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臺灣高等法院102年度上易字第229號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第229號上　訴　人 即　被　告　李姿儀 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院一０一年度審易字第二三二八號，中華民國一０一年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第一五六八三號、第一九四七九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於如附表編號三、四、五部分，暨所定應執行刑部分均撤銷。 李姿儀犯如附表編號三、四、五所示之竊盜罪，各處如附表編號三、四、五所示宣告刑欄內之有期徒刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。上訴駁回部分，原審如附表編號一宣告刑欄內所示之有期徒刑捌月減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日、原審如附表編號二宣告刑欄內所示之有期徒刑捌月減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李姿儀第二項撤銷改判部分及第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、李姿儀意圖為自己不法之所有而分別基於竊盜之犯意，先後於如附表編號一、二、三、四、五所示之時間，至如附表編號一、二、三、四、五所示之「紫薰洋屋服飾店」、「歐莉精品名店」、「蠶居服飾店」、「小希服飾店」、「京采服飾店」等商店，佯裝購物，利用如附表編號一、二、三、四、五所示之被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸、李龍珠疏未注意之際，徒手竊取如附表編號一、二、三、四、五所示之遭竊財物。嗣經如附表編號一、二、三、四、五所示之被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸、李龍珠報警處理後，經警前往如附表編號一、二、三、四、五所示前揭商店內採得ＤＮＡ進行鑑定，發現均與李姿儀之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，始偵悉上情。 二、案經被害人李芳春訴由臺北市政府警察局大安分局，暨被害人林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸、李龍珠分別訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告李姿儀於警詢、偵查時及原審、本院審理中供承於如附表編號一、二、三、四、五所示之時間，至如附表編號一、二、三、四、五所示之商店行竊等自白，均有證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告李姿儀於警詢、偵查時及原審、本院審理中供承於如附表編號一、二、三、四、五所示之時間，至如附表編號一、二、三、四、五所示之商店行竊等自白，被告李姿儀於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０二月二月二十七日審判筆錄第十二頁），故被告李姿儀前揭自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。 二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告李姿儀於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年二月二十七日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告李姿儀犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告李姿儀於訴訟上之程序權已受保障。 貳、實體部分： 一、訊據被告李姿儀固坦承有於如附表編號一、二、三、四、五所示之時間，至如附表編號一、二、三、四、五所示之商店行竊，惟除如附表編號五所示之遭竊財物已發還予被害人李龍珠外，其餘如附表編號一、二、三、四所示之遭竊財物則辯稱：我雖然有於如附表編號一、二、三、四所示之時間至上開如附表編號一、二、三、四所示之商店行竊，但只有偷取如附表編號一、二、三、四所示遭竊財物欄之部分財物，並沒有偷取全部之遭竊財物欄內之所有財物云云（詳本院一０二年二月二十七日審判筆錄第二頁、第十四頁）。