102年度上易字第2380號｜刑事：侵占等｜裁判日期：103 年 01 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2380號上　訴　人即　被　告　江承濂選任辯護人　張香堯律師張必昇律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易緝字第80號，中華民國102年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1039號、第3668號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、江承濂於民國97年5 月至同年11月間，於桃園縣桃園市○○路000號之許詩竼所經營之翊晶珠寶銀樓店擔任店長，負責保管店內珠寶、鑽石及客戶所購買珠寶、鑽石之送修、訂作與調貨等業務，為從事業務之人： (一)竟於上揭任職期間之某不詳時日，意圖為自己不法之所有，利用業務上掌管該店內保管箱內鑽石之機會，在上址翊晶珠寶銀樓店，將該店保管箱內1.07 克拉之裸鑽(價值新臺幣〈下同〉31萬元）、0.51克拉之裸鑽(價值9萬元)、0.31克拉裸鑽(價值4萬5000元)共3顆1次取走，改代以鋯石(玻璃類) 瞞替，而將上揭3顆裸鑽予以侵占入己。 (二)又於97年11月間，意圖為自己不法之所有，利用業務上保管該店送修鑽石項鍊及白K 內金之機會，在上址翊晶珠寶銀樓店內，將許詩竼所交付客戶送修價值約4萬1600元之鑽石項鍊1條及價值約2萬5000元之白ｋ內金1塊予以侵占入己，江承濂得手後將該鑽石項鍊抵充其個人欠債，而該白K內金亦供己變現花用(被告另涉詐欺犯行，經原審論罪科刑後上訴本院，嗣於本院審理中於102年12月26日撤回上訴而告確定)。二、案經許詩竼訴請桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告江承濂所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2 及第159條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。二、上揭犯罪事實，已據被告於原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱，復經證人即告訴人許詩竼於警詢時證稱：「被告於97年11月…，將店內要送去修改的鑽石項鍊、…白K內金等物品帶出去，要送到桃園市慈文路修改師傅的店裏修改，他回來店裏後，告訴我說修改要2天才會好，當天下班後隔天他就休假了，到了第3天(13日)時，被告沒有來上班，之後就有人來店裏找他要錢…打電話向修改師傅確認時才發現被告沒有將鑽石項鍊、白K內金等物帶去修改」、「被告於 97年11月13日就未到店內上班，經清點店裡保險箱的鑽石，發現1.07克拉裸鑽、0.51克拉裸鑽、0.31(誤稱是0.30)克拉裸鑽遭人用鋯石置換過，原本之真鑽遭取走」等語；嗣於偵查中復證稱：「被告本身有師傅底，他是用假的玻璃去調包，一般人是做不到的，其他人沒有辦法接觸到，因為被告是店長才有權利將鑽石等收到保險櫃」等語；另於原審審理中稱：「3顆鑽石，被告後來在97年11月25日有歸還，1顆0.30克拉是被告自己歸還(被告所侵占為0.31克拉，歸還為另顆 0.30克拉裸鑽)，2顆是被告舅舅拿來還，但不是原來的鑽石。…，3顆鑽石我們在被告任職時進貨，是裸鑽，但我們有鑲在戒台上展示，這部分只有被告有能力更換。鑽石項鍊1 條…、白K內金1塊報案後清點才發現不見，這部分並沒有送修…，97年11月22日還白K內金(事後驗金發現成色不足)。我們公司除非貨品送修，否則貨品不可以攜出公司，我們每天會清點數量…，但是我們只是清點數量，並沒有測裸鑽的真假」、「鑽石項鍊(如偵卷照片第15頁所示)客人有付定金，尾款還沒有付，客人想把中間的多個碎鑽換成一個主鑽，被告跟我說，他要把這個鑽石項鍊的墜子送到師傅那裡更改，因為墜檯底座不同，原本是多個碎鑽，所以有多個讓鑽石固定的抓勾，結果要變成一個主鑽，這些抓勾要類似銷掉，所以要由專門的師傅去變更…我們打電話給平常送修的師傅，他說不在他那裡，最後我們是透過詢問多名師傅才發現被告是把墜子拿去給林寶英，林寶英說這顆墜子是被告拿給他的，被告有欠他錢，所以他認為我們沒有權利把它拿回來」等情甚詳，且有證人即珠寶修改師傅林寶英於偵訊中證稱：被告於97年11月間有拿鑽石墜子到店裡修改，…之前我與他有生意上的往來，他還有欠我錢等語，嗣於原審審理時復證述：97年11月初被告送一個鑽石墜子來修改，…其他沒有印象被告有送白K內金1塊(價值2萬5000元)來修改等情明確，並有百麗珠寶有限公司之進貨單影本、支出證明單各2張、珠寶款式資料表在卷可稽，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，足見被告確就其業務上保管之保險箱內之上開裸鑽3 顆、保管送修之鑽石項鍊、白K內金等物，變易持有為所有之意思予以侵占入己，其事後縱有歸還，然均非原來之物品，是被告縱於本院辯稱其事後均有歸還上開裸鑽3顆、鑽石項鍊與白K內金等物，然此均無法卸免其變易持有為所有之主觀犯意，其於本院審理中執上情一改先前認罪態度，請求為無罪判決，其所辯洵非可採。