102年度上易字第2316號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：103 年 06 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上易字第2316號上　訴　人即自訴人兼反訴被告　施文婉自訴代理人　黃福雄　律師兼反訴被告　李傑儀　律師選任辯護人　陳怡凱　律師上　訴　人即　被　告兼反訴人　羅裕傑上列被告選任辯護人兼反訴代理人張鴻欣律師上列上訴人因被告偽造文書等、反訴被告誣告案件，不服臺灣臺北地方法院102年度自字第5號，中華民國102年8月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。理由壹、本訴部分：一、自訴意旨略以：上訴人即自訴人施文婉為會計師，原與訴外人羅森（即被告之父）、林寬照、邱雲灶、李聰明及張榕枝等6人合夥經營正大所，嗣自訴人與林寬照、邱雲灶、李聰明、張榕枝等5人因故於90年6月5日終止與羅森之合夥關係，另以大中國際聯合會計師事務所（下稱大中所）合夥會計師身分提供審計簽證服務迄今；而羅森於自訴人終止其之合夥關係後，另與其子即被告（即羅裕傑）、羅裕民、郭承楓、王樞、田時雨、楊雅慧等6人合夥經營會計師事務所並沿用上開正大所名義營業至今，與大中所具有競爭關係。被告羅裕傑自90年9月起於羅森另組之正大所擔任總經理職務，並於99年12月擔任正大所所長。而正大所於91年向國稅局申報90年度執行業務所得為新臺幣（下同）2,414萬2,242元，國稅局核定應稅數額為2,719萬9,951元，顯見正大所於90年度並未發生虧損，自訴人並無彌補正大所90年度虧損之債務；又正大所全體合夥人曾於92年起訴請求自訴人賠償其於90年6月5日擅將帳務及查核工作底稿自正大所取走之營業收入損失，業經最高法院以97年度臺上字第2530號判決正大所全體合夥人敗訴確定。㈠被告明知上情，竟基於使公務員登載不實之故意，以正大所名義製作民事假扣押聲請狀乙紙，虛構「正大所90年度虧損2,578萬4,906元」，及「因自訴人由正大所非法取走工作底稿造成營業上總損失8,150萬7,453元，應由自訴人其及同夥共6人負擔，自訴人應負擔1,358萬4,576元」等不實內容並隨狀檢附內容不實之正大所90年度合夥損益計算表乙紙，於101年5月24日以正大所名義向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請對自訴人之財產進行假扣押，臺中地院民事庭於僅得形式審查之情況下，於101年5月28日將上開自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之101年度司裁全字第1013號裁定公文書，足生損害於法院對假扣押裁定書作成之正確性，因認被告羅裕傑涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。㈡又被告羅裕傑基於使公務員登載不實、行使前揭不實公文書、損害大中所及自訴人信用、營業信譽之故意，於101年6月26日以正大所名義向臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）聲請對自訴人遭扣押之財產強制執行，並提出前揭登載不實債務之臺中地院101年度司裁全字第1013號假扣押裁定而為行使，台北地院民事執行處於僅得形式審查之情況下，於101 年6月27日、7月4日將上開自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並將執行命令分別送達予第三債務人即義芳化學工業股份有限公司（下稱義芳公司）、義典科技股份有限公司（下稱義典公司）及台北地院提存所，並囑託臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）、臺中地院核發執行命令，上開法院遂於101年6月29日、7月2日將自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並送達予自訴人提供審計簽證服務之欣雲天然氣股份有限公司（下稱欣雲公司）、利汎科技股份有限公司（下稱利汎公司）、豐農證券股份有限公司（下稱豐農公司），足生損害於法院對執行命令作成之正確性、大中所與自訴人之信用及營業信譽，因認被告羅裕傑涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第216條行使公務員登載不實罪、第313條妨害信用罪及公平交易法第22條、第37條損害他人營業信譽罪嫌。㈢另被告羅裕傑基於為正大所不法取得對自訴人債權利益之意圖，以詐欺得利及使公務員登載不實之故意，虛構「正大所90年度當期虧損25,784,906元」及支出法務費用6,000萬元等不實內容，而於101年9月12日以正大所名義向臺中地院聲請對自訴人核發支付命令，臺中地院民事庭於僅得形式審查之情況下，於101年9月21日將「債務人即自訴人應向債權人即正大所清償新臺幣500萬元」之不實事項登載於職務上所掌之101 年度司促字第36052號支付命令，足生損害於法院對支付命令作成之正確性及自訴人之財產法益。