102年度上易字第2647號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 01 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2647號上　訴　人即　被　告　林建良上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審易字第1487號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1152號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林建良前因施用第二級毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年2 月23日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第320 號為不起訴處分確定。又因連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以94年度簡字第4558號判決處有期徒刑4月確定。又因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第1887號判處有期徒刑5月確定，嗣經同院以96年度聲減字第3672號裁定減為有期徒刑2月15日確定。另因轉讓禁藥案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第658號判處應執行有期徒刑8月確定，上開2案再經台灣士林地方法院以97年度聲字第1226號裁定應執行有期徒刑10月確定。又因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第8563號判處有期徒刑6月確定。復因施用第二級毒品案件，經同院以96年度度簡字第 6966號判處有期徒刑6月確定。另因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以96年度訴字第1203號各判處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑10月，被告提起上訴後，經本院以98年度上訴字第393號駁回上訴確定。再因施用第二級毒品案件，經同院以96年度易字第2414號判處有期徒刑4月，嗣經撤回上訴而確定。又因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以97年度易字第425號判決處有期徒刑7月，經提起上訴後由本院以97年度上易字第1119號判決駁回上訴確定。再因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以97年度易字第1019號判決處有期徒刑6月確定。又因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字第1640號判處有期徒刑10月確定，上開各案件接續執行，並於101年6月26日執行完畢，仍未警惕。林建良於前案觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，多次因施用毒品案件，各經法院判決有罪確定後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月7日上午9時許，在臺北市士林區通河東街附近加油站之廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣其因形跡可疑，於102年6月7 日下午3時20分許，經警在臺北市大同區延平北路與民權西路口攔檢查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7908公克）1包，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經檢察官、被告於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第28頁反面至第30頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。貳、實體認定一、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告林建良迭於原審準備程序、審理及本院準備程序時均坦承不諱（見審易卷第33頁反面、第35頁反面、本院卷第28頁反面），且被告於102年6月7日為警採集之尿液檢體經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜分析法複驗，證實該尿液呈甲基安非他命陽性反應，有該公司102年6月25日尿液檢體編號065081號濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號065081號）各1份在卷足按（見偵卷第75頁、第77頁），並有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7908公克《參卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年6月19日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份》）扣案足憑，堪認被告上揭具任意性自白即與事實相符。事證明確，被告犯行堪以認定。二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告係於有偵查權限之公務員尚未發覺前，主動交出其所持有之甲基安非他命1 包為警扣押，且自首上開犯行並接受裁判，有被告102年6月7日調查筆錄1份在卷可佐（見偵卷第5頁至9頁），應認被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且依法先加後減之。原審本同上之認定，依毒品危害防制條例第10條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，因工作壓力、家庭問題復為本件犯行，足認其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念其犯罪後已知坦認犯行之態度，施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為高中肄業之智識程度，現與家人同住，並在其兄林達成與人合夥開設之「益發汽車材料行」工作等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法俱無違誤，量刑與沒收部分（詳後述）均屬妥適，應予維持。三、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7908公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之前開毒品外包裝袋1只，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，係被告所有供本件施用甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告持以施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器，業經丟棄，為被告供述在卷（見原審準備程序筆錄第2頁），爰不予宣告沒收。四、被告上訴意旨略以：原審判太重，被告符合自首，當時員警攔下被告的時候，被告認為自己做錯了，所以也主動繳出安非他命。被告已有在工作，如果再入監執行，工作就不好找，希望判處被告得易科罰金，給被告一次機會等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條所列各款，審酌上述情狀，並於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權、失之過重之情形，亦未違反比例原則。被告上訴僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 28 日刑事第二十五庭審判長法官洪于智法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中華民國 103 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院102年度上易字第2647號

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