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪被告江承濂於上揭時間任職於翊晶珠寶銀樓店擔任店長，負責保管店內珠寶、鑽石及客戶所購珠寶、鑽石之送修、訂作與調貨等業務，為從事業務之人，被告於上揭時地，將其所保管翊晶珠寶銀樓店內之3顆裸鑽取走，又將許詩竼所交代送修而由其所保管之鑽石項鍊1條及白K內金1塊，分別抵充其個人欠債及變現花用，核其就事實欄一之(一)、(二)所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告為翊晶珠寶銀樓店之店長，對於其業務上所保管客戶所送修之鑽石項鍊及白K內金，未依告訴人許詩竼之指示如實送修，反將其分別抵充其個人欠債及變現花用，被告應構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，而非詐欺取財罪，而刑法上之侵占罪與詐欺罪，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決可資參照），起訴意旨雖認被告係犯刑法第339條第1項詐欺罪，惟依前揭說明，二罪之基本事實同一，並已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序而無礙於被告防禦權之行使，法院自得就變更後之罪名予以審究，併此敘明。被告所犯如事實欄一之(一)、(二)所示業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審基於同一事證，認被告犯有其事實欄一之(一)、(二)所載業務侵占罪，犯罪事證明確，依刑法第336條第2項等規定予以論處，且審酌被告受僱於告訴人許詩竼所經營之翊晶珠寶銀樓店，擔任店長期間，竟不思安份工作，為貪圖私利，竟侵占其業務上所持有之3顆裸鑽及客戶送修之鑽石項鍊1條及白K內金1塊之機會，嚴重破壞伊與僱主即告訴人許詩竼間之聘僱及信賴關係，並酌以被告犯罪之動機、犯罪後坦承上開業務侵占犯行，及已與告訴人許詩竼達成和解等一切情狀，就上開事實欄一之(一)及(二)業務侵占罪部分各量處有期徒刑8月、7月，並說明被告行為後刑法第50條雖於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，然被告上開宣告之刑均不得易科罰金，適用刑法第50條修正前後之規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5款定其應執行刑，故無新舊法比較適用之問題，另就起訴如五部分不另為無罪之諭知(詳後述)，經核原審認事用法並無違誤，且量刑亦稱允當，應予維持。被告提起上訴指原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開2罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴核無理由，應予駁回。五、不另為無罪諭知 (一)公訴意旨另以被告於97年11月間，在翊晶珠寶銀樓店內，向告訴人許詩竼佯稱欲將店內所有價值約8萬8000元之鑽石戒指1枚送修而得手後，竟去向不明，因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：被告於原審及本院始終供稱：該鑽石戒指是我向許詩竼所購買的等語，核與證人許詩竼於原審審理時證稱：我約於97年9月、10月間某日，在翊晶珠寶銀樓店賣一顆市價8萬8000元的鑽石戒指給江承濂，但我只算他員工價約4萬元，並讓他每月從薪水扣1萬元分期給付，他卻只付約1、2萬元，就因其他事情跑掉了，而要送修之物並不含此鑽石戒指，之前表示鑽石戒指有一起送修，是因當時我急著報案，太多物品尚未清點，所以一起陳述，但其實該鑽石戒指是我賣給江承濂，只是江承濂尚未付清價金等語相符（見易緝字卷第150 頁反面至第152頁），堪信屬實。是檢察官所指之證據方法，尚無法使本院確信被告就該鑽石戒指，亦有詐欺告訴人許詩竼犯行之事實，此外復查無其他積極證據，得援為認定被告有此部分詐欺取財犯行，揆諸前開規定及說明，此部分本應為被告無罪之諭知，然依公訴意旨所認，此部分既與前開經論罪科刑之事實欄一之(二)所載被告犯行事實，有成立實質一罪關係之論斷可能，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 9 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官邱滋杉法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許麗汝中華民國 103 年 1 月 9 日

臺灣高等法院102年度上易字第2380號

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