自訴人於收受前揭支付命令後，隨即於法定期限內向臺中地院民事庭聲明異議而進入訴訟程序，被告羅裕傑及正大所遂未取得前揭不實債權，因認被告羅裕傑涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第216條行使公務員登載不實罪、第339條第3項詐欺得利未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。此為刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別所明定，並於同法第343 條就自訴程序設有準用之明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第 161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照）。是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據。最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第816號、52年臺上字第1300號判例可資參照。三、自訴人認被告羅裕傑涉有上開犯行，無非係以正大所87至89年盈餘分配表、正大所臺北市會計師公會會員開業證明書、納稅人雜誌90年9至10月號節文、正大所99年12月16日變更登錄事項表、財政部臺北市國稅局90年度執行業務所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書、最高法院97年度臺上字第2530號民事判決、正大所101年5月24日民事假扣押聲請狀、正大所90年度合夥損益計算表、臺中地院101年度裁全字第1013號民事裁定、台北地院101年6月27日101司執全丙字第604號執行命令、台北地院101年7月4日101司執全丙字第604號執行命令（100年度存字第2568號提存事件）、台北地院101年7月4日101司執全丙字第604號執行命令（100年度存字第2929號提存事件）、雲林地院101年6月29日101 執全助寅字第71號執行命令、新竹地院101年6月29日101執全助孔字第172號執行命令、臺中地院101年7月2日101執全助辰字第212號執行命令、正大所101年9月12日民事支付命令聲請狀、臺中地院101年9月21日101年度司促字第36052號支付命令、自訴人101年10月2日民事支付命令聲明異議狀、大中所施文婉會計師網頁列印資料、正大所101年6月26日民事強制執行聲請狀及附件1（即臺中地院101年度司裁全字第1013號民事裁定、正大所90年度執行業務所得損益計算表、臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉101年度執事聲字第83 號民事裁定、許伯彥與正大所87年8月12日約定書、士林地院101年度訴字第1498號民事案件102年5月9日筆錄節本、正大所87年8月6日87年第4次合夥人會議開會通知、台北地院 102年4月9日本件準備程序筆錄節本、正大所84、86、89年度資產負債表、正大所90年度重訴字第2944號民事答辯(二)暨調查證據聲請狀節本、正大所90年8月5日之90年度轉帳傳票（總號0000000000號）、正大所101年度訴字第1498號民事陳報暨調查證據聲請狀節本、台北地院101年度聲判字第 215號刑事裁定、正大所100年重上字第683號民事答辯(八) 狀節本影本等為其論據。自訴代理人於本院又稱：本件關鍵在於被告虛構債權：第一、被告虛構正大所90年虧損事實；第二、被告虛構正大所過去支付法務費用六千萬元；第三、被告虛構正大所遭取走工作底稿而有營業損失等語。四、訊據被告羅裕傑堅詞否認有何自訴意旨所載之犯行，辯稱：本案主要是關於退夥結算案件，自訴人原為正大所合夥人，其退夥後拒絕參加任何退夥結算會議，經正大所合夥人實際結算結果，因自訴人竊收合夥組織公款3千多萬元，導致正大所於90年度發生嚴重虧損，該筆公款業經地院判決應返還予正大所，至今自訴人仍未返還，惟該筆公款於90年度時已納入報稅範圍，但於退夥結算時屬於未了事務，不應納入計算再一次分配予自訴人，故計算結果正大所於90年度發生嚴重虧損，依民法規定，合夥如發生虧損全體合夥人共同負責，而有請自訴人負擔虧損之必要，因正大所發現自訴人未保有相當之財產，被告為維護正大所及全體合夥人之權益，才對自訴人聲請假扣押及強制執行，沒有拿虛偽資料使公務員登載不實，沒有妨害自訴人的信用、營業信譽，這是正當的退夥結算行為等語。被告羅裕傑辯護人為被告辯稱：本案假扣押起因，乃係自訴人自正大所退夥後，一直不願與正大所之合夥人為退夥結算，且將正大所賴以執業之重要文件強行搬走，正大所因此在申報90年度營業所得時，為免因資料不足無法申報或因漏報收入而遭國稅局裁罰，乃以自行收取之款項，加上自訴人於退夥時竊收之公款，及正大所客戶寄送之扣繳憑單而認列申報正大所90年度之營業收入總額，惟此金額並非正大所真正營業所得，自訴人自不得以此稅務申報金額或國稅局核定之營業所得作為正大所90年度實際營業所得，並進而逕認正大所於90年度並無營業虧損。又正大所因自訴人取走工作底稿而受有營業損失乙節，業經法院判決自訴人應返還工作底稿予正大所確定在案，此為自訴人所明知，且工作底稿乃為正大所所有，故「正大所」依編制成本向自訴人請求負擔該營業損失，並無違法之處。