102年度上易字第2377號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：103 年 01 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2377號上　訴　人即　被　告　廖偉廷上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第111號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22784號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。廖偉廷無罪。理由一、公訴意旨略以：被告廖偉廷明知劉文獻所有之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）000000000000號帳戶（按應為000000000000號，起訴書此部分應有誤載）、臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）000000000000號帳戶及中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）000000000000號帳戶之提款卡，係來路不明之贓物，竟仍基於收受贓物之犯意，以不詳方式取得上開提款卡及密碼，並與孫奕勝(所涉收受贓物及不正利用自動付款設備詐欺罪嫌，業經臺灣板橋地方法院101年度易字第3006號判決有罪確定)共同基於意圖為自己不法所有之犯意，由被告廖偉廷於民國100年5月10日14時至16時許間之某時許，交付上開提款卡及載有提款卡密碼之紙條予孫奕勝，委由孫奕勝持上開3張提款卡，於100年5月12日晚間18 時許至19時許，至新北市○○區○○路000號之萊爾富便利商店之自動提款機，持上開提款卡，並輸入前揭紙條所登載之密碼後，使該提款機之辨識系統誤認係有權持有金融卡之人提領現金，而自劉文獻上開國泰世華銀行、富邦銀行及中國信託銀行之上開三帳戶內各領取新臺幣（下同）7萬2千元、10萬元及12萬元共計29萬2千元之款項。俟孫奕勝領取上開款項後，即連同提款卡、密碼紙條於同年月13、14日23時許交付被告，因認被告涉有刑法第349條第1項之收受贓物罪、第339條之2之不正利用自動付款設備詐欺罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定（最高法院100年台上字第6592 號判例意旨參照）。三、公訴人認被告廖偉廷涉犯前揭收受贓物、不正利用自動付款設備詐欺罪嫌，無非係以被告之供述、證人孫奕勝、蔣素華之具結證述、100年5月12日新北市土城區裕民路萊爾富便利商店附近及店內監視器翻拍照片18張、孫奕勝所使用之0000000000號及被告所使用之0000000000號及0000000000號雙向通聯紀錄與基地台位置、被害人劉文獻之國泰世華銀行帳戶明細、台北富邦銀行帳戶明細、中國信託商業銀行帳戶明細及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份為其主要論據。四、訊據被告固坦承認識孫奕勝，惟堅決否認有何收受贓物、不正利用自動付款設備詐欺犯行，辯稱，伊並未收受上述3張提款卡，亦未曾交付該等提款卡予孫奕勝或收受孫奕勝所提領之29萬2000元，不知道為何孫奕勝要說提款卡是伊所交付等語。