然查：（一）上揭被告李姿儀於如附表編號一、二、三、四、五所示之時間，至如附表編號一、二、三、四、五所示之商店行竊，且被告李姿儀均有竊得財物等事實，業據被告李姿儀於警詢、偵查時及原審、本院審理中均供承不諱（詳偵字第一五六八三號卷第三頁至第六頁背面、第四九頁至第五一頁、偵字第一九四七九號卷第五頁至第六頁、審易字第二三二八號卷第九十頁背面、第一二三頁及本院一０二年二月二十七日審判筆錄第二頁、第十四頁），核與如附表編號一、二、三、四、五所示被害人林竇曉鳴、賀永晴、李芳春、葉昶攸、李龍珠分別於警詢、偵訊及原審審理時指證被告李姿儀竊盜之情節相符（詳偵字第一五六八三號卷第七頁至第八頁、第六六頁至第六七頁、第九頁至第十頁、第六七頁至第六八頁、偵字第一九四七九號卷第三頁至第四頁、偵字第一五六八三號卷第十一頁至第十一頁背面、第十二頁至第十三頁、第十四頁至第十四頁背面、第十五頁至第十五頁背面、審易字第二三二八號卷第一０八頁背面至第一一三頁背面），並有新北市政府警察局一０一年五月十八日北警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書（詳偵字第一五六八三號卷第二七頁至第二八頁，載如附表編號四所示竊案ＤＮＡ型別鑑定：送檢物件ＤＮＡ－ＳＴＲ型別與被告李姿儀相同）、新北市政府警察局一０一年二月二日北警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第一五六八三號卷第三九頁，載如附表編號五所示李龍珠京采精品服飾店竊案ＤＮＡ型別鑑定：送驗證物之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別與前述如附表編號四所示相同，研判來自同一人）、內政部警政署刑事警察局一０一年九月三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第一五六八三號卷第七二頁至第七三頁，載如附表編號一、二、三所示竊案，ＤＮＡ型別鑑定：送驗紙杯、空紙杯檢出同一女性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別與李姿儀相符）、內政部警政署刑事警察局九十五年十月二日刑醫字第0000000000號鑑定書（詳偵字第一五六八三號卷第八五頁至第八六頁，載如附表編號二所示竊案，送驗空紙杯ＤＮＡ－ＳＴＲ型別與如附表編號一所示竊案紙杯相同，研判可能來自同一人）、內政部警政署刑事警察局九十七年六月三十日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳審易字第二三二八號卷第四五頁，載如附表編號三所示竊案，發現與如附表編號一、二所示竊案ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，研判來自同一人）、新北市政府警察局中和第一分局一０一年八月七日新北警中一刑字第0000000000號函暨「葉昶攸店面遭竊案」（即如附表編號四所示竊案）現場勘察報告【含刑案現場圖、葉昶攸九十九年八月十八日同意搜索切結書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、臺北縣政府警察局九十九年十月二十五日北縣警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、新北市政府警察局一０一年五月十八日北警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書】（詳偵字第一五六八三號卷第五二頁至第六三頁）、臺北市政府警察局士林分局九十五年九月七日【林竇曉鳴之服飾店】（即如附表編號二所示竊案）現場勘察報告書【含現場圖、刑案現場照片、刑事案件證物採驗紀錄表、九十五年九月七日勘察採證同意書、臺北市政府警察局士林分局證物清單】（詳偵字第一五六八三號卷第八八至九五頁）、新北市政府警察局新店分局一００年十二月二十八日【孫珮軒之京彩精品服飾店】刑案現場勘察報告（即如附表編號五所示竊案）【含現場照片、李龍珠一００年十二月二十八日現場勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、鑑驗書】（詳偵字第一五六八三號卷第一０二頁至第一０三頁）、臺北市政府警察局大安分局九十五年二月十六日【李芳春之紫薰洋房服飾店竊盜案】（即如附表編號一所示竊案）現場勘察報告【含現場勘察紀錄表、現場相片、現場位置圖、現場證物清單、李芳春九十五年二月十六日勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、鑑驗書】（詳偵字第一九四七九號卷第八頁至第十九頁）、如附表編號四所示被害人葉昶攸九十九年八月十八日同意搜索切結書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表（詳偵字第一五六八三號卷第二九頁至第三十頁）、如附表編號五所示被害人李龍珠一００年十二月二十八日現場勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表（詳偵字第一五六八三號卷第三七頁至第三八頁）、如附表編號二所示被害人【林竇曉鳴】之臺北市政府警察局士林分局偵查隊九十五年九月十日「到家慰問受害者服務」查訪紀錄表（詳偵字第一五六八三號卷第七六頁）、如附表編號一所示被害人李芳春台北市政府警察局大安分局九十五年二月十六日受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、刑事案件報告單（詳偵字第一九四七九號卷第二七頁至第二九頁）、如附表編號三所示被害人賀永晴臺北市政府警察局中山分局大直派出所九十七年三月二十一日受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（詳審易字第二三二八號卷第四七頁）、如附表編號五所示遭竊手錶CHANELJ12 系列手錶網頁（詳偵字第一五六八三號卷第四十頁）、被告李姿儀一０一年六月六日搜索扣押證明【含新北市政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表】（詳偵字第一五六八三號卷第十六頁至第十八頁）、如附表編號五所示被害人李龍珠一０一年六月六日所立之贓物認領保管單（詳偵字第一五六八三號卷第二三頁）等附卷可稽，是被告李姿儀有於如附表編號一、二、三、四、五所示時間，於如附表編號一、二、三、四、五所示商店犯竊盜罪共計五次等犯行，應堪認定。 （二）被告李姿儀雖辯稱：我雖然有於如附表編號一、二、三、四所示之時間至上開如附表編號一、二、三、四所示之商店行竊，但只有偷取如附表編號一、二、三、四所示遭竊財物欄之部分財物，並沒有偷取全部之遭竊財物欄內之所有財物云云。惟查： １、如附表編號一所示被害人李芳春於原審審理時結證稱：「（問：你當時受竊金額？）十三萬五千元，因我是當天中午去銀行領錢、加上自己的錢共十三萬五千元，準備隔天去香港補貨用，這個錢要換港幣，幾乎都是千元大鈔。」、「（被告問：我確定我沒有拿那麼多錢，請你回憶一下我究竟拿了多少錢？）因我要去補貨，所以我很確定是十三萬五千元，且不是放在收銀機裡面，有時放在收銀機裡面還不太清楚詳細金額。」等語；如附表編號二所示被害人林竇曉鳴於原審審理時結證稱：「（問：九十五年九月八日上午十一時許，你是否有客人在你店裡偷拿東西？你掉了什麼東西？）是，我掉了台幣將近拾萬元、港幣四千多元、一雙拖鞋。台幣、港幣都放在小包包裡面，而小包包是放在桌子的抽屜。拖鞋是店裡販賣的拖鞋，價值約四千多元台幣，被告說要試穿，就穿了新鞋子走了，舊鞋子留在現場，我拿去報案。我皮包內之所以有這麼多錢，是因有客人還台幣，所以才有那麼多錢。港幣部分是我出國剩下的，就放在包包裡面。」等語；如附表編號三所示被害人賀永晴於原審審理中結證稱：「（問：九十七年三月二十一日下午五時許你店裡是否有東西被偷？）是，有新臺幣参萬元，及美麗華電影票三十幾張、空白支票四張，這些全部東西我放在櫃台抽屜文件夾裡面，整個文件夾都不見了，被告試穿一堆衣服，跟我說這些全部要買，並說要出去領錢，我記帳等了很久，被告沒有回來，我才發現不對，開抽屜我才發現文件夾不見了，我不知道被告怎麼偷的，因被告當時一直叫我去另一邊的櫃子去拿化妝品，被告人留在櫃台，我拿了被告又說不要，後來才說他要結帳、要去領錢，結果走了就沒有再回來。」、「（問：被告稱沒有不見那麼多東西，有何意見？）我就是不見這麼多東西，電影票、支票我都有去掛失了。」等語；如附表編號四所示被害人葉昶攸於原審審理時結證稱：「（問：九十九年八月二十二日下午二時二十分許，你店裡是否有被偷走東西？偷了什麼？）對，抽屜裡面的錢，約肆萬九千多元，確實金額不到五萬元。」、「（問：你如何能確認抽屜裡面有五萬元？）那是我兩天多的營業額，且肆萬九千多元我放在信封袋裡面，是我要存的金額。」等語（詳審易字第二三二八號卷第一０八背面至第一一三頁背面）。 ２、由以上如附表編號一、二、三、四所示被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸於原審審理中所為證述，前揭證人均經具結以擔保其陳述之真實性，且經檢察官、被告李姿儀交互詰問之直接審理結果，上開被害人證言並無瑕疵可指，且與如附表編號一、二、三、四所示被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸於警詢或偵訊中之證述內容一致，而觀諸上開被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸作證之整體過程，亦足使法院確信其證詞為真正，佐以被告李姿儀為附表編號二之犯行後，確有遺留舊脫鞋一雙在現場（詳偵字第一五六八三號卷第九十頁至第九三頁），益見被告李姿儀確有於附表編號二所示商店內竊取新鞋子穿離去無訛。是上開被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸之證詞具有相當高之可信性。 ３、基此，如附表編號一、二、三、四所示被害人李芳春、林竇曉鳴、賀永晴、葉昶攸之證詞，應可採信。被告李姿儀上開辯解，核與事實不符，尚難憑採。 （三）綜上所述，互核以參，被告李姿儀所辯並未竊取如附表編號一、二、三、四所示遭竊財物之全部，無非事後避重就輕之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告李姿儀前揭五次竊盜犯行均洵堪認定，應予依法論科。 二、查被告李姿儀就如附表編號一所示竊盜之犯行行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九十五年七月一日施行。刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳九十五年十一月七日最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。經查： （一）按刑法第三百二十條第一項之竊盜罪法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」。罰金刑部分，依被告李姿儀如附表編號一所示竊盜之犯行行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計、折算結果，關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元以上，依被告李姿儀如附表編號一所示竊盜之犯行行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高十倍為銀元十元（折算為新臺幣三十元）以上。