又依民法第 689條的規定，合夥人退夥後本來就需要做退夥結算，基於維護正大所合夥組織之權益，我們依法律規定請求退夥結算，在起訴前為保全債權，聲請法院對自訴人之財產進行假扣押，進而依該假扣押裁定聲請強制執行，並無使公務員登載不實之犯行；另民事訴訟法第526條第2項修正後，假扣押不是當事人一經聲請法院就無條件准許，法院還會審查，這應不會構成使公務員都登載不實。再正大所確信對退夥人有退夥結算債權存在，對對方聲請假扣押、強制執行，核發支付命令，並沒有施行任何的詐術不構成刑法詐欺得利及妨害信用。又自訴人陳稱被告涉犯公平交易法第22條、第37條之犯行，依該法第22條規定之競爭目的，須限於以「爭取原將由他人取得交易機會」為目的，且以「陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」為其構成要件，被告以自訴人對第三債務人即義芳公司、義典公司、欣雲公司等之債權聲請假扣押強制執行，其用意在於保全被告所屬正大所對自訴人之債權，並非意在與該第三債務人建立或取得交易關係，且被告聲請法院為假扣押及相關執行程序，並非「陳述或散布不實情事」之行為，自訴人認被告涉犯上開公平交易法規定之犯行，乃顯速斷等語。五、經查：㈠被告於101年5月25日（臺中地院收狀日）以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向臺中地院聲請對債務人即自訴人之財產於500萬元內予以假扣押，臺中地院於101年5月28日以101年度司裁全字第1013號裁定准正大所以166萬7,000元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產在500萬元之範圍內予以假扣押，嗣被告於101年6月26日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向台北地院聲請並檢附上開假扣押裁定正本作為執行名義，聲請原審民事執行處對自訴人之財產實施強制執行，嗣經台北地院於101年6月27日、同年7月4日以本院木101司執全丙字第 604號核發在500萬元及執行費、督促程序費用範圍內，禁止第三債務人處分清償之執行命令分別送達予第三債務人即義芳公司、義典公司及原審提存所，並囑託雲林地院、新竹地院、臺中地院核發執行命令，新竹地院及雲林地院遂於101 年6月29日分別核發禁止處分清償之執行命令予欣雲公司、利汎公司，臺中地院則於101年7月2核發禁止處分清償之執行命令予豐農公司。而自訴人於101年8月27日以臺中地院已准許上開假扣押裁定，惟未有本案繫屬為由，具狀向臺中地院聲請命正大所限期起訴，臺中地院則於101年8月30日核發101年司裁全聲字第394號限期起訴之裁定，被告遂於101年9月14日（臺中地院收狀日）以正大所法定代理人之身分向臺中地院聲請對自訴人核發支付命令，臺中地院則於101年9月21日核發101年度司促字第36052號支付命令，令債務人即自訴人應向債權人即正大所清償500萬元及利息，自訴人遂於 101年10月3日（臺中地院收狀日）具狀向臺中地院聲明異議，清償債務事件因而進入訴訟程序等節，為被告所不否認，並有正大所101年5月24日（書狀記載日）民事假扣押聲請狀、臺中地院101年度裁全字第1013號民事裁定、正大所101年6月26日民事強制執行聲請狀、台北地院101年6月27日101司執全丙字第604號執行命令、台北地院101年7月4日101司執全丙字第604號執行命令（100年度存字第2568號提存事件）、台北地院101年7月4日101司執全丙字第604號執行命令（ 100年度存字第2929號提存事件）、雲林地院101年6月29日 101執全助寅字第71號執行命令、新竹地院101年6月29日101執全助孔字第172號執行命令、臺中地院101年7月2日101執全助辰字第212號執行命令、正大所101年9月12日（書狀記載日）民事支付命令聲請狀、臺中地院101年9月21日101年度司促字第36052號支付命令、自訴人101年10月2日（書狀記載日）民事支付命令聲明異議狀等在卷可稽（見原審卷一第56至59頁、61至72頁），並經原審調取台北地院101年度司執全字第604號假扣押執行卷宗、臺中地院101年度司裁全聲字第394號命令起訴卷宗（含臺中地院101年度司裁全字第1013號聲請假扣押卷宗）、臺中地院101年度訴字第2938號清償債務事件卷宗（含101年度司促字第36052號支付命令卷宗）等查核屬實，堪認被告確有分別於前開時間以正大所法定代理人之身分具狀向臺中地院對自訴人聲請假扣押、支付命令，及持上開假扣押裁定正本為執行名義，向台北地院民事執行處聲請對自訴人實施強制執行等情無訛。㈡按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照），足見倘所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522 條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項定有明文。