經查： (一)證人即被害人劉文獻之妻蔣素華於100年5月12日21時許發現劉文獻之上開富邦商銀、中信商銀及國泰商銀帳戶提款卡失竊，嗣後劉文獻撥打電話向各該銀行掛失時，始知該等銀行帳戶內之存款於同日已遭盜領，旋即報警處理等事實，業據證人蔣素華證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第17023號卷，下稱偵字卷，第3-4頁、第30頁、132頁、原審卷第18頁、第19頁反面），並有富邦商銀100年7月26日北富銀南門營字第100288號函檢附劉文獻開戶之基本資料、100年5月5日至同年月13日交易往來明細表、中信商銀100年8月2日中信銀00000000000000號函檢附劉文獻開戶之基本資料、100年5月9日至同年月20日交易往來明細表、國泰商銀100年8月4日國世銀業控字第0000000000號函檢附劉文獻開戶基本資料、100年5月6日至同年月16日交易往來明細表、證人蔣素華提出前開富邦商銀、國泰商銀、中信商銀於100年5月12日之存摺內頁交易明細影本各1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100年度核退字第242號，下稱核退字卷，第6-14頁、同署101年度調偵字第492號，下稱調偵字卷，第27頁反面），足認被害人劉文獻所有前開之富邦商銀、國泰商銀、中信商銀帳戶之提款卡係遭人以不詳方法竊取，係屬贓物乙節，堪以認定。 (二)又另案被告孫奕勝於100年5月12日18時至19時許，持劉文獻之前開銀行帳戶提款卡及載有提款卡密碼之紙條，騎乘其所有之車牌號碼000-000號輕型機車，至新北市○○區○○路000號萊爾富便利商店內，接續將前開銀行帳戶提款卡插入設置於店內之自動櫃員機，並先後輸入各該提款卡之密碼，致該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認係有權持有前開提款卡之人提領現金，以此不正方式接續自劉文獻之前開富邦商銀、中信商銀及國泰商銀等帳戶內，分別提領10萬元、12萬元及7萬2千元，再騎前開機車離去等事實，為被告所不爭執（見原審卷第19頁），並經證人即孫奕勝於警詢、偵查及原審證述綦詳（見偵字卷第7頁、第31-32頁、第55頁、調偵字卷第11頁、原審卷第34-35頁），且有車牌號碼000-000號輕型機車詳細資料報表1紙、新北市○○區○○路000號萊爾富便利商店內暨附近路口監視器錄影畫面翻拍照片共18張、孫奕勝影像照片1張及富邦商銀、國泰商銀、中信商銀函檢附交易往來明細表、前開3帳戶存摺內頁交易明細影本、原審法院101年度易字第3006號確定判決各1份附卷可佐（見偵卷第9頁、第11-14頁、核退字卷第6-14頁、調偵字卷第27頁反面、臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22784號卷第16-17頁），是此部分事實，亦堪認定。 (三)證人孫奕勝雖初於警詢時證稱，提款卡及密碼是綽號叫小廖(即被告)的男子交付給伊的，小廖是在中和環球購物中心附近把提款卡交給伊，後來拿錢的地點因為小廖有繞伊不熟的路，所以伊記不起來在哪裡拿錢給他，唯一確定的是，因為拿錢時忘記把卡片一起還給小廖，所以又打了一通電話，約他在板橋區文聖路上的一間7-11便利商店，始將提款卡交還被告等語（見偵字卷第7頁反面），然嗣於100年7月13日再次接受警方詢問時即改稱，大約5月14日或15日晚上8、9點，小廖用未顯示的電話打來，說要拿伊所提領的錢，於是就約在板橋區文聖街的7-11附近，伊把所提領的錢全部都交給小廖等語(見核退字卷第16頁反面)，復於檢察官偵訊時證稱，伊要拿錢給被告前，有用電話與被告聯繫，使用伊之0000000000電話主動打給被告，因為伊要跟被告確認拿錢給他的地點，後來到該地點時，伊就將錢全部交給被告等語(見偵字卷第134頁)。因此關於證人孫奕勝究竟在何地交付所提領之現金、是何人主動打電話約在板橋區文聖街見面等節，前後即有出入。 (四)另查證人孫奕勝於警詢時證稱，小廖交付提款卡及密碼給伊，是因為伊之前施用K他命，因此欠小廖8千多元，小廖拿了4、5張提款卡叫伊盡量把錢領出來，只要把領出的錢還他，之前欠的錢就不用還了，並另給予20公克K他命等語（見偵字卷第7頁反面），並於檢察官偵訊時證稱，伊幫被告領錢並沒有拿報酬，被告只說他會給伊20公克K他命，可是後來也沒給等語(見偵字卷第134頁)，惟嗣於原審時又改證稱，伊與被告約在板橋文聖街把所提領的款項交給被告，被告當時有拿愷他命約50公克給伊，當初伊與被告講好，就是伊幫被告領錢，被告會再給伊免費的愷他命，被告說會給伊100 公克，但後來伊只有拿到50公克等語(見原審卷第35頁)。