開各情為有利被告徐聖喬之認定，從而被告徐聖喬及其辯護人聲請傳喚袁逸勤、陳逸瑞、林華君證明上開切結書為實，星辰電子遊戲場嚴禁客人在場內金錢交易部分，核均無必要。⑶又以電玩店贏得之點數與店家兌換現金，乃賭博之犯罪犯行，自無公開為之之理，從而尚難以被告吳揖鈞偷偷摸摸兌換之舉，謂其未與被告徐聖喬有犯意聯絡，而為有利被告徐聖喬之認定。⑷至雖證人即星辰電子遊戲場之顧客陳才豪、許建男、陳胤吉、莊期淵、鄭人中、陳金森、古鎮瑋等人，均證稱星辰電子遊戲場禁止客人兌換現金，惟縱有客人在該遊戲場內單純把玩遊戲機台，未兌換現金，亦不足解免被告徐聖喬、吳揖鈞前述賭博犯行。㈣綜上，被告徐聖喬、吳揖鈞2人前揭所辯，核無足採。本件事證明確，被告2人賭博犯行，洵堪認定，均應依法論科。 論罪：㈠核被告徐聖喬、吳揖鈞所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪（計與黃志成賭博2次、與陳昱樺賭博5次，共7罪）。其等先後7次之犯行，時間有間、犯意各別，應分論併罰。被告徐聖喬、吳揖鈞2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡不另為無罪部分： 1.公訴意旨另以：被告徐聖喬除係星辰電子遊戲場之店長外，亦為址設新竹市○○路00號地下1 樓幸運星電子遊戲場之店長。其與被告吳揖鈞竟共同意圖營利，基於聚眾賭博之犯意聯絡，自100年6月間某日起至100年12月17日止，在上開星辰電子遊戲場及幸運星電子遊戲場內，利用經許可擺放之遊戲機台聚集不特定之賭客賭博財物，從中牟取不法利益。因認被告徐聖喬、吳揖鈞2人亦犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等等。2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，須以行為人有營利之意圖，進而提供賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博之射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為有所不同，並非該條所謂「意圖營利」之情形；又上開法條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所設之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲得利益（本院102年法律座談會第13號提案決議參照）。 3.經查： ⑴證人即幸運星電子遊戲場之登記負責人巫健榮證稱：我不認識被告徐聖喬，他也非幸運星電子遊戲場之員工；至於他的健保會掛在幸運星電子遊戲場名下，是因99年時，我們經營不善，就與星辰電子遊戲場之負責人吳逸樺協議，將我們店內之限制級機具讓給星辰電子遊戲場經營，我們幸運星電子遊戲場就單純做益智類機台，當時並協議由吳逸樺吸收我們大樓的一些公共費用，比如水塔清洗費、公共電費，我們則允許她大概有6、7個員工的健保掛在我這邊；在星辰電子遊戲場扣得之幸運星卡400枚，是當時機台轉給星辰電子遊戲場時，因我用不到，故一併送給吳逸樺等語（原審易字卷第217-223頁）；證人即幸運星電子遊戲場之員工黃怡雯亦結證稱：我是受巫健榮雇用之幸運星電子遊戲場員工；我們幸運星電子遊戲場都是擺設益智類的機台，就是小朋友玩的那種。例如太鼓達人等，客人玩至時間到就結束，不會退幣；我們與1樓之星辰電子遊戲場員工沒有關係，被告徐聖喬也不是幸運星電子遊戲場的店長，星辰電子遊戲場做他們的，我們幸運星電子遊戲場做我們的，2家沒有關係等語（原審易字卷第224-229頁）；證人即曾至幸運星電子遊戲場消費之顧客陳昱樺證稱：幸運星電子遊戲場擺設之機台與星辰電子遊戲場不同，幸運星電子遊戲場是玩場次的，玩到死掉就不能再玩等語（原審易字卷第152頁背面），而曾至幸運星電子遊戲場消費之顧客潘思宇亦證稱：幸運星電子遊戲場都是益智性機台，與星辰電子遊戲場不同等語（原審易字卷第229頁背面-第234頁）。依上開證人之證述，足徵幸運星電子遊戲場與星辰電子遊戲場，擺設之機台種類互殊。且證人巫健榮、黃怡雯亦均否認被告徐聖喬為幸運星電子遊戲場之店長，而被告徐聖喬由幸運星電子遊戲場擔任其健保之投保單位，及名為幸運星卡之兌幣卡為星辰電子遊戲場所使用，乃幸運星電子遊戲場負責人巫健榮因營業性質變更，而與星辰電子遊戲場負責人吳逸樺協議便宜行事之結果，要不得以此即遽認被告徐聖喬為幸運星電子遊戲場之店長。 ⑵再被告徐聖喬雖為星辰電子遊戲場之店長，暨縱被告徐聖喬為幸運星電子遊戲場之店長，然查該2店乃擺設機台供人投幣玩樂，縱依機器之設計結構，店家勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質乃以該遊戲機台代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設機台供人玩樂者，仍是憑偶然之事實，以決定財物之得喪，無何從中抽取金錢圖利之情形。揆諸前開說明，被告徐聖喬、吳揖鈞所為自與刑法第268條之要件相間，難以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告徐聖喬、吳揖鈞2人有何檢察官起訴之此部分犯行。原應就該部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，因與前開論罪科刑部分有想像競合犯裁判上（起訴書認有集合犯之實質上）一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。至被告徐聖喬、吳揖鈞另有與吳佳翰、林裕仁等人賭博之犯行，因檢察官起訴書犯罪事實未予敘及，不在起訴之範圍，本院自無從審理，併此敘明。 撤銷改判之理由：原判決對被告徐聖喬、吳揖鈞上開賭博犯行，予以論罪科刑，及就檢察官所起訴被告2人有關幸運星電子遊戲場部分，不另為無罪部分，固非無見。惟查：被告徐聖喬、吳揖鈞所為與刑法第268條之構成要件顯不該當，已如前述，原審認構成該罪，自有未洽。次按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院99年度台上字第5647號判決參照）。查刑法第266 條第1項之賭博罪，於各次賭博犯行完成時，罪即成立，立法者並無在該罪構成要件中，預定有數個同種類之行為將反覆實行，自無成立集合犯，而論以一罪之餘地。原審論以集合犯自有未洽。被告徐聖喬、吳揖鈞上訴否認賭博犯行，及檢察官上訴主張被告吳揖鈞始終否認犯罪，一再變更抗辯內容，原審僅量處有期徒刑1年，顯屬過輕；另原審認被告徐聖喬非幸運星電子遊戲場店長，就起訴之該部分事實不另為無罪諭知，均有違誤等語，雖均無理由，惟被告徐聖喬、吳揖鈞上訴否認刑法第268條之犯行，則有理由，且原審判決又有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。 