而92年2月7日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年台抗589號判例意旨，仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，而修正立法理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」，則依上開說明，足認債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，是以債權人就第523條所稱之「日後不能強制執行」此要件，應陳明諸如：債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，而就「日後甚難執行之虞」此節，則亦應陳明類如：債務人將移住遠方、逃匿、應在外國為強制執行之類者或債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞等情形，而必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假處分之聲請自不應准許（最高法院94年度臺抗字第1182號裁定意旨參照）。從而，法院針對債權人之假扣押聲請，仍應審究債權人聲請所提出之相關事證，是否業已達上開法定標準，並依債權人釋明已足、釋明不足或未為釋明而為不同判斷，顯非一經債權人聲請假扣押，法院毋需審查即應就其請求及原因事實逕予登載，並准予假扣押至明。此另由最高法院61年台抗字第589號判例業經最高法院於95年8月1日以95年度第11次民事庭會議以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，不再援用上開判例，亦可明證。準此以言，本件自訴之犯罪事實㈠部分，被告代理正大所於上開時間向臺中地院聲請對自訴人之財產進行假扣押乙節，被告代理正大所請求假扣押原因事實既為90年度正大所之合夥事業虧損與否、法務費用6,000萬元之存否及計算方式、自訴人取走正大所之工作底稿是否造成正大所營業損失、自訴人退夥時之退夥結算是否應負擔合夥虧損，即屬法院必須審查之事項，進而為准駁之裁定。此觀正大所因同一原因事實向士林地院聲請對案外人許伯彥為假扣押之事件自明，該案經士林地院以101年度司裁全字第522號裁定准許假扣押後，案外人許伯彥向士林地院聲明異議，士林地院遂於實質審查後以101年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，而駁回正大所之假扣押聲請，可見士林地院確係於實質審查正大所提出之原因事實後，認為正大所未能提出足夠之證據以釋明合夥事業於90年間係虧損、無法使法院形成工作底稿特定物請求已轉為金錢請求之薄弱心證等理由，駁回正大所假扣押之聲請（見原審卷一第237至240頁）。從而，民事法院對假扣押保全程序之審查密度及債權人請求假扣押時所負之舉證責任，雖僅需達所謂「釋明」之程度，亦即當事人提出證據，使法院就其主張事實之存否，產生薄弱之心證，信其大概如此之行為即為已足，而與實體認定所需之「證明」，亦即係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，有所不同，然仍與刑法第214條使公務員登載不實罪之「形式審查」即一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載之構成要件，迥不相侔。更何況，本件自訴人所指被告使公務員登載不實之公文書即臺中地院101年度司裁全字第1013號裁定，係裁定准許正大所於以166萬7,000元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產，在500萬元之範圍內予以假扣押，理由內更說明正大所主張之事實依正大所提出之台北地院91年度重訴字824號判決影本（不當得利判決）雖有釋明，但認為釋明不足，准正大所供擔保以彌補釋明之不足，是上開臺中地院所為之假扣押裁定，並非係採納自訴人所指之虛偽不實事項即90年度正大所之合夥事業虧損與否、自訴人取走正大所之工作底稿是否造成正大所營業損失等事項而准許假扣押裁定，亦未就自訴人是否對正大所負有債務之事實為登載，自難謂臺中地院之公務員有何登載不實事項於職務上所掌公文書之情事。㈢再刑法第214條所謂使公務員登載不實，係指以不知情而具登載職權之公務員為對象，供給不實內容之事項而利用其登載行為以達虛偽製作不實內容之公文書為其目的之行為。強制執行法第5條第1項規定「債權人聲請強制執行，應以書狀表明左列各款事項，提出於執行法院為之：一、當事人及法定代理人。二、請求實現之權利。」，第6條規定「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：一、依第四條第一項第一款聲請者，應提出判決正本並判決確定證明書或各審級之判決正本。二、依第四條第一項第二款聲請者，應提出裁判正本。三、依第四條第一項第三款聲請者，應提出筆錄正本。四、依第四條第一項第四款聲請者，應提出公證書。五、依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。六、依第四條第一項第六款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件。」