因該事項係涉及證人孫奕勝行為對價之重要關鍵，若確有其所證述之事實，則證人孫奕勝對其可以取得毒品之數量應無記憶不清而予混淆之理，然其證述仍相互不一致，顯見上開證述是否屬實，並非無疑。又雖證人孫奕勝隨後解釋，因為檢察官偵訊當時，怕若說了有向被告拿愷他命的話，會被警察偵辦云云(見原審卷第36頁)，然其在第一次即100年5月25日時亦有提到，伊幫被告領錢，被告除了免除之前所欠債務外，復給伊20公克K他命等語(見偵字卷第7頁反面)。則何以該次不畏警方偵辦其持有、施用K他命，偵查中又突然畏懼，於原審作證時，又再次不畏懼？而且K他命數量由20公克又暴增為50公克？顯無法自圓其說，故證人孫奕勝所為前開證詞之可信度已屬低微。 (五)又查被告所使用之門號0000000000號行動電話，雖於100年5月10日17時49分至同日17時51分許、同年月11日11時53分起至同日14時09分許止，分別有2通、7通與證人孫奕勝所持之0000000000號行動電話門號之通話紀錄，同年月13日、14日、15日則分別有22通、13通、7通通話及發送簡訊之紀錄；另被告所使用之門號0000000000號行動電話，於100年5月11日14時10分起至同日14時54分許止，亦有5通與證人孫奕勝所持之0000000000號行動電話門號之通話紀錄，此有台灣大哥大資料查詢紀錄1份可參（見偵字卷第20-22頁），惟該等電話通聯記錄並無兩人對話錄音內容可憑，尚難作為證人孫奕勝證述被告將上開提款卡交給伊提領之佐證。此外，被告與證人孫奕勝間時有交易、轉讓第三級毒品愷他命之情事，業經被告自承在卷（見偵字卷第56頁），此亦為證人孫奕勝所不否認（見偵字卷第7頁反面、第56頁），是縱此期間內依據該通聯紀錄，確有兩人通聯頻繁，且有同時出現於同一地點之事實，仍難遽認兩人見面目的即係交付孫奕勝所提領之款項予被告。況此等通聯記錄之通話時間雖屬頻繁然均甚短暫，少有超過1分鐘者，且兩人於被害人劉文獻之上開銀行帳戶遭盜領之100年5月12日當天，完全無任何通聯紀錄，此顯與一般車手取款得手後，不多久即應向幕後操控者回報，以防車手黑吃黑捲款逃走之犯罪型態差異甚大，則證人孫奕勝於該日是否係為被告提領被害人劉文獻前開銀行帳戶內之金錢，即難率予認定。又孫奕勝於受檢察官訊問時陳稱，本案被告一開始叫伊不要領，後來傳簡訊給伊說可以領了，伊才去領云云（見偵字卷第55頁反面）。但證人孫奕勝提領被害人劉文獻上開銀行帳戶金錢之100年5月12日期間，被告與孫奕勝兩人之間並無任何簡訊往來之紀錄，有前述台灣大哥大資料查詢紀錄可考（見偵字卷第21頁），而100年5月10日至同年月15日期間兩人往來之所有簡訊，則均已被證人孫奕勝刻意刪除（見偵字卷第55頁反面），益顯證人孫奕勝隱藏實情之意圖。 (六)另檢察官原已安排孫奕勝於100年10月7日至內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑定，惟孫奕勝卻於當日透過警員通知檢察官表示其不想接受測謊，嗣內政部警政署刑事警察局再次安排孫奕勝於100年11月15日接受測謊鑑定，但孫奕勝仍未接受鑑定等情，有內政部警政署刑事警察局100年8月31日刑鑑字第0000000000號函、臺灣板橋地方法院檢察署100年9月6日板檢玉廉100偵17023字第136077號函及該署公務電話紀錄單、內政部警政署刑事警察局100年10月17日刑鑑字第0000000000號函各1紙在卷可參（見偵字卷第71頁反面、第73頁反面、第75頁、第77頁），證人孫奕勝並托詞稱，伊當日有去內政部警政署刑事警察局，但伊懷疑測謊的精準度，因為警察跟伊說被告測謊有過云云(實際上被告並未通過測謊，見偵字卷第139頁)。