量刑：㈠主刑：爰審酌被告徐聖喬、吳揖鈞為貪圖利益而為上開犯行之動機、各次犯罪之手段、賭博之態樣、被告徐聖喬前有2 次賭博之前科紀錄，竟再為本案賭博犯行，顯見其未知悔悟，被告吳揖鈞素行尚佳，此均有本院被告前案紀錄表在卷可徵，兼衡被告徐聖喬為大專肄業、家境小康，被告吳揖鈞專科畢業、家境貧寒（參58偵卷㈠第13、72頁警詢筆錄）之智識程度、生活狀況，暨被告2 人之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，暨定應執行刑及諭知易服勞役之折算標準。㈡從刑（沒收） 1.按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。此所謂應沒收之當場賭博器具，當指賭博者所使用之器具。查：⑴證人黃志成證稱：我在星辰電子遊戲場都固定玩撲克牌機台等語（原審易字卷第159頁背面）。而扣案電子遊戲機台僅黑杰克牌電子遊戲機屬撲克牌機台，是就該黑杰克牌電子遊戲機1台（含IC板1片），自應依刑法第266條第2項規定，在被告徐聖喬、吳揖鈞共同與黃志成為賭博犯行之主刑項下諭知沒收。⑵次查證人陳昱樺雖證稱：我在星辰電子遊戲場是玩歡樂節慶、SOLT等機台等語（58偵卷㈠第53頁），惟遍觀扣案之電子遊戲機台並無SOLT機台，是陳昱樺把玩者應為歡樂節慶電子遊戲機。再查扣案之歡樂節慶電子遊戲機雖有39台，而陳昱樺與被告徐聖喬、吳揖鈞對賭之行為僅5次，惟查陳昱樺在星辰電子遊戲場把玩歡樂節慶電子遊戲機時，並未特定把玩之機台，該39台歡樂節慶電子遊戲機台陳昱樺均可能把玩，堪認被告2人乃將該39台歡樂節慶電子遊戲機作為與陳昱樺對賭之器具，是就該39台歡樂節慶電子遊戲機（含IC板39片），自亦應依前開條項之規定，在被告徐聖喬、吳揖鈞共同與陳昱樺為賭博犯行之主刑項下諭知沒收。⑶又被告徐聖喬、吳揖鈞是以遊戲機台代替自己，與黃志成、陳昱樺賭博，並於贏得兌幣卡後，在星辰電子遊戲場1樓之安全門後，跟被告吳揖鈞兌換現金。因而在上開遊戲場內扣得之現金3萬5,370元，非屬賭檯或兌換籌碼處之財物；而扣案之代幣亦非屬財物，亦與刑法第266條第2項應予沒收之規定不符。是均無從依該條項規定諭知沒收。 2.另扣案之木造盒、在吳揖鈞處扣得之木造盒鑰匙及除前述歡樂節慶電子遊戲機、黑杰克牌電子遊戲機外之其餘電子遊戲機，與被告吳揖鈞與徐聖喬本件犯行無涉，自無從諭知沒收；在上開遊戲場內扣得之兌換記分卡、鑰匙、員工名冊、歡樂節慶D155電子遊戲機中獎卡、數幣機、電腦主機乃星辰電子遊戲場所有，而非被告徐聖喬、吳揖鈞所有之物，亦無從諭知沒收；在吳揖鈞身上扣得現金5萬4千元，縱屬被告2人預備用以賭博之賭資，因賭資本身即為賭博之標的，並非供犯賭博罪所用或犯罪預備之物，檢察官亦未舉證證明該款係被告吳揖鈞因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收；至扣自陳昱樺之現金1萬2千元，係同案被告陳昱樺因賭博罪所獲之利得，且查獲時已由陳昱樺持有，而查扣之地點，亦非在賭台或兌換籌碼處，不符刑法第266條第2項沒收之規定，應依刑法第38條第1項第3款於陳昱樺涉犯罪名宣告刑下為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第51條第7款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 16 日刑事第二十一庭審判長法官王國棟法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官戴伯勳中華民國 103 年 1 月 16 日附表一 ┌──┬─────────┬──────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主文 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │1. │以黑杰克牌電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與黃志成賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之黑杰克牌│ │ │ │電子遊戲機壹台（含IC板壹片）沒收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │2. │以黑杰克牌電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與黃志成賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之黑杰克牌│ │ │ │電子遊戲機壹台（含IC板壹片）沒收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │3. │以歡樂節慶電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與陳昱樺賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂節慶│ │ │ │電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒收。│ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │4. │以歡樂節慶電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與陳昱樺賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂節慶│ │ │ │電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒收。│ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │5. │以歡樂節慶電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與陳昱樺賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂節慶│ │ │ │電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒收。│ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │6. │以歡樂節慶電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與陳昱樺賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂節慶│ │ │ │電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒收。│ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │7. │以歡樂節慶電子遊戲│徐聖喬共同犯賭博罪，處罰金新台幣貳萬元，如易│ │ │機與陳昱樺賭博財物│服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂節慶│ │ │ │電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒收。