，是法院依據債權人提出之強制執行名義之證明文件，形式審查無訛即發執行命令，固然無須為實質上之審查以判斷執行名義之債權內容真偽，然法院並未就實際債權是否存在、債權數額是否正確在所核發之強制執行命令為登載；換言之，法院僅係依強制執行名義之證明文件為審查，若符合強制執行法所定之強制執行名義即應予以准許，至於就債權存否及實際數額之主張，則應另循民事訴訟為之，亦即就本件被告以正大所代理人身分持上開假扣押裁定聲請強制執行之程序而言，法院在強制執行程序中，所認定之事實是「在准予假扣押裁定之額度內同意強制執行程序」而已，就此部分而言，法院就同意強制執行之請求，自無何不實之記載，是自訴人所指登載不實之執行命令（見原審卷第62至67頁，自證10至15）僅在同意正大所聲請禁止第三債務人對自訴人為為處分或清償債務之請求，不在確認自訴人對正大所是否負有債務。是被告代理正大所向台北地院聲請准予強制執行，而法院依法裁定准許之，實難謂有何「明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情事，此與明知為偽造、變造之本票仍持之向法院聲請准予強制執行，而構成刑法第214條之罪名（參照最高法院85年臺上字第3936號、86年臺上字第2271號判決要旨）有間。則縱使正大所於90年度是否虧損、正大所是否對自訴人有請求工作底稿營業損失之請求權等法律關係，正大所與自訴人仍有爭議，仍難因之即認被告之行為該當於刑法第214條之構成要件，是自訴之犯罪事實㈡部分，亦與刑法第214條之使公務員登載不實文書罪要件有間。再者，臺中地院101年度司裁全字第1013號裁定既非刑法第214條使公務員登載不實之文書，已如前述，則被告執前開假扣押裁定向本院聲請強制執行，則當然無何涉犯刑法第216條及第214條行使使公務員登載不實文書罪嫌之餘地。㈣刑法第313條妨害信用罪所欲保護之法益乃信用，即經濟上評價諸如自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力，該罪之成立，行為人主觀上須有損害他人信用之故意，客觀上須有散布流言或使用詐術之行為，且係對於他人之信用而為之，他人之信用因此有受損害之虞，準此，客觀上尚須行為人之行為足以詆毀該自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力或足以影響社會對被害人之客觀評價，始為該當。被告雖代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人聲請強制執行，台北地院亦核發禁止第三債務人處分清償之執行命令分別予義芳公司、義典公司，並囑託雲林地院、新竹地院、臺中地院分別核發執行命令予欣雲公司、利汎公司、豐農公司，然該等執行命令係禁止自訴人於一定之範圍內收取對上開公司之會計師簽證報酬債權或處分；惟查，前揭執行名義寄送對象既係有利害關係之特定多數人，而非不特定之多數人或大眾，則依上開說明，實難認被告有使大眾得以知悉之意圖或散布之行為；且假扣押裁定之原因事實既係兩造間之退夥結算，難認被告係使用詐術。又臺中地院准予正大所對自訴人在500萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，且被告代理正大所持假扣押裁定向特定之強制執行機關聲請強制執行，既係法律賦予之權利，並非向不特定人為之，難認被告有何恣意濫用法律程序，使用詐術致減損自訴人社會評價之妨害信用故意及行為。況自訴人所指之第三人對自訴人及大中所之信用上客觀評價因之產生不信任感、自訴人與第三人之交易機會因之而減少、自訴人於經濟活動中之給付或支付能力評價因之減損各情，自訴人均未提出積極證據以實其說，是自訴人主張就自訴犯罪事實㈡部分，被告亦涉犯刑法第313條之妨害信用罪嫌云云，並不足採。㈤另按公平交易法第22條、第37條第1項分別規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、「違反第22條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5千萬元以下罰金。」。該條所謂「競爭」，依據公平交易法第4條之規定，係指2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為；所謂「競爭之目的」，即指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得的交易機會之情形；至該條規定之「陳述足以損害他人營業信譽之不實情事」，應指某事業為競爭之目的，而陳述足以損害與之有競爭關係者營業信譽之不實情事予第三人而言；另所謂「散布」，則應與刑法第313條之妨害信用罪同一解釋。此外，於行為人所陳述或散布之事項為不實時，始與該罪之構成要件相符。被告雖代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人聲請強制執行，台北地院亦核發禁止第三債務人處分清償之執行命令分別予義芳公司、義典公司，並囑託雲林地院、新竹地院、臺中地院分別核發執行命令予欣雲公司、利汎公司、豐農公司，然該等執行命令係禁止自訴人於一定之範圍內收取對上開公司之會計師簽證報酬債權或處分，並非陳述或散布足以損害他人營業信譽之行為，又臺中地院准予正大所對自訴人在500萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，且被告代理正大所持假扣押裁定向特定之強制執行機關聲請強制執行，既係法律賦予之權利，乃為維護正大所自身權益所為正當法律程序之行使，與公平交易法第22條所定禁止陳述或散布不實情事而為競爭，尚屬有間。