又於原審作證時，檢察官於詰問時再問證人孫奕勝：「如果再請你去測一次，並且請你測謊當天不要再喝任何酒精製品，你是否願意？」時，先答稱：「我願意，而且我會遵守規定」，惟旋即改稱：「我不願意測謊，我不願意因測謊的結果來質疑我的證言，我覺得我該說的我都說了。」等語（見原審卷第37頁），顯見其反覆且逃避其所為證詞接受檢驗之心態。 (七)另被告雖接受內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，鑑定結果呈現不實反應，此有內政部警政署刑事警察局100年11 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見偵字卷第139至151頁），然按測謊鑑定為調查證據方法之一種，審理事實之法院本得斟酌案內一切情形，自由裁量以鑑定或其他適當方法調查證據（最高法院94年度台上字第6803號判決意旨參照）；又測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第3439號判決意旨參照）。本案於檢察官經徵得被告同意後，委請鑑定機關對其進行測謊鑑定，經鑑定機關對被告詢問：「你有沒有把(本案係爭的)這些提款卡(包括當中任何一張)親手交給大頭(孫奕勝)？」、「有關本案，你有沒有把(本案係爭的)這些提款卡(包括當中任何一張)親手交給大頭(孫奕勝)？」之問題加以施測，被告於答稱「沒有」時，均呈現不實反應，固有上開鑑定書所附鑑定說明書在卷可參（見偵字卷第140頁），然證人孫奕勝就其先後所為之證述，既已存在多處瑕疵及矛盾，而其所證述之情節與卷附行動電話通聯記錄呈現之通訊型態亦難吻合，證人孫奕勝復反覆逃避以測謊方式檢驗其證詞之正確性，是其證詞之可信度甚為低微。又本案未當場查獲孫奕勝交付所提領之現金予被告之情事，事後亦未於被告住居所查扣任何被害人劉文獻之提款卡或孫奕勝提領之現金，或有通訊監察譯文佐證被告與證人孫奕勝間談話之內容，是證人孫奕勝之單一指述可信性甚為薄弱，尚不得僅執上開測謊鑑定之結果，即認定證人孫奕勝上開證述之真實性，並認被告之辯解係屬不實，而因此為被告不利之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告確有收受被害人劉文獻所有之提款卡、密碼等贓物，並以之交付予孫奕勝命其提領之情事，揆諸上揭判決、判例意旨，自難據此即認被告確有收受贓物、不正利用自動付款設備詐欺犯行。五、綜上所述，公訴人所舉卷內現有證據僅能證明被害人劉文獻所有之國泰世華銀行000000000000號、富邦銀行000000000000號及中國信託銀行000000000000號帳戶之提款卡，於100 年5月12日晚間18時許至19時許，遭另案被告孫奕勝至新北市○○區○○路000號之萊爾富便利商店，插入店內自動提款機並輸入密碼後，使該提款機之辨識系統誤認係有權持有提款卡之人提領現金，而自各該帳戶內分別領取7萬2千元、10萬元及12萬元之事實，惟尚無積極證據證明該等提款卡及密碼確為被告交付孫奕勝之事實，自難遽以收受贓物、不正利用自動付款設備詐欺罪相繩。此外，復查無其他積極或確切之證據，足以證明被告有公訴意旨所指之收受贓物、不正利用自動付款設備詐欺犯行，被告犯罪即屬不能證明，原審未詳予勾稽，遽認被告有收受贓物、不正利用自動付款設備詐欺犯行，並予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知，用期適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 15 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖鴻勳中華民國 103 年 1 月 15 日

臺灣高等法院102年度上易字第2377號

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