│ └──┴─────────┴──────────────────────┘ 附表二 ┌──┬─────────┬──────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主文 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │1. │以黑杰克牌電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與黃志成賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之黑杰│ │ │ │克牌電子遊戲機壹台（含IC板壹片）沒收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │2. │以黑杰克牌電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與黃志成賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之黑杰│ │ │ │克牌電子遊戲機壹台（含IC板壹片）沒收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │3. │以歡樂節慶電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與陳昱樺賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂│ │ │ │節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒│ │ │ │收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │4. │以歡樂節慶電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與陳昱樺賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂│ │ │ │節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒│ │ │ │收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │5. │以歡樂節慶電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與陳昱樺賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂│ │ │ │節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒│ │ │ │收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │6. │以歡樂節慶電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與陳昱樺賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂│ │ │ │節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒│ │ │ │收。 │ ├──┼─────────┼──────────────────────┤ │7. │以歡樂節慶電子遊戲│吳揖鈞共同犯賭博罪，處罰金新台幣壹萬陸仟元，│ │ │機與陳昱樺賭博財物│如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之歡樂│ │ │ │節慶電子遊戲機叁拾玖台（含IC板叁拾玖片）均沒│ │ │ │收。 │ └──┴─────────┴──────────────────────┘ 附表三： ┌──┬──────────┬──────────┬───────────────┐ │編號│ 扣案物 │ 數量 │ 備註 │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │1. │歡樂節慶電子遊戲機 │39台（含IC板39片） │與陳昱樺賭博財物用 │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │2. │金明星電子遊戲機 │8 台（含IC板8 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │3. │金霹靂賓果電子遊戲機│2 台（含IC板2 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │4. │滿天星電子遊戲機 │23台（含IC板23片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │5. │水果盤電子遊戲機 │43台（含IC板43片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │6. │賓果電子遊戲機 │7 台（含IC板7 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │7. │骰寶電子遊戲機 │1 台（含IC板1 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │8. │黑杰克牌電子遊戲機 │1 台（含IC板1 片） │與黃志成賭博財物用 │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │9. │馬場大亨電子遊戲機 │1 台（含IC板1 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │10. │麻雀達人電子遊戲機 │2 台（含IC板2 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │11. │彩金龍鳳電子遊戲機 │5 台（含IC板5 片） │ │ ├──┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │12. │鐵殼狼電子遊戲機 │1 台（含IC板1 片） │ │ └──┴──────────┴──────────┴───────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣高等法院102年度上易字第2205號

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