且由被告及正大所與自訴人間歷年來關於合夥訴訟紛爭等情觀之，得認被告此舉主要目的係為維護其擔任法定代理人之正大所合夥事業權益，而非以毀損自訴人或大中所名譽為其唯一目的，亦難認其主觀上係基於競爭之目的而為之，自不構成公平交易法第37條、第22條之罪責。㈥按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實、其有對待給付者，已履行之情形，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第512條、第516 條第1項、第519條第1項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題，尚難以債務人有異議權，即謂不足以生損害於債務人或他人，固有最高法院89年度臺非字第477號判決可資參考。是構成刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，除客觀上支付命令所登載之事項需為不實情事，主觀上亦需行為人明知其所聲明之事項為不實，且有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上，本件被告代理正大所向臺中地院聲請對自訴人核發支付命令，雖於請求之原因事實內記載有「正大所90年度共計虧損2,400 萬5,900元（當期虧損2,578萬4,906元，加計其後所收之款項177萬9,006元，共計虧損2,400萬5,900元....」之內容，惟綜觀該聲請狀之內容係請求自訴人依退夥結算結果，再依合夥持分比例分配損益，據正大所自行計算之結果，認加計正大所於90年度之虧損、員工退休金、為了解合夥事務支出之訴訟費用及借款等，自訴人應負擔1,370萬5,782元之合夥損失，為免最終合夥結算結果有出入，遂先行向自訴人請求500萬元等情（見原審卷一第68至69頁），堪認被告代理正大所於聲請狀所記載之正大所90年度虧損情事，僅係計算金額明細依據之一，而臺中地院雖將「債務人即自訴人應向債權人即正大所清償新臺幣500萬元及利息」之事項登載於101年度司促字第36052號支付命令，惟仍難認臺中地院之公務員登載之事項係依據正大所於90年度當期虧損2,578萬4,906元之原因事實所記載。況自訴人雖提出正大所90年度財政部臺北市國稅局所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書及正大所90年度執行業務（其他）所得損益計算表（見原審卷一第52、206頁），認正大所於90年度所得額為2,414萬2,242元，並無虧損，然正大所則認當年度所得額應再減去依91年度重訴字824號判決自訴人及案外人等應返還正大所之不當得利款項3,444萬1,028元，始能真正計算正大所 90年度之損益（見原審卷第60、298至311頁），縱使計算方式雙方有所爭議，惟仍難認被告主觀上係明知為虛偽不實事項而於聲請狀上聲明，有意以供給不實內容之事項利用公務員登載行為以達虛偽製作不實內容之公文書為其目的。就合夥結算之爭議，雙方就仍應循民事訴訟解決紛爭方為正途。是就自訴犯罪事實㈢部分，尚難認被告代理正大所聲請支付命令之行為構成刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。㈦又刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，使自己或第三人因而取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益為要件。所謂以詐術使人陷於錯誤，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。自訴人及被告所代理之正大所既係對於正大所90年度損益計算方式有所爭議，而被告代理正大所於聲請狀所記載之正大所90年度虧損情事，亦僅係計算金額明細依據之一，被告代理正大所最終請求核發支付命令之金額仍遠低於支付命令聲請狀上記載計算自訴人應負擔之總金額，既如前述，則被告於支付命令聲請狀上之聲明既非全然憑空杜撰而無中生有，即難認被告客觀上有何行使詐術使法院陷於錯誤之行為、主觀上有何行使詐術之故意可言，就自訴犯罪事實㈢部分，自難認被告構成詐欺得利罪。六、綜上所述，自訴人提起本件本訴自訴，所舉相關證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告就自訴事實㈠、㈡、㈢分別涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第216條、第214條之行使公務員登載不實文書罪、同法第313條之妨害信用罪、同法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽等罪嫌。此外，復查無其他積極證據足證被告有自訴人所指前揭犯行；原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於自訴人所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，並說明本案無非應循民事程序以解決紛爭為宜，經核洵無違誤。自訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。