102年度上易字第359號｜刑事：詐欺｜裁判日期：102 年 05 月 09 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第359號上　訴　人　台灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　林建平選任辯護人　楊肅欣律師劉睿哲律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣士林地方法院101年度易字第465號，中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署101年度調偵字第460號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林建平為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨以：㈠依證人即前日升資訊網路有限公司（下稱日升公司）業務人員劉欣慈之證述，本案係因告訴人汪冠瑋要求提供資料，被告始要求設計師設計流量報表，並告知劉欣慈填寫超出告訴人給付金額之不實點擊數據，欲使告訴人誤認不可能退款50%，足見被告係以製造內容不實之流量報表為手段，企圖向告訴人謊稱已依點擊率之數據支出費用予網路公司，達到取信告訴人而僅退款3%之目的，原判決以點擊次數並非雙方合約書所訂之計價基礎，遽謂被告提供不實流量報表尚非實施詐術手段，實有悖於商業交易習慣，且違反經驗法則與論理法則。㈡告訴人要求被告提供支出成本單據後，被告即提出不實之流量報表，並未加以拒絕或表明日升公司支出成本與退款金額無涉，足見雙方就退款金額需參考日升公司支出成本乙節已有共識，日升公司履行合約所支出之成本自與告訴人得要求退還之款項有關，原判決遽認被告提出不實流量報表僅係拒絕退款之藉口，似與客觀事實不符。㈢依告訴人於原審時之證述，被告於簽約時曾提及點擊付費與包月付費兩種方式，足見被告明知點擊率高低確實會影響支出成本，詎仍提供不實流量報表予告訴人，足見其主觀上具有詐欺得利故意，原判決以雙方契約所訂計價方式之解釋結果，推論被告無不法意圖及獲利可能，實與經驗、論理法則有違。綜上，原判決遽為被告無罪之諭知，尚有違誤，爰請求撤銷之，另為適法之有罪判決云云。三、經查：㈠按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，即不限定須有證據能力者。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，其既無刑事訴訟法第154條第2項所規定應依「證據」認定之「事實」，判決書僅自須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本案被告既經認定犯罪不能證明，即毋庸再論述所援引有關事證之證據能力。㈡告訴人於100年10月11日、同年月20日、同年月28日，與日升公司簽訂關鍵字廣告合約書共3份後，日升公司已在Google及YAHOO網站刊登告訴人所提供之關鍵字廣告網址，惟Google有驗證網址機制，若涉嫌釣魚、產品不實者，即不讓刊登，嗣告訴人提供之關鍵字廣告網址未能通過Google驗證機制，因而無法刊登，告訴人乃要求終止合約等節，業據告訴人於偵查中證述綦詳（見偵字卷第58至60頁），核與被告於偵查中供稱：YAHOO部分有全部刊登，Google部分已全部上線，但中途因告訴人涉及侵權及仿冒問題，而遭Google停權無法刊登等語相符（見偵字卷第85頁），足見日升公司與告訴人簽訂上開合約書後，確有依約在Google及YAHOO網站刊登告訴人所提供之關鍵字廣告網址，僅因Google驗證機制認其中涉及侵權等問題，以致無法繼續刊登，告訴人因而終止雙方合約，但依上開合約書約定事項第5條：「乙方（即日升公司）已完成服務項目，如甲方（即告訴人）提前終止或解除本合約者，乙方不負任何退款之義務」，第6條：「甲方提供資料給乙方規劃網站，提供資料中若有涉及侵權、仿冒產品等違法情事，應由甲方負完全法律責任，概與乙方無關」（見原審審易字卷第19至21頁），此時應由告訴人自負其責，日升公司並無退款義務，被告拒絕退款予告訴即非全然無據，其是否有藉此詐取財產上不法利益之情事，自非無疑，縱認其中尚有爭議，亦屬民事紛葛，難認被告在主觀上確有不法得利之詐欺意圖。從而，被告指示劉欣慈製作不實流量報表提供予告訴人，雖係基於阻止告訴人要求退款之目的而為，且有詐偽情形，然被告主觀上既無不法得利之詐欺意圖，仍難認其成立公訴意旨所指之詐欺得利未遂罪責。㈢告訴人要求被告提供支出成本單據後，被告雖有提出上開流量報表予告訴人，然僅得證明被告欲藉此阻止告訴人要求退款，非可謂雙方已就退款金額需參考支出成本一節達成共識，此觀諸上開合約書第5條及第6條之約定內容自明，況被告主觀上並無不法得利之詐欺意圖，已如上述，尤不得憑此遽認被告成立公訴意旨所指之詐欺得利未遂罪責。㈣被告於簽約時曾提及點擊付費與包月付費兩種方式，固據告訴人於原審時證述無訛（見原審易字卷第77頁背面），惟告訴人與日升公司之合約既採包月付費方式，告訴人給付予日升公司之費用即與點擊率高低無關，是告訴人要求退款時，被告依約拒絕已足，並無虛飾點擊率之必要，其仍為此舉，顯屬無益，雖有不當，仍難認有藉此牟取不法利益之可能，亦難認有不法得利之詐欺意圖，尚無從遽認其成立公訴意旨所指之詐欺得利未遂罪責。㈤被告指示劉欣慈製作並提供予告訴人之上開不實流量報表，雖與被告平日之網路廣告業務有關，然日升公司先前並無該等報表，被告係因應告訴人之要求，始指示劉欣慈製作填載一節，業據劉欣慈於原審時證述明確（見原審易字卷第84至85頁），足見該等報表僅係為解決個案問題而製作者，並非附隨被告平日業務所必須製作之文書，尚難認屬於刑法第215條所定之「業務上作成文書」，是被告此部分所為，亦無從成立刑法上之行使業務上作成不實文書罪，附此敘明。㈥綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑之證據，均無法證明被告有詐欺得利未遂犯行，要屬不能證明其犯罪。原審以無證據證明被告成立公訴意旨所指之犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官提起上訴，仍執上開情詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 9 日刑事第三庭審判長法官周煙平法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高麗雯中華民國 102 年 5 月 10 日

臺灣高等法院102年度上易字第359號

關鍵資訊