惟依被告李姿儀如附表編號一所示竊盜之犯行行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開竊盜罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告李姿儀如附表編號一所示竊盜之犯行行為時之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。 （二）刑法第五十一條部分：按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第五十一條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」，最高法院民國九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議可資參照。查被告李姿儀就如附表編號一所示竊盜之犯行之犯行，係於九十五年七月一日之前犯之，且係於新法施行後裁判，故就定其應執行刑時，自應比較新舊法，而刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。 （三）至刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第一條之一規定（詳臺灣高等法院暨所屬法院九十五年度法律座談會刑事類提案第十六號參照）。 綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，就被告李姿儀所犯如附表編號一所示竊盜之犯行，應整體適用行為時即修正前之規定。 三、核被告李姿儀就如附表編號一、二、三、四、五所示各次犯行所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又被告李姿儀所犯上開如附表編號一、二、三、四、五所示五次竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 四、駁回上訴部分（即如附表編號一、二所示部分）： 關於被告李姿儀所犯如附表編號一、二所示二次竊盜罪部分，原審詳為調查後，以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，並審酌被告李姿儀不思以正途賺取財富，冀圖不勞而獲，竊取他人財物，且曾有竊盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不知警惕，再犯本案，且審理時僅坦承竊取部分金額及物品，本應重懲，惟念及被告李姿儀犯後坦承行竊之客觀事實犯行，併參酌其生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及竊得財物價值，迄今尚未賠償被害人損害等一切情狀，分別量處如如附表編號一、二所示宣告刑欄內之有期徒刑八月、有期徒刑八月，且敘明：被告李姿儀為如附表編號一、二所示二次竊盜犯行時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款之規定各減其宣告刑二分之一等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告李姿儀猶執前詞認其並未竊取全部如附表編號一、二所示遭竊財物欄內之全部財物，暨於上訴理由狀內載：我實不應犯下本件竊盜案，今造成被害人困擾，深感歉意！實因投資被騙，被迫向地下錢莊借錢，利上加利，致無法償還，才出此下策，我本非好吃懶做之人，雖工作難覓，亦盡可能打零工、加班以維生活所需。借錢之初，若我母願伸援手，當不致如此，無奈其見死不救！我自幼即需賺錢扶養一家六、七口，並自力購屋，使全家有安身之所。我父不顧家庭，在外養情婦，致我等毫無支柱，我身為長女始承擔重擔，迄致婚嫁他人仍不得終止。今因生意投資失利，負債累累，名下僅餘房產亦出賣抵債，近因身體開刀又有高血壓等症，深為所苦，若非顧念尚有一孝順兒子，實欲自我了斷，今誤罹刑章，已深自悔悟，懇請重新量刑，以啟自新云云（詳被告李姿儀一０一年十二月十八日上訴理由狀），而指摘原審判決量刑過重乙節，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查原判決關於被告李姿儀此二次犯行之量刑部分，已經詳述其量刑之理由，原審經斟酌後已從輕量刑，自難認為有何量刑過重之嫌，故被告李姿儀前揭上訴自無理由，應予駁回。又查被告李姿儀所犯如附表編號一、二所示二次竊盜犯行，既各減其宣告刑二分之一後，因依中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，依規定減為有六個月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準，而查被告李姿儀所犯如附表編號一所示竊盜之犯行行為後，刑法第四十一條第一項亦有修正，被告李姿儀犯如附表編號一所示竊盜之犯行行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告李姿儀犯如附表編號一所示竊盜之犯行時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告李姿儀犯如附表編號一所示竊盜之犯行行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告李姿儀，故就被告李姿儀所犯如附表編號一所示竊盜之犯行經宣告之有期徒刑既經減為有期徒刑四月，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告李姿儀所犯如附表編號一所示竊盜之犯行如易科罰金之折算標準。