貳、反訴部分：一、反訴意旨略以：㈠反訴被告明知執行業務所得之計算應以「收付實現制」為之，且不得僅以稅法作為記帳及編制報表之基礎，卻仍以國稅局核定之應稅所得不實，主張反訴人所屬之正大所於90年度並無虧損，顯見其主觀上具有誣告故意。㈡反訴被告明知反訴人得依審計準則公報第45號第16條規定及本院96年重上更㈠字第145號判決諭知，向反訴被告請求返還工作底稿，並得請求因返還不能之編制成本，卻仍於自訴狀中指摘反訴人虛構上開不實債權，涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第216條之行使公務員登載不實罪、第339條第3項之詐欺得利未遂罪、第313條之妨害信用罪及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽罪等犯行，足見其主觀上具有誣告故意。㈢反訴被告明知反訴人並無爭取原將由反訴被告取得之交易機會，竟不實指摘反訴人以反訴被告對第三債務人義芳公司、義典公司、欣雲公司之債權為假扣押強制執行，係意在爭取原將由反訴被告取得之交易機會，然事實上並無任何一家反訴被告之客戶因正大所之強制執行行為而轉與反訴人所屬之正大所建立新的交易關係，顯見反訴被告主觀上具有誣告故意，且為不實之指控，已該當刑法上誣告罪之構成要件，因認反訴被告構成刑法第169條第1項之誣告罪嫌等語。二、反訴人之指訴係以使反訴被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即反訴人之指訴係以使反訴被告入罪為目的，故多作不利於反訴被告之陳述，自不得以其指訴為反訴被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明反訴人之指訴與事實相符，始可採為證據。次按刑法上之誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件，故該項犯罪，不特須指出其具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須明知其為虛偽，具有故意構陷之情形始能成立；而告訴人所訴事實，不能證明其係實在，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意為斷，並非當然可以誣告罪相繩，若係出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，或係所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，縱被訴人不負刑責，而申訴人本缺乏誣告之故意，自難成立誣告罪名，最高法院22年上字第3368號、43年臺上字第251號、44年臺上字第892號、59年臺上字第581號判例可參。至所謂虛構事實，則係指明知無此事實而故意捏造者而言，若係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對事實誇大其詞，或資為訟爭上之攻擊、防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，均不得謂屬誣告。三、反訴人認反訴被告涉犯刑法第169條第1項誣告罪之罪嫌，無非係以經濟部82年6月29日經商字第215690號函、反訴被告 101年11月1日之刑事自訴狀、財團法人會計研究發展基金會之審計準則公報第45號、本院96年度重上更㈠第145號民事判決、財團法人中華工商研究院鑑定研究報告書節本影本等為其主要論據。反訴代理人張鴻欣律師於本院又稱：自訴人明知對正大所有未返還的款項，應給付給正大所一定金額，卻陳稱對正大所沒有退夥結算債權存在；自訴人明知要返回工作底稿，卻對反訴人提起自訴；自訴人明知假扣押係依法正當行使權利，卻曲解法律，陳稱正大所是為與大中所及施文婉競爭，才聲請假扣押等語。四、訊據反訴被告堅詞否認有何誣告犯行，辯稱：反訴人所提之犯罪事實不正確，並無誣告意思等語。反訴被告選任辯護人之辯護意旨則略稱：誣告罪係以虛偽捏造事實為前提，反訴被告所提出之證據資料均係反訴人先前所提出，並非反訴被告所虛構。反訴人雖主張正大所90年度營業所得虧損，然依反訴被告提出之「90年度執行業務所得損益計算表」、「正大所所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書」，上開損益計算表明確記載正大所90年度執行業務所得之申報金額欄為2,329,001元，比國稅局核定應稅額27,199,951 元為少，可知正大所90年度並無虧損，足證反訴被告所憑有據非憑空捏造不實。而正大所90年度營業所得有無發生虧損，應依商業會計法所定之權責發生制為斷，而非依稅法之「收付實現制」為之，此乃反訴人所明知，且由反訴人提出之經濟部82年6月29日經商字第215690號函示：「財務會計之處理（含記帳及報表編制）必須依商業會計法、公司法及一般公認會計原則辦理，尚不得以稅法作為記帳及編制報表之基礎」反面推論可得知，正大所之財務報表編制應以權責發生制為基礎，惟反訴人猶以稅法規定之收付實現制虛構內容不實之正大所90年度合夥損益計算表，而認正大所90年度營業所得有所虧損，乃是違反會計常識而虛構事實捏造債權之行為，反訴被告以此為由作為提起本件自訴之佐證，更徵反訴被告並非憑空捏造不實，而為誣告之行為。又反訴人明知正大所對反訴被告並無工作底稿之營業損失債權，業經最高法院以97年度臺上字第2530號判決反訴人敗訴確定，猶仍以正大所對反訴被告有上開營業損失債權為由而向法院聲請假扣押，顯係反訴人利用保全程序不為實體審查之機會，虛偽主張上開不實債權，反訴被告提起本件自訴以求判明是非曲直，依法自屬有據。另公平交易法第22條所定之「競爭之目的」，為主觀要件，不以「客戶確有斷絕交易」之客觀結果為必要，且反訴人之行為是否該當上開公平交易法第22條之要件，亦屬法律適用問題，並非反訴被告所得虛構之事實，亦與誣告罪之構成要件無涉。綜上，反訴被告所提自訴內容均有相關證據資料為證，非空穴來風，自無構成誣告之可能等語。反訴被告辯護人於本院又辯稱：反訴被告沒有虛構事實、資料，就自訴的證據資料都是法院的裁判或是正大所自己對外提出的資料，誠如原審判決所述，自訴人提出來的都是有所本，不會有誣告的問題。況且，被告虛構六千萬法務費用的債權，要反訴被告分擔，到現在都沒有提出任何證據證明法務費用六千萬元存在等語。五、經查：㈠反訴被告於101年11月2日以刑事自訴狀及其他卷內證據，對反訴人提起涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第214 及216條之行使公務員登載不實罪、第339條第3項之詐欺得利未遂罪、第313條之妨害信用罪及公平交易法第22條、第 37條之損害他人營業信譽罪等之自訴事實，業據反訴被告自承明確，且有反訴被告於101年11月2日所提刑事自訴狀及刑事委任狀附卷可考，是前開事實，自堪認定為真實。又上開假扣押裁定、強制執行聲請狀、支付命令聲請狀之內容確實為反訴人代理正大所所為，此業為反訴人所不否認，則上開假扣押裁定、強制執行聲請狀、支付命令聲請狀及法院所核發之假扣押裁定、執行命令、支付命令既非屬反訴被告自行虛造製作，而自訴狀屬反訴被告委任律師將反訴被告認上開假扣押裁定、強制執行聲請狀、支付命令聲請狀及法院所核發之假扣押裁定、執行命令、支付命令有虛偽不實之處而構成使公務員登載不實罪，及損害反訴被告財產上利益、信用、營業信譽部分之內容為記載，並檢附上開假扣押裁定、強制執行聲請狀、支付命令聲請狀及法院所核發之假扣押裁定、執行命令、支付命令為證，向原審提起本件自訴，自難認反訴被告有何虛捏事實之行為而構成刑法上之誣告罪名。㈡第查，反訴人雖指訴反訴被告於自訴狀中指摘反訴人虛構不實債權，明知正大所記帳計算基礎為現金收付制、正大所有對反訴被告工作底稿返還請求權、強制執行命令發出後並無任一家公司轉與正大所交易，卻仍提出本件自訴，以遂其入反訴人於罪之意圖云云。惟反訴被告及本訴代理人於訴訟程序中主張正大所90年度無虧損及正大所並未擁有營業損失債權等節，係屬雙方對合夥損益計算方式之爭議，及對最高法院97年度臺上字第2530號、本院96年度重上更㈠字第145號判決（原審卷一第53至55、185至191頁）認定之內容與正大所之工作底稿返還請求權是否或如何易為金錢損失間之關係各為解讀，雖上開判決係認正大所無法證明營業收入及利益減少與工作底稿之因果關係而為正大所敗訴之判決，並未否定正大所之工作底稿返還請求權轉易為金錢請求之可能，惟反訴被告於本件自訴程序中為正大所並未擁有營業損失債權之主張，並非虛構，亦屬其訴訟權之行使範疇，尚不得以此遽認反訴被告具有誣告之故意。再者，反訴人之行為是否構成公平交易法第22、37條損害營業信譽之罪，屬於適用法律範疇，非認定事實之有無，反訴被告係委任自訴代理人撰寫自訴狀提起本案自訴，其信任律師之專業而提起自訴，尚難認有誣告之故意。是反訴被告所為據以提出自訴之事實均係明確發生，並非自行捏造之事實，尚屬有據，應堪採信，洵難認反訴被告有何明知無此事實，故意捏造而圖使反訴人受刑事處分之情。六、綜上所述，反訴被告提起本件本訴自訴，尚非全然無因，則反訴被告向本院所提之自訴當屬正當權利行使，難認反訴被告係基於誣告之故意。原審以依反訴人所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定之原則，仍不能為反訴被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告確有反訴人所指誣告犯行，本件犯罪尚屬不能證明，而為反訴被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於反訴人所舉證據，何以不足資為反訴被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。反訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 18 日刑事第二庭審判長法官蘇素娥法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。自訴人不得上訴。反訴人如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。反訴人就本院維持第一審就反訴被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。書記官陳佳微中華民國 103 年 6 月 19 日

臺灣高等法院102年度上易字第2316號

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