至被告李姿儀所犯如附表編號二所示竊盜之犯行，已在刑法修正後所犯，其宣告刑亦經減為有期徒刑六月以下即有期徒刑四月，自應依現行刑法第四十一條第一項前段規定諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 五、撤銷改判部分（即如附表編號三、四、五所示部分）： 關於被告李姿儀所犯如附表編號三、四、五所示三次竊盜犯行，原審調查後，認被告李姿儀前揭三次犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（詳最高法院九十三年度台非字第二九八號判決要旨參照）。查本案原審於判決之事實欄一及理由欄內均記載：「李姿儀前於民國九十六年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡字第二二四四號判決判處有期徒刑三月確定，嗣經同法院以九十六年度生簡字第三二五四號裁定減為有期徒刑一月十五日確定，於九十六年八月十四日因易科罰金執行完畢；又於九十七年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以九十八年度湖簡字第二號判決判處有期徒刑五月確定，於九十九年三月一日因易科罰金執行完畢。」、「另被告有事實欄所載前案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。」（詳原審判決書第一頁、第五頁），惟前揭臺灣板橋地方法院九十六年度簡字第二二四四號判決係於九十六年六月二十四日判決確定、前揭臺灣士林地方法院九十八年度湖簡字第二號判決則係在九十八年三月十六日判決確定（詳被告李姿儀臺灣高等法院被告全國前案紀錄表第三頁至第四頁），足見被告李姿儀於本案所犯如附表編號一、二所示二次竊盜犯行之時間即九十五年二月十六日、九十五年九月八日，均係在前揭臺灣板橋地方法院九十六年度簡字第二二四四號判決確定之前，被告李姿儀所犯本案如附表編號三所示該次竊盜犯行之時間即九十七年三月二十一日，亦係在前揭臺灣士林地方法院九十八年度湖簡字第二號判決確定之前，則本案被告李姿儀所犯如附表編號一、二所示之竊盜犯行即得與臺灣板橋地方法院九十六年度簡字第二二四四號判決合併定其應執行刑、被告李姿儀所犯如附表編號三所示之竊盜犯行即得與臺灣士林地方法院九十八年度湖簡字第二號判決合併定其應執行之刑，揆諸前揭判決說明，縱臺灣板橋地方法院九十六年度簡字第二二四四號判決、臺灣士林地方法院九十八年度湖簡字第二號判決均已因易科罰金執行完畢，然僅係嗣後就定應執行刑之部分得就已執行之有期徒刑部分，予以扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，故原審就被告李姿儀所犯如附表編號三、四、五所示三次竊盜犯行均論處以累犯，並依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，自有不當，故被告李姿儀就此部分上訴意旨雖以：我有心改過，何以原審仍重判七月徒刑，未獲寬貸。我已深自悔悟，實因債務所逼，迫於無奈。且法院歷來判決犯行甚重於我者，均獲輕判，何以我無法原諒？我恐因案服刑致兒子無人照料而變壞，敬祈能予輕判云云（詳被告李姿儀一０一年十二月十七日上訴理由狀），惟指摘原審量刑過重雖無理由，然原審就此三次被告李姿儀竊盜犯行論以累犯，自非妥適，仍應由本院將原審判決誤論累犯之部分予以撤銷。爰審酌被告李姿儀不思以正途賺取財富，冀圖不勞而獲，竊取他人財物，審理時僅坦承竊取部分金額及物品，本應重懲，惟念及被告李姿儀犯後坦承行竊之客觀事實犯行，併參酌其生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及竊得財物價值、除附表編號五部分已扣押後歸還被害人，其餘迄今尚未賠償被害人損害，並考量最高法院一０一年度台非字第三一０號判決意旨認：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖（最高法院八十八年度台上字第二二０一號、九十四年度台上字第九二九號判決參照）。本件妨害公務部分，第一審依累犯加重被告之刑，而量處有期徒刑三月，原判決認定被告妨害公務情節與第一審相同，但認第一審判決認定被告成立累犯有誤，而撤銷改判，惟仍量處有期徒刑三月，實質上無異於諭知較重於第一審判決之刑，顯已違背罪刑相當及刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止之規定。」，故本院量刑應較少於原審因累犯加重所諭知之有期徒刑七月，暨如附表編號三所示被害人賀永晴於本院審理時所表示之意見（詳本院一０二年二月二十七日審判筆錄第十五頁），與被害人李姿儀有高血壓、被害人李姿儀之子確實成績優異，亦有被害人李姿儀臺北市立聯合醫院診斷證明書、其子高中成績通知單在卷可佐（附本院卷）等一切情狀，乃改量處如主文第三項所示之刑，又上開三罪既均各諭知有期徒刑六月以下，並各依現行刑法第四十一條第一項之規定，諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。末按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，倘若被告先後犯甲、乙兩罪，均得易科罰金，而其中一罪因行為在民國八十二年二月五日罰金罰鍰提高標準條例修正公布前，則定其執行刑為有期徒刑六月以下，如得易科罰金，應擇有利受刑人之折算標準，即依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項之規定，以三十元折算一日。」（詳最高法院八十四年度台非字第四五二號判決意旨）。查被告李姿儀所犯如附表編號一所示竊盜之犯行之易科罰金折算標準，依前揭說明，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準為銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，與被告李姿儀所犯如附表編號二、三、四、五所示四次竊盜犯行之易科罰金之折算標準係適用現行刑法第四十一條第一項以新臺幣一千元折算一日，兩者之易科罰金折算標準有所不同，依前揭判決說明，自應擇有利於被告李姿儀之折算標準即以修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其應執行刑部分所諭知易科罰金之折算標準為銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。又按「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」，刑法施行法第三條之一第三項定有明文，故本案數罪併罰中之附表編號一所示之竊盜犯行，既係於刑法修正前所犯，依前揭說明應逕適用修正前刑法第四十一條第二項之規定，而無現行刑法第四十一條第八項規定之適用，均一併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、第三條之一第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十一條，判決如主文。 本案經檢察官邱美育到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅 法 官 王美玲 法 官 曾淑華 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 黃惠君 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日附表： ┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬──────┐ │編號│時 間│商 店│被害人 │遭竊財物 │宣 告 刑│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ ├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │一 │九十五年二月│臺北市大安區│李芳春 │十五萬五千│李姿儀竊盜，│ │ │十六日下午十│信義路四段二│ │元 │處有期徒刑捌│ │ │四時許 │六五巷二十一│ │ │月，減為有期│ │ │ │弄二號一樓「│ │ │徒刑肆月，如│ │ │ │紫薰洋屋服飾│ │ │易科罰金，以│ │ │ │店」 │ │ │銀元參百元即│ │ │ │ │ │ │新臺幣玖佰元│ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │二 │九十五年九月│臺北市士林區│林竇曉鳴│十萬元、港│李姿儀竊盜，│ │ │八日上午十一│華榮街四十六│ │幣四千元、│處有期徒刑捌│ │ │時許 │號「歐莉精品│ │名牌拖鞋一│月，減為有期│ │ │ │名店」 │ │雙（價值約│徒刑肆月，如│ │ │ │ │ │四千餘元）│易科罰金，以│ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │三 │九十七年三月│臺北市中山區│賀永晴 │三萬元、電│李姿儀竊盜，│ │ │二十一日下午│北安路五九五│ │影票卷三十│處有期徒刑陸│ │ │十七時許 │巷八號一樓「│ │餘張（價值│月，如易科罰│ │ │ │蠶居服飾店」│ │約八千元）│金，以新臺幣│ │ │ │ │ │、空白支票│壹仟元折算壹│ │ │ │ │ │四張 │日。 │ ├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │四 │九十九年八月│新北市中和區│葉昶攸 │四萬九千餘│李姿儀竊盜，│ │ │二十二日十四│景新街三九二│ │元 │處有期徒刑陸│ │ │時二十分許 │號「小希服飾│ │ │月，如易科罰│ │ │ │店」 │ │ │金，以新臺幣│ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹│ │ │ │ │ │ │日。 │ ├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┤ │五 │一００年十二│新北市新店區│李龍珠 │香奈兒手錶│李姿儀竊盜，│ │ │月二十八日下│中正路七十二│ │一只（價值│處有期徒刑陸│ │ │午十四時許 │號「京采服飾│ │約二十萬元│月，如易科罰│ │ │ │店」 │ │）、香奈兒│金，以新臺幣│ │ │ │ │ │皮包一只（│壹仟元折算壹│ │ │ │ │ │價值約四萬│日。 │ │ │ │ │ │元）（另以│ │ │ │ │ │ │上物品均已│ │ │ │ │ │ │發還被害人│ │ │ │ │ │ │李龍珠） │ │ └──┴──────┴──────┴────┴─────┴──────┘ 附錄本案所犯法條全文： 